Теория права не выделяет юридические гарантии как категорию правового регулирования.
Как первичные "глубинные" элементы правовой материи в процессе правового регулирования С.С. Алексеев выделяет так называемую "троицу" - позитивные обязывания, дозволения и запреты, выполняющие функции регулирования, носящие субстанциональный характер и образующие своего рода протовещество, протоматерию права, из которых складываются основные конструктивные построения позитивного права, типы регулирования[6].
Правовые гарантии представляют собой комплексное правовое средство, т.е. "правовое явление, обладающее фиксированными свойствами, которое позволяет реализовать потенциал права[7]", состоящее из совокупности юридических дозволений, запретов и обязываний и направленное на обеспечение реализации субъектом регулирования субъективного права и защиту его законных прав и интересов.
Таким образом, функциями юридических гарантий являются обеспечительная и защитная.
К конституционным гарантиям относятся: предусмотренный ст. 4 Конституции принцип законности, в соответствии с которым Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации, гарантия единства экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, гарантия защиты права собственности независимо от формы собственности (ст. 8), принцип соблюдения законности в деятельности органов государственной власти, принцип признания и примата международного права в правовой системе РФ (ч. ч. 2, 3 ст. 15), право на свободу осуществления предпринимательской деятельности, гарантии охраны частной собственности, изъятия имущества только на основании решения суда и гарантии адекватного возмещения при принудительном отчуждении (ст. 35).
Значение конституционных основ банковского права заключается в следующем. Во-первых, они программируют банковскую деятельность, распространяя на нее правовой режим предпринимательства и устанавливая свободу передвижения капитала и финансовых услуг (статья 8 Конституции). Во-вторых, конституционные основы устанавливают тот минимум гарантий прав и интересов участников банковских правоотношений, который не может быть ограничен специальными банковскими нормами... В-третьих, конституционные нормы создают основу для единообразного банковского правового регулирования[8].
Элементом правового режима банковской деятельности выступает также установление статуса субъектов банковской деятельности и режимных требований.
Статус субъекта банковской деятельности определяется через совокупность прав и обязанностей.
В статье 1 Закона "О банках и банковской деятельности" выделяются следующие субъекты банковской деятельности (кредитные организации):
1) Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
2) Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.
В статье 5 вышеуказанного Закона определяется перечень банковских операций и других сделок, которые при наличии соответствующей лицензии вправе совершать кредитные организации.
Таким образом, в статьях 1 и 5 Закона "О банках и банковской деятельности" определяется статус кредитных организаций путем перечисления определения банковских операций, которые вправе осуществлять кредитные организации. Статус конкретной кредитной организации определяется индивидуально - правовыми актами Банка России - лицензией на право совершения банковских операций, актами, ограничивающими банковскую деятельность, и т.д.
Под режимным требованием банковской деятельности необходимо понимать установленное законом необходимое общее условие осуществления банковской деятельности, выступающее как правовое средство установления и поддержания правового режима. Совокупность режимных требований является необходимым и достаточным условием осуществления банковской деятельности.
В литературе выделяются следующие режимные требования: лицензирование банковской деятельности, исключительный характер банковской деятельности (запрет на осуществление производственной торговой и страховой деятельности)[9].
Кроме того, по нашему мнению, к режимным требованиям относятся обязанность соблюдения субъектами банковской деятельности законодательства, включая нормативные акты Банка России, соблюдения установленных экономических нормативов.
Особым режимным требованием, которое является одновременно и гарантией банковской деятельности, следует рассматривать предусмотренную ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Закона "О банках и банковской деятельности" обязанность банков гарантировать банковскую тайну.
В соответствии со ст. 26 Закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. За разглашение банковской тайны Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации, а также их должностные лица и их работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом[10].
Развитие рыночных отношений в стране невозможно без стабильно функционирующей системы безналичных платежей, поскольку большинство совершаемых сделок являются возмездными. Поэтому все участники экономических отношений неизбежно сталкиваются с проблемой расчетов, эффективность которых зависит от выбора платежных инструментов. Можно однозначно утверждать, что в последние десятилетия XX в. в западных странах наметилась тенденция к переходу от наличных к безналичным формам платежей[11]. И хотя в целом объем налично-денежного обращения в последние годы сократился незначительно, наряду с наличными деньгами в расчетных отношениях все еще используются документы, функционально не заменяющие собой денежные знаки[12], но в огромной степени содействующие осуществлению нерегулярных платежей. К числу таковых относятся документы, составленные по операциям с использованием банковских карт.
Главное, на наш взгляд, преимущество расчетов с использованием банковских карт состоит в обслуживании платежей физических лиц. Для физических лиц банковские карты удобны тем, что они в любое время могут рассчитаться с их использованием за приобретенный товар или оказанную услугу и при этом у них отсутствует необходимость иметь при себе крупные суммы денег. Использование банковских карт заменяет налично-денежное обращение и позволяет разместить денежные средства, находящиеся на руках у населения, в банках на карточных счетах. Следовательно, объем денежной массы, привлекаемой банками, увеличивается, что влечет увеличение возможностей у кредитных организаций вкладывать кредитные ресурсы в реальный сектор экономики. Это, безусловно, стимулирует экономику всей страны в целом.
На территории Российской Федерации кредитные организации - эмитенты могут осуществлять эмиссию банковских карт. Банковская карта является видом платежного инструмента для осуществления расчетов, предназначенного для совершения физическими и юридическими лицами операций с денежными средствами, находящимися у эмитента.
В состав структуры платежной системы на базе карт входят следующие субъекты, участвующие в расчетных операциях.
Эмитенты (card issuer) - организации, осуществляющие эмиссию банковских карт, которая представляет собой деятельность по выпуску банковских карт, открытию счетов и расчетно-кассовому обслуживанию клиентов при совершении операций с использованием выданных им банковских карт. Эта деятельность определяется законодательством Российской Федерации и договором с эмитентом. Эмитент берет на себя финансовые обязательства перед своими клиентами по выданным им банковским картам.
Эквайреры (acquirer) - кредитные организации, осуществляющие расчеты с организациями торговли или услуг по операциям, совершаемым с использованием платежных карт, и (или) выдающие наличные денежные средства держателям платежных карт, не являющимся их клиентами. Эквайрер выполняет посредническую деятельность по осуществлению расчетов платежными картами между держателями карт и торгово-сервисными предприятиями, а также обеспечивает выдачу денег в пунктах выдачи наличных по картам других банков-эмитентов.
Расчетный агент (settlement agent) - кредитная организация, осуществляющая расчетные операции между участниками платежной системы (эмитентами и эквайрерами). Расчетный агент обычно управляет расчетным процессом (например, определением расчетных позиций, мониторингом обмена платежами и т.д.) систем переводов или других соглашений, требующих осуществления расчетов.
Процессинговый центр - организация, обеспечивающая информационное, коммуникационное и технологическое взаимодействие между участниками расчетных взаимоотношений.