Когда человека надо научить хорошо стрелять, его, как ни странно, учат не стрельбе, а совершенно другим вещам, например, тренируют твердость руки или же умение задерживать дыхание. Поэтому, если вы хотите, чтобы люди научились праву или пониманию доказательственного права, то вам предстоит выложить на стол основания. Если же вы их не выложите на стол, а просто набьете голову людей некоторыми весьма правильными знаниями, каковых пруд пруди, то, конечно, эти знания, как и все плоские мысли, очень экономно улягутся в голове, но это совсем не значит, что человек, столкнувшись с новой ситуацией, с проблемой, не почувствует нехватки средств для ее решения.
Вот типичный пример того, до чего доводит нас обилие знаний и отсутствие понимания. Первый процесс с участием присяжных заседателей состоялся в Саратове. Он проходил с 15 по 17 декабря 1993 года, и в ходе процесса обвинялись два человека, братья Мартыновы, в убийстве трех лиц. При этом и тому и другому брату вменялось убийство всех троих. В конце судебного следствия прокурор Симшин отказался от обвинения одного из братьев в двух убийствах, оставив за ним убийство одного человека. И по ритуалу судья спросил, что по этому поводу думает адвокат. Но поскольку у адвоката есть знания, что позиция не должна расходится с позицией подзащитного, и эти знания лежат на надлежащей полочке в голове, то адвокат Романова встала и сказала, что ее подзащитный отрицает убийства, поэтому она возражает против предложения прокурора. Получилось, что она возражает против того, чтобы прокурор снял с человека обвинение в двух убийствах. Потом, конечно, адвокатесса схватилась за голову, понимая, что она сделала что-то не то, но все никак не могла понять, что же не то она сделала. Потом, поговорив со мной и подумав, она наконец поняла, как ей надо было сказать. Но это было уже потом, потому что сделанного не воротишь, слово - не воробей. Она должна была сказать: “Спасибо прокурору, что он снимает обвинение в двух преступлениях, а что он не убивал третьего человека, я и сама докажу”. Но она этого не сказала. Она возразила против прекращения дела по двум убийствам. Вот в этом и состоит разница между знанием и пониманием.
В этом смысле я бы вознамерился сделать несколько жестких и, возможно, нетривиальных констатаций, но поскольку я понимаю, что в целом ряде случаев это может вызвать недоумение и даже возмущение, я бы разрешил задавать вопросы всякий раз, когда я дойду до логической паузы. Я буду вас об это предупреждать.
Первая констатация состоит в особом понимании юридической профессии. Юридическая профессия представляет из себя работу в своеобразной виртуальной реальности, в пространстве, которое не жизненно, не протекает за окнами, как жизнь живая, в пространстве сделанном, в пространстве искусственном. И всякий раз, когда я дохожу до этого места, скажем, в аудитории прокурорской я обязательно задаю старый, добрый вопрос: “А кто такой потерпевший?”. Кто-нибудь может сообщить, кто такой потерпевший? Существует две точки зрения: потерпевший - это лицо, которое пострадало, и вторая точка зрения, это лицо, признанное потерпевшим. Лицо, признанное потерпевшим, может не быть лицом пострадавшим. А если вы отождествляете реально пострадавшего и потерпевшего как такую массу процессуальную, то вы тем самым, следовательно, отрицаете возможность оправдания за отсутствием события преступления. Он уже пострадал, говорите вы, а на самом деле он, может быть, не пострадал, по делам об изнасилованиях сплошь и рядом такие истории. Она вроде признана потерпевшей, а потом когда до нее доходит очередь давать показания в суде, она говорит: “Э, так я, жаловалась чтобы он женился.” И начинается выяснение, пострадавшая ли она, либо ложная доносчица. Поэтому уголовное судопроизводство устроено, как специально отгороженное от жизни пространство, куда допускаются не люди, а всякого рода маски, костюмы. И более того, живые люди с их проблемами, с их болью, обидами, туберкулезом, если человек сидит в тюрьме, допускаются в это пространство не лично; они вытесняются, замещаются профессионалами, профессиональными магами, которые умеют заговаривать судей. Они надевают парики, мантии и проводят шахматную партию, ставкой в которой служит жизнь, честь, собственность. И поэтому, кстати говоря, судебная сделка не является чем-то отталкивающим, безобразным и глупым. Если это не жизнь, а шахматная партия, вполне можно договориться, решить вопрос миром, полюбовно, уступая друг другу. В мире, собственно, существует много замещающих процедур, например, много таких процедур существует в церкви. Это - преосуществлением вина и хлеба в Христову кровь и плоть. Наполеон на определенном этапе своего правления предложил всем монархам Европы решить разногласия поединком, чтобы не губить молодых французов на войне. В древнеримской истории так был решен конфликт между Римом и городом Альба-Лонга, когда братья Горации вышли против братьев Куриациев, и представители Рима в конце концов победили, благодаря чему был решен конфликт не военным путем, а путем замещающих процедур. Из этих рассуждений про юридическую профессию приходится сделать выводы, касающихся, в том числе, доказательств. Все эти замещающие и нежизненные фигуры: обвинитель, защитник, потерпевший, обвиняемый, - играют по особым правилам и особого рода приспособлениями-доказательствами. При этом назначение доказательств состоит в том, чтобы эта процедура была правовой, необязательно истинной.
