В настоящее же время конкурсные управляющие лишь в некоторых случаях могут быть привлечены к уголовной ответственности. Совершение неправомерных действий, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст.285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями), возможно только таким конкурсным управляющим, который одновременно является должностным лицом Федеральной службы по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению.
Конкурсный управляющий - индивидуальный предприниматель, на наш взгляд, должностным лицом быть не может, поскольку, осуществляя свои функции, он реализует один из видов экономической деятельности, требующей лицензирования и приносящей ее субъекту постоянный доход. Невозможно привлечение этой категории конкурсных управляющих к уголовной ответственности и по ст.201 УК РФ (злоупотребление полномочиями) в силу того, что индивидуальный предприниматель не подпадает под понятие субъекта этого преступления, так как он выполняет управленческие функции в коммерческой или иной организации по специальному полномочию, предоставленному Арбитражным судом. Даже исходя из того, что отдельные функции конкурсного управляющего относятся к организационно-распорядительным, многие - к административно-хозяйственным, а сам он именуется "управляющим", его нельзя признать руководителем коммерческой или иной организации, выполняющим управленческие функции. Предназначение конкурсного управляющего принципиально иное - осуществление процедур банкротства (ст.2 Закона о несостоятельности).
В случае отсутствия конкурсного управляющего - он назначается только при необходимости постоянного управления недвижимым имуществом (ст.159 Закона о несостоятельности) - решение арбитражного суда исполняется судебным приставом*(7). Поскольку судебный пристав является должностным лицом, совершенные им злоупотребления подпадают под состав должностного преступления. Однако логично было бы распространить на судебного пристава ответственность по ст.195 УК РФ, установив квалифицирующий признак - совершение неправомерных действий при банкротстве с использованием служебного положения.
Но возникает вопрос о том, когда индивидуальным предпринимателем могут совершаться неправомерные действия при банкротстве - в процессе проведения процедуры банкротства или в предвидении банкротства. Для ответа на этот вопрос обратимся к Закону о несостоятельности. В соответствии с его ст.166, 173 с момента принятия арбитражным судом решения о признании индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу и аннулируются выданные лицензии на отдельные виды предпринимательской деятельности. В результате индивидуальный предприниматель перестает быть таковым и не может выступать в роли субъекта неправомерных действий при банкротстве.
Из всего сказанного следует парадоксальный вывод: в случае признания арбитражным судом должника банкротом - при осуществлении процедуры банкротства - субъектами неправомерных действий не могут выступать ни руководитель организации-должника, ни индивидуальный предприниматель, поскольку руководитель отстраняется от управления, а индивидуальный предприниматель лишается выданных лицензий на отдельные виды предпринимательской деятельности. Точно так же не может совершить это деяние и собственник организации-должника, поскольку все его имущество включается в конкурсную массу (исключения из нее минимальны, о них сказано в ст.103 Закона о несостоятельности), которой распоряжается конкурсный управляющий.
Лишь в одном случае перечисленные лица могут выступать субъектами неправомерных действий при банкротстве - при добровольном объявлении должника о своей несостоятельности. Добровольное объявление возможно на основании решения собственника имущества должника - унитарного предприятия или органа, уполномоченного в соответствии с учредительными документами на принятие решения о ликвидации при условии получения письменного согласия всех кредиторов должника (ст.181 Закона о несостоятельности).
Вместе с тем, индивидуальный предприниматель не имеет права добровольно объявить о своей несостоятельности, поскольку для этого закон установил судебный порядок (ст.25 ГК РФ и ст.8 Закона о несостоятельности).
Следовательно, индивидуальный предприниматель фактически не может совершить неправомерных действий при банкротстве, в результате чего субъектами неправомерных действий при банкротстве из числа указанных в ст.195 УК РФ (и то в единственном случае - при добровольном объявлении должника о своем банкротстве) могут быть только руководители или собственники организации-должника.
Теперь обратимся к неправомерным действиям, совершенным в предвидении банкротства. Само понятие "предвидение банкротства" почти не рассматривается в науке. Тем не менее, оно имеет важное значение, поскольку именно оно определяет момент, с которого возможно привлечение к ответственности за действия, связанные с банкротством. Ситуация "предвидение банкротства" понимается в федеральном законодательстве о банкротстве как наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что должник будет не в состоянии исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок. В этом случае должник вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании его банкротом (ст.7 Закона о несостоятельности). Анализ понятия "предвидение банкротства" показывает, что оно не связано с наличием у субъекта признаков банкротства: закон говорит, что "должник будет не в состоянии...". Если же налицо все признаки банкротства, должник не вправе, а обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании его несостоятельным (ст.8 Закона о несостоятельности).
Разумеется, теоретически производство о несостоятельности должника может быть возбуждено и в предвидении банкротства, т.е. еще до появления всех признаков несостоятельности. Думается, однако, что это не более чем предположение. Закон о несостоятельности очень жестко оговаривает содержание заявлений в суд всех лиц, имеющих право на его подачу, и документов, прилагаемых к этим заявлениям (ст.33-40 Закона о несостоятельности). В последних должна быть установлена задолженность должника. Если срок исполнения обязательств не наступил и фактической задолженности на момент подачи заявления нет (она только прогнозируется) или должник не исполняет свои обязательства на протяжении одного-двух месяцев, едва ли арбитражный суд примет заявление о признании должника банкротом (ст.43 Закона о несостоятельности).
Как указывалось, общий для всех видов должников признак банкротства - неисполнение ими каких-либо своих обязательств в течение трех месяцев с момента наступления даты их исполнения. Таким образом, о предвидении банкротства можно вести речь только до истечения этих трех месяцев. Начальный же момент ситуации предвидения банкротства определить куда более сложно. В любом случае для наличия возможной уголовной ответственности необходимо осознание руководителем или собственником организации, а также индивидуальным предпринимателем того факта, что они не смогут выполнить свои обязательства в установленный срок.
С точки зрения доказывания преступного поведения легче всего установить факт осознания после того, как должник пропустил срок исполнения обязательства. Однако ситуация предвидения банкротства, на наш взгляд, может сложиться задолго до наступления указанной даты. Косвенное подтверждение тому - некоторые положения Закона о несостоятельности. Так, в ст.78 установлена возможность признания арбитражным судом недействительными сделок, заключенных или совершенных должником в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом; в ст.156 содержится правило, согласно которому сделки гражданина (в том числе индивидуального предпринимателя или главы крестьянского (фермерского) хозяйства), связанные с отчуждением или передачей иным способом его имущества заинтересованным лицам, совершенные за год до возбуждения арбитражного производства о несостоятельности, считаются ничтожными, и к ним применяются последствия недействительной ничтожной сделки. Соответственно руководитель или собственник организации-должника может предвидеть банкротство за полгода, а индивидуальный предприниматель - за год до подачи заявления в суд о его несостоятельности.
Думается, на практике предвидеть банкротство можно и на более ранних стадиях. Подобные ситуации могут сложиться, например, при долгосрочном кредитовании, когда за много месяцев до наступления срока погашения кредита руководителям, собственникам организации или индивидуальному предпринимателю становится ясно, что средств на возврат кредита в силу различных обстоятельств нет и не будет или, напротив, кредит, выданный ими, никогда не будет возвращен. Представляется, что и в двух последних случаях возможно привлечение к уголовной ответственности за неправомерные действия в предвидении банкротства. Однако и здесь доказать факт осознания виновными грядущей несостоятельности очень трудно.
Итак, предвидение банкротства заканчивается на момент появления у должника всех признаков несостоятельности. Далее следуют процедуры банкротства, проводимые на основании возбужденного арбитражного процесса о банкротстве, и принятие по нему решения или добровольное объявление юридического лица о банкротстве. Естественно, возникает вопрос о квалификации неправомерных действий лиц, указанных в ч.1 ст.195 УК РФ, если они совершены уже после предвидения банкротства, при наличии его признаков, но до вынесения судебного решения о признании должника банкротом. Фактически они возможны в процессе введенного арбитражным судом наблюдения, при котором не происходит обязательного отстранения руководителя должника и иных органов его управления от осуществления их полномочий (ст.58 Закона о несостоятельности), в отличие от процедуры внешнего управления (ст.69 Закона о несостоятельности). Однако диспозиция ст.195 УК РФ не охватывает процедуру наблюдения, так как она не подпадает ни под понятие "при банкротстве", ни под понятие "в предвидении банкротства", а существует самостоятельно.