Так, летом - осенью 1992 года режиссер АТВ Андрей Столяров снял выступления Пенкина в киноконцертном зале «Россия> и нескольких московских ресторанах. Вышла телеверсия концертной программы под названием (Сергей Пенкин: покорение России», которую дважды повторяли по ЦТ. И все было бы нормально, но неожиданно для певца в московском магазине «Мелодия» появилась видеокассета с записью этого фильма. Пенкин решил, что АТВ хочет единолично заработать на его таланте, нарушив тем самым авторские права исполнителя. Певец решил разобраться с обидчиком в суде, а за подмогой обратился к независимому юристу Александру Островскому.
Однако дело для юриста осложнялось тем, что на момент создания фильма - концерта Закон «Об авторском праве и смежных правах» еще не был принят. Пришлось Островскому немало потрудиться, чтобы обосновать позицию певца. Но он справился с задачей, разработав любопытную правовую конструкцию, целиком опирающуюся на статьи старого Гражданского кодекса. Островский считал, что с Пенкиным должен был быть заключен письменный договор, предусмотренный статьей о праве автора и исполнителя на воспроизведение и распространение произведения (ст. 149). Но этого сделано не было, а значит, производство и продажу видеокассет с концертом надо прекратить. Этого требуют, по его мнению, статьи о последствиях несоблюдения формы сделки (ст. 45 - 46) и о недействительности сделки (ст. 48). Все получалось складно, и в августе 1994 года Замоскворецкий суд Москвы принял иск к АТВ и его продюсеру Андрею Малкину, содержащий указанное требование. Недополученные же Пенкиным гонорары и моральные страдания были оценены в 100 млн. рублей.
Ответчикам очень не хотелось терять деньги, и иск они не признали. По их мнению, ничего особенного не произошло. Просто при съемках совершенно самостоятельного произведения, которым является фильм «Сергей Пенкин: покорение России», было использовано другое самостоятельное произведение - концерт Пенкина. А в таких случаях ст. 429 того же Гражданского кодекса не предусматривает согласия автора или исполнителя. Значит, говорили ответчики, фильм - нам, концерт - Пенкину, и никто его прав на этот концерт не трогает. А чтобы было еще убедительнее, они представили справку заместителя гендиректора ВГТРК «Останкино» Андрея Разбаша, в которой теле версия концерта значилась (самостоятельным творческим произведением).
Замоскворецкий суд отклонил иск Пенкина, но не тут-то было. Островский обжаловал это решение в Мосгорсуде, не признав справку Разбаша экспертным заключениям. Суд с ним согласился, ведь эксперт должен быть допрошен в суде с предупреждением об уголовной ответственности, и стороны должны задавать ему вопросы. Но мало того, что Разбаша никто не вызывал, - суд не имел точного представления о предмете спора, поскольку даже не удосужился фильм посмотреть, хотя Островский на этом настаивал. В итоге приобщение данной справки Мосгорсуд счел процессуальным нарушением, решение Замоскворецкого суда отменил и дело направил на новое судебное разбирательство. Если суд закончится победой Пенкина, его адвокат будет настаивать на заключении договора между певцом и АТВ на продажу видеозаписи фильма.[[21]]
По мнению автора работы, публичный показ и публичное исполнение имеют место лишь тогда, когда показ или исполнение осуществляются в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Демонстрация произведения перед специалистами или его исполнение для избранного круга близких друзей не образуют публичного показа и публичного исполнения и соответственно не влекут предусмотренных законом правовых последствий.
Весьма важной для авторов является закрепленная за ними возможность сообщать произведения для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир). Данный вид использования произведения предполагает его доведение до сведения наиболее широкой аудитории, что, безусловно, затрагивает особый интерес автора, нуждающийся в правовой охране. Право на передачу в эфир как особое имущественное правомочие автора характеризуется следующими основными особенностями. Прежде всего, данному праву, как никакому другому, свойственен элемент публичности. Произведение доводится до всеобщего сведения посредством специальных радиосигналов (радиоволн), которые предназначены для приема самой широкой публикой. Аудитория еще более расширяется при передаче произведения в эфир через спутник. Под такой передачей понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение доводится до всеобщего сведения. При этом во внимание принимается сама возможность восприятия произведения публики, независимо от того, осуществляется ли она фактически.
Передаваться в эфир могут как уже обнародованные, в том числе опубликованные произведения, так и произведения, еще не обнародованные (неопубликованные). Передачей в эфир признается и прямая трансляция произведения из места его показа или исполнения. О всех этих случаях произведение доводится до более широкой, чем обычно, аудитории, в связи с чем и требуется согласие на это автора. При передаче произведения в эфир оно становится доступным для слухового и (или) зрительского восприятия. Хотя для этого необходима специальная аппаратура, с помощью которой принимаются и преобразуются соответствующие сигналы, важно, что между передающей станцией и принимающей антенной нет никаких опосредующих звеньев в виде каких-либо материальных носителей. Если же слуховое или зрительское восприятие произведения обеспечивается той же аппаратурой с помощью особых материальных носителей — звуко- и видеокассет, пленок, лазерных дисков и т.п., то передачей в эфир это не является.
Понятие «передача в эфир» охватывает собой как первоначальное сообщение произведения публике посредством беспроволочной связи, так и последующую передачу произведения в эфир. В последнем случае имеется в виду передача в эфир ранее переданных в эфир произведений, независимо от того, кем осуществляется это действие — самой организацией, первоначально передававшей произведение в эфир, или иной организацией.
К праву на передачу в эфир весьма близко примыкает право автора сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств. Указанное право, которое в ранее действовавшем законодательстве специально не выделялось, в своих основных чертах совпадает с рассмотренным выше правом на передачу в эфир. Иным является лишь сам технический метод доведения произведения до сведения публики. Вместо передачи посредством радиоволн произведение передается с помощью сигналов, идущих по кабелю, проводам, оптическим волокнам или иным аналогичным средствам. Соответственно изменяется и состав потенциальных зрителей и (или) слушателей. Если при передаче произведения в эфир оно может восприниматься любыми лицами, обладающими приемниками соответствующей мощности и вида, то при передаче произведения по кабелю аудитория обычно ограничивается теми лицами, которые являются подписчиками соответствующих передающих телерадиоцентров.
Формами использования произведений являются их перевод на другой язык или переработка в другой вид и жанр. Исключительные права на перевод и переработку закрепляются за автором или его правопреемниками. В субъективное право на перевод входит возможности автора самому переводить и использовать перевод своего произведения, а также его право давать разрешение на перевод и использование перевода другими лицами. На практике авторы довольно редко переводят произведение сами, поскольку эта работа требует особых знаний и навыков. Поэтому фактически право на перевод сводятся к праву давать согласие на использование перевода. Запретить перевод произведения в целях личного использования автор не может ни фактически, ни юридически.
Свое согласие на перевод автор обычно выражает путем заключения договора с той организацией, