Изменения Закона о концессионных соглашениях

Вступивший в силу 6 мая 2012 года Федеральный закон № 38-ФЗ внес в текущий порядок регулирования концессионных соглашений значительные изменения, направленные на повышение инвестиционной привлекательности заключения концессионных соглашений.

Изменения Закона о концессионных соглашениях

Олеся Белоусова, юрист. Адвокатское бюро «Линия права»

Вступивший в силу 6 мая 2012 года Федеральный закон № 38-ФЗ внес в текущий порядок регулирования концессионных соглашений значительные изменения, направленные на повышение инвестиционной привлекательности заключения концессионных соглашений в отношении объектов дорожного строительства.

Федеральный закон от 25.04.2012 № 38-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и статью 16 Федерального закона «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – «Федеральный закон № 38-ФЗ)

Федеральный закон № 38-ФЗ вносит изменения в два нормативных акта: Федеральный закон «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) и Федеральный закон «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об Росавтодоре). Основной целью данных новелл является создание возможности для заключения концессионных соглашений в отношении ряда объектов, относящихся к дорожной инфраструктуре. В соответствии с изменениями, вносимыми в ст.4 Закона о концессионных соглашениях к таким объектам теперь будут относиться:

1) автомобильные дороги или участки автомобильных дорог;

2) защитные дорожные сооружения – сооружения, к которым относятся элементы озеленения, имеющие защитное значение; заборы; устройства, предназначенные для защиты автомобильных дорог от снежных лавин; шумозащитные и ветрозащитные устройства; подобные сооружения;

3) искусственные дорожные сооружения – сооружения, предназначенные для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в местах пересечения автомобильных дорог иными автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения);

4) производственные объекты – объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог;

5) элементы обустройства автомобильных дорог – сооружения, к которым относятся дорожные знаки, дорожные ограждения, светофоры и другие устройства для регулирования дорожного движения, места отдыха, остановочные пункты, объекты, предназначенные для освещения автомобильных дорог, пешеходные дорожки, пункты весового и габаритного контроля транспортных средств, пункты взимания платы, стоянки (парковки) транспортных средств, сооружения, предназначенные для охраны автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений, тротуары, другие предназначенные для обеспечения дорожного движения, в том числе его безопасности, сооружения, за исключением объектов дорожного сервиса;

6) объекты, предназначенные для взимания платы, в том числе пункты взимания платы;

7) объекты дорожного сервиса – здания, строения, сооружения, иные объекты, предназначенные для обслуживания участников дорожного движения по пути следования (автозаправочные станции, автостанции, автовокзалы, гостиницы, кемпинги, мотели, пункты общественного питания, станции технического обслуживания, подобные объекты, а также необходимые для их функционирования места отдыха и стоянки транспортных средств).

Федеральный закон № 38-ФЗ не ограничивается расширением круга объектов концессионного соглашения, а также вносит ряд существенных изменений в существующую процедуру заключения концессионных соглашений. Причем изменения касаются не только заключения соглашений в отношении вышеуказанного круга объектов, но и иных положений Закона о концессионных соглашениях.

Стороны концессионного соглашения

Старая редакция Закона о концессионных соглашениях устанавливала, что концедентами по концессионному соглашению могут быть: Правительство РФ (от имени Российской Федерации), орган исполнительной власти субъекта РФ (от имени субъекта Российской Федерации), либо орган местного управления, выступающий от имени муниципального образования. В ряде случаев допускалось участие на стороне концедента государственного или муниципального унитарного предприятия, если объектами концессионного соглашения являлись объекты коммунальной инфраструктуры, принадлежащие такому предприятию на праве хозяйственного ведения. Новая редакция Закона о концессионных соглашениях предусматривает возможность участия в концессионном соглашении на стороне концедента государственного бюджетного учреждения. Это будет возможно в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное выше и принадлежащее на момент принятия решения о заключении концессионного соглашения государственному бюджетному учреждению на праве оперативного управления. Основным условием в этом случае будет являться возможность бюджетного учреждения, несмотря на передачу им такого имущества, осуществлять деятельность, предусмотренную его уставом. В этом случае уполномоченный орган государственной власти должен будет в установленный решением о заключении концессионного соглашения срок принять решение о прекращении права оперативного управления учреждения на передаваемое концессионеру имущество.