И вот тут можно смело перейти к рассуждению про истину. Если вы откроете книгу 1973 года “Теория доказательства в советском уголовном процессе”, а потом перечитаете труды современных юристов, то вы увидите великолепные копии рассуждений времени 1973 года. Типичное утверждение таково: цель доказывания - это установление истины. И благодаря повторению некоторых процедур якобы можно установить истину. Правда, возникают какие-то странные несоответствия, на которые, слава Богу, вы можете смело закрыть глаза, потому что особенность юридического сознания современности состоит не только в его крайней слепленности, когда совершенно разнородные вещи, как куски пластилина разного цвета, превращаются в ком, но и еще и в умение забывать сегодня, что ты сказал вчера. Если установление истины - цель доказывания, то потом же по поводу одного и того же события, в рамках одних и тех же доказательств у прокурора и адвоката разные точки зрения? И один на основании этого уголовного дела говорит одно, а другой совершенно другое? Выслушав сторонников обвинения и оправдания, вправе ли мы делать странный вывод, что в результате состязания двух лжецов мы можем получить истину? Типично для нас основывать наши рассуждения про истину на работе Ленина “Материализм и Эмпириокритицизм”, с тех пор мы никуда от этого не ушли, во всяком случае, советская юридическая наука продолжает приписывать истине в уголовном судопроизводстве, как и в гражданском, естественно научные черты. Между тем, истина - естественно научная сильно отличается от истины, ну скажем, исторической, гуманитарной. Это суть разные истины. Они устанавливаются по-разному и более того обладают разными свойствами. Например, вопрос о том, из чего сделана эта парта, может быть решен естественнонаучным образом, путем сколов, спилов, анализов материала и т.д. И если другой ученый придет к парте и начнет тоже скалывать, отпиливать, анализировать, он тоже придет, вроде, к тем же выводам. Но применительно к истине исторической, где очень многое зависит не только от личности исследователей, применяемых ими методов, но еще от ситуации временной, еще от очевидцев, которые всегда лгут, не работает или работает по-другому критерий повторяемости явлений. Поэтому вопрос, из чего сделана парта, и вопрос, действительно ли распяли Христа, и был ли второй обвинитель, свидетель обвинения на этом процессе, кроме Иуды, - это разные вопросы, и решаются они по-разному. Мы не сможем повторить суд Синедриона, мы не сможет также, например, дать ответ сегодня, сколько у нас было царей Иванов Грозных - есть теория, что их было четыре на самом деле, а потом все это мифология объединила в одном образе. И вот истина, которая отыскивается в судебном заседании, она явление гуманитарное, и достигается она другим путем. Общенаучный критерий повторяемости практически использован в суде быть не может. Вот то, что сложилось здесь и теперь в этом зале при этом составе людей, при этом составе корпуса свидетелей - это не воспроизводимо вновь. И так называемая истина, которая получается в ходе судоговорения, эта истина для данного случая здесь и теперь.
Приведу пример, связанный с действием 35-ой статьи Уголовного кодекса Российской Федерации. У нас законодательство либерализируется путем его дальнейшего ужесточения, поэтому однажды светлая идея посетила составителей этого Кодекса. Она состоит в том, что организатор преступного сообщества, всякого незаконного вооруженного формирования отвечает не только за факт организации или руководства сообществом, но и за все деяния, совершенные членами этого сообщества, если это охватывалось его умыслом. Представим себе, что рассматривается уголовное дело по обвинению одного из убийц, который входил в состав этого сообщества. Дело рассмотрели, его осудили, он поехал отбывать свой срок в колонию или ждет исполнения смертного приговора. Истина восторжествовала. Потом привлекают к ответственности организатора сообщества в другом процессе и наряду с организацией банды его начинают судить и за то убийство, которое совершил участник банды. С точки зрения составителей проекта Уголовно-процессуального кодекса решение по первому делу должно иметь преюдициальное значение в отношении и этого дела. Но с точки зрения права, вероятно, правильно привести другой аргумент. И организатор преступного сообщества должен сказать: “Позвольте, господа, я ведь не участвовал в том процессе, я был лишен права на защиту, мне не было предъявлено обвинений в том процессе, и это значит, что я могу заново заставить вас доказывать факт убийства, события преступления, состав преступления и т.д. И вообще, для целей данного процесса я выдвигаю версию о том, что убить-то, наверное, убили, но не потому, что он был инкассатором, покойный, а потому что мой приятель поссорился с ним по поводу девушки, и давайте мы сейчас проверим эту версию. Это значит, что это не охватывалось моим умыслом.” Начинается проверка этой версии. Однако выясняется, что часть свидетелей скончалось, часть запугана, часть что-то забыла. Того господина за убийство уже и расстреляли благополучно, или сам он в лагере от туберкулеза скончался, в Нижнем Новгороде есть такой хороший лагерь, удобно построенный за болоте, где люди умирают со скоростью один человек в полтора дня, - прелесть нашей уголовной политики. Ну и все, начали разбирать этот вопрос, но доказательств и нет либо свидетели рассказывают все по-другому. Получается, что надо этого господина оправдать, или квалифицировать то убийство не как убийство из корыстных побуждений по статье 105 части 2 Уголовного кодекса, а как убийство в состоянии аффекта, из личных неприязненных отношений или по каким-то еще иным соображениям. Но тогда господин, который в “оздоровительном” лагере ожидает своей кончины от туберкулеза, начинает писать в Верховный Суд и говорит: “Позвольте, вы меня осудили за убийство инкассатора из корыстных побуждений. Но оказывается, что было все не так. Оказывается, что убил-то я его в состоянии аффекта, из личных неприязненных отношений.” “А, - говорят советские юристы, - так давайте возбудим процедуру вновь по открывшимся обстоятельствам.” И эта процедура может длиться вечно, по принципу - “эта песня коротка, начинай сначала”, потому что вам надо в рамках двух процессов решить один и тот же вопрос. А так не бывает, условия уникальные. Или же вы должны отставить в сторону, как у нас принято, законы, забыть про право обвиняемого на защиту и лишить этого самого организатора возможности защищаться в собственном процессе от обвинения, которое ранее было предъявлено и подтверждено в отношении другого человека.