Необходимо также учитывать, что ч.3 ст.3 ТК предоставляет лицам, считающим, что они подверглись дискриминации в сфере труда, право обратиться в органы федеральной инспекции труда и (или) в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда.
Конвенция МОТ №111 определяет дискриминацию как «всякое различие, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий». Из чего следует, что термин «происхождение», употребленный в ч.2 ст.64 ТК, означает также иностранное происхождение. Однако с этим положением не согласуются правила Указа Президента РФ от 16.02.1993 г . №2146 «О привлечении и использовании в РФ иностранной рабочей силы»[1], устанавливающие, что иностранные граждане могут быть приняты на работу только при наличии подтверждения на право трудовой деятельности, которое выдается на основании разрешения, полученного работодателем. Следует полагать, что в силу ч.1 ст.423 ТК указанные правил с 1.02.2002 г. не должны бы применяться.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Данный запрет подкреплен уголовно-правовой санкцией (ст.145 УК РФ). Необоснованный отказ в приме на работу будет иметь место, когда указанных женщин не принимают на работу в связи с их беременностью или наличием у них детей в возрасте до 3-х лет, а также когда им отказывают якобы в связи с отсутствием вакантной должности, сокращением штатов и т.п.[2]
Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Указанный запрет не распространяется на случаи, когда приглашение на работу в порядке перевода от другого работодателя было сделано в устной форме.
Ст.64 ТК запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Необоснованным может считаться отказ работодателя от заключения трудового договора в случаях, если им нарушены императивные правовые норма, установленные ст.64 ТК, а также в других случаях, когда отсутствуют основания для отказа в приеме на работу. В случае если отказ в заключении трудового договора будет признан недействительным в связи с его необоснованностью, суд вправе обязать работодателя заключить с соответствующим лицом трудовой договор.
Основаниями для отказа в приеме на работу при наличии вакантных должностей и в условиях, не связанных с экстраординарными обстоятельствами (сокращение численности или штатов, проведение реорганизации, ликвидации организации и т.п.) могут являться:
во-первых, не достижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора;
во-вторых, прямой запрет приема на работу отдельных категорий лиц или установление специальных требований к работникам, предусмотренных в конкретных случаях Кодексом, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Например, согласно ст.253 ТК, запрещается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда[3]; запрещается применение труда женщин на работы, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них норм[4];
в-третьих, несоответствие деловых качеств лица, претендующего на получение работы, требованиям конкретного работодателя;
в-четвертых, непредставление лицом, поступающим на работу, документов, которые обязательно должны быть предъявлены при заключении трудового договора;
в-пятых, невыполнение лицом, поступающим на работу, императивных требований закона (например, отказ лица, не достигшего возраста 18 лет, от обязательного медицинского освидетельствования при заключении трудового договора).
По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Письменное объяснение причин отказа в заключении трудового договора может иметь доказательственное значение в случае, когда отказ будет обжалован в суд общей юрисдикции по правилам, предусмотренным ГПК. Данная норма является императивной. Следовательно, неисполнение указанной обязанности рассматривается как нарушение трудового законодательства и может стать основанием применения административного наказания, предусмотренного ст. 5.27 КоАП.
Трудовой Кодекс требует, чтобы трудовой договор был заключен в простой письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, а другой хранится у работодателя. Для отдельных категорий лиц возможно составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров.
Трудовое законодательство также предусматривает, что фактическое допущение к работе также считается заключением трудового договора. При этом работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3-х дней со дня фактического допущения работника к работе. Судебная практика знает немало споров о том, имело ли место заключение трудового договора. Такие споры возникают в тех случаях, когда письменного документа, подтверждающего трудовые отношения, но работодатель настаивает на том, что имела место лишь предварительная процедура ознакомления работника с условиями работы и рабочим местом. Исход такого судебного спора предугадать весьма трудно. Он будет зависеть от многих факторов, в первую очередь, от судебной оценки представленных судом доказательств. Чтобы избежать подобных ситуаций, рекомендуется настаивать на составлении письменного документа - трудового договора, который будет подписан обеими сторонами. Такой договор не требует ни нотариального удостоверения, ни каких-либо государственных регистраций. В трудовом договоре, составленном в письменной форме, указывается начало трудовых отношений. Как правило, это происходит либо в момент подписания договора, либо в иной момент, определенный в тексте договора.
Для отдельных категорий работников согласно законам и иным нормативным правовым актам может быть предусмотрена необходимость согласования возможности заключения трудовых договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам.
Составление договора в письменной форме позволит не только доказать сам факт вступления в трудовые отношения, но определит взаимные права и обязанности сторон. Письменная форма договора повышает гарантии сторон в реализации достигнутых договоренностей по важнейшим условиям труда. Содержание трудового договора составляет совокупность его условий. Эти условия договора определяют правомочия и обязанности сторон. Каждая сторона трудового договора имеет свои субъектные права и обязанности, определяемые трудовым договором и трудовым законодательством, установленным правопорядком по труду на данном производстве, которому стороны по договору обязаны подчиняться.
Обращает на себя внимание то, что ст.57 ТК по сравнению с КЗоТ значительно расширила понятие "содержание трудового договора" и закрепила такое понятие, как "существенные условия трудового договора", под которыми понимаются конкретные условия, которые должны быть обязательно оговорены в трудовом договоре.
Условия трудового договора (контракта) не должны ухудшать положение работника по сравнению с законодательством о труде, соглашением любого уровня и коллективным договором. В противном случае они являются недействительными. Условия трудового договора делятся на установленные законодательством, в силу чего являются обязательными для сторон, и условия, определенные сторонами по взаимному соглашению. К первой группе относятся те, о которых стороны не договариваются, зная, что с заключением договора эти условия уже в силу закона и договора (по которому стороны обязались подчиняться внутреннему трудовому распорядку производства) обязательны для выполнения – производные условия.
Ко второй группе относятся те условия, в отсутствие которых договор считается незаключенным – непосредственные условия, которые в свою очередь подразделяются на необходимые и дополнительные. Трудовое законодательство не связывает волю сторон договора в выработке этих условий. Дополнительные условия не влияют на правовой статус договора, но фактически также важны для обеих его сторон. Важно помнить, что подразделение условий договора на две эти группы является условным. В зависимости от ситуации одно и то же условие может быть либо обязательным, либо факультативным.
В соответствии со ст. 57 ТК РФ трудовой договор должен содержать следующие необходимые условия:
1. Место работы
В трудовом договоре должны быть обязательно указано наименование организации, структурное подразделение (отдел, цех, отделение, лаборатория и т.п.), в котором будет работать работник. Если работник поступает на работу в филиал или представительство какой-либо организации, то в трудовом договоре должны быть данные как относительно самого юридического лица, так и относительно филиала или представительства.
2. Наименование должности, специальности, профессии или конкретной трудовой функции
Указанная в трудовом договоре должность, на которую принимается работник, должна быть в штатном расписании, которое разрабатывается работодателем. При этом следует учитывать, что выполнение работ по определенным должностям, специальностям или профессиям может быть связано с предоставлением определенных льгот либо, наоборот, с установлением определенных ограничений. Наименования таких должностей, специальностей, профессий должны соответствовать наименованиям и квалификационным требованиям, указанным в квалификационных справочниках. В настоящее время действуют Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (ТКС), утвержденный Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37, а также Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих (ЕТКС), утвержденный Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 31 января 1985 г. N 31/3-30.