Залог прав по концессионному соглашению

До вступления в силу Федерального закона №38-ФЗ Закон о концессии предусматривал возможность залога прав концессионера по концессионному соглашению в обеспечение исполнения его обязательств перед кредиторами. При этом такой залог прав был возможен:

a) если объектами концессионного соглашения являлись объекты коммунальной инфраструктуры и

b) если исполнения обязательств обеспечивалось только перед одним кредитором.

Новая редакция Закона о концессионных соглашениях предоставляет возможность заложить права по концессионному соглашению сразу нескольким кредиторам, однако устанавливает, что такой залог прав теперь возможен только в отношении объектов дорожного строительства. При этом Федеральный закон №38-ФЗ не содержит разъяснений, как поступать с уже заключенными договорами залога в отношении концессионных соглашений, касающихся объектов коммунальной инфраструктуры. Фактически, с момента вступления в силу новой редакции Закона о концессионных соглашениях такие соглашения стали незаконными, так как в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 5 данного закона концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению.

Факультативные условия концессионного соглашения

Федеральный закон №38-ФЗ устанавливает ряд новых условий, которые стороны могут по своему усмотрению включить в концессионное соглашение. К таким условиям относится возможность принятия концедентом на себя обязанности по обеспечению платы по концессионному соглашению (если объектом концессионного соглашения являются объекты дорожного строительства и установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса). Ранее Закон о концессионных соглашениях предусматривал возможность принятия концедентом на себя только части расходов по концессионному соглашению. Пояснительная записка к Федеральному закону №38-ФЗ указывает, что «возможность возложения на концедента всего объема финансовых обязательств, или их части является абсолютной гарантией для потенциальных инвесторов возврата привлекаемого ими финансирования или собственных средств, используемых для создания и содержания объекта комплексного контракта, что существенно повлияет на будущую стоимость привлекаемого капитала и, следовательно, на итоговую стоимость самого объекта.»

Также новая редакция Закона о концессионных соглашениях рекомендует более подробно описывать в концессионном соглашении условия о неустойке, в частности, конкретизировать ее размеры, порядок, условия и сроки выплаты.

Заключение, изменение и расторжение концессионного соглашения

Закон о концессионных соглашениях в качестве общего правила устанавливает, что все концессионные соглашения должны разрабатываться и заключаться в соответствии с типовыми соглашениями, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. На настоящий момент такие типовые соглашения существуют относительно всех объектов концессионного соглашения, предусматриваемых статьей 4 закона. Федеральный закон №38-ФЗ вводит исключение из этого правила для концессионных соглашений, заключаемых относительно объектов дорожного строительства: на них требования о соответствии типовым соглашениям не распространяется.

Ранее действовавшая редакция Закона о концессионных соглашениях устанавливала различный порядок внесения изменений в уже заключенное соглашение в зависимости от того, какие его положения планируется менять. Условия соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения победителя конкурса, могли быть изменены по соглашению сторон только в исключительных случаях: возможность применения более эффективных технических решений в инвестиционных проектах, имеющих общегосударственное значение, замена концессионера, существенное изменение нормативного регулирования, в том числе в тарифной сфере.

Новая редакция Закона о концессионных соглашениях значительно упрощает существующий порядок внесения изменений в заключенные концессионные соглашения. Причем новеллы Федерального закона №38-ФЗ касаются не только сферы дорожного строительства (как подавляющее большинство вносимых им изменений), но и концессионных соглашений, заключаемых в отношении всех остальных объектов, предусмотренных законодательством.

Начиная с 6 мая 2012 года, по соглашению сторон в уже заключенное концессионное соглашение могут быть внесены любые изменения. В случае если такие изменения будут затрагивать положения, установленные решением о заключении концессионного соглашения или конкурсным предложением победителя, понадобится наличие исключительных обстоятельств, описанных выше, либо получение согласия Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является Российская Федерация), органа государственной власти субъекта Российской Федерации (для концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации) либо органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование). Установленное ограничение означает, что внесение изменений в такие положения нельзя будет осуществить на основе соглашения между концессионером и, например, государственным унитарным предприятием, несмотря на то, что последнее может выполнять ряд функций концедента в концессионном соглашении.

Целесообразность подобного упрощения процедуры представляется возможным определить только со временем, после формирования релевантной практики, однако на сегодняшний момент существуют обоснованные опасения предполагать, что такое упрощение может спровоцировать злоупотребления, целью которых будет «обход» конкурсных процедур.

Федеральный закон №38-ФЗ вводит новое основание для досрочного расторжения концессионного соглашения. Решение о таком расторжении может быть принято концедентом (уполномоченным органом государственной власти или местного самоуправления) в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

Проведение конкурса

Закон о концессионных соглашениях устанавливает закрытый перечень критериев конкурса на право заключения концессионного соглашения. Данные критерии должны устанавливаться решением о заключении концессионного соглашения. Дополнительно к существовавшим ранее Федеральный закон №38-ФЗ устанавливает такой критерий как обязательства, принимаемые на себя концессионером в случаях недополучения запланированных доходов от использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, использовании (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Также в перечень критериев конкурса может входить плата концедента по концессионному соглашению, если таковая предусмотрена решением о заключении концессионного соглашения.

Федеральный закон №38-ФЗ также вносит изменения в технические особенности оценки конкурсных предложений (в части порядка расчета баллов, присваиваемых каждому конкурсному предложению).

Уточняется порядок действий концедента в случаях, если конкурс объявлен несостоявшимся или если в результате рассмотрения конкурсного предложения, представленного только одним участником конкурса, концедентом не принято решение о заключении с этим участником конкурса концессионного соглашения. В этом случае решение о заключении концессионного соглашения подлежит отмене или изменению в части срока передачи концессионеру объекта концессионного соглашения и при необходимости в части иных условий концессионного соглашения.

Предусматривается возможность проведения переговоров в форме совместных совещаний с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении с ним концессионного соглашения. По результатам таких переговоров могут быть изменены условия концессионного соглашения, за исключением тех, которые являлись критериями конкурса и содержались в конкурсном предложении лица, с которым проводятся переговоры. Конкурсной документацией может также быть предусмотрен дополнительный ряд условий концессионного соглашения, которые не могут быть пересмотрены по результатам переговоров.

Изменения, вносимые в Закон о Росавтодоре

Изменения, вносимые в Закон о Росавтодоре, касаются разработки проекта программы деятельности Росавтодора на долгосрочный период. Теперь при разработке такого проекта должны учитываться решения Правительства Российской Федерации о заключении концессионных соглашений и иные гражданско-правовые договоры на осуществление дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог федерального значения, переданных или передаваемых Росавтодору в доверительное управление. Подводя итог, можно отметить, что основной направленностью Федерального закона № 38-ФЗ является обеспечение возможности заключения концессионных соглашений, касающихся создания или реконструкции объектов дорожной инфраструктуры. Часть вносимых изменений направлена на установление определенных преференций в отношении концессионных соглашений данного вида. В целом это должно повысить инвестиционную привлекательность заключения концессионных соглашений в отношении объектов дорожного строительства. Помимо этого в Закон о концессионных соглашениях внесен ряд существенных изменений, касающихся концессионных соглашений, заключаемых в иных сферах. Через определенное время по итогам правоприменительной практики будет возможно оценить эффективность таких изменений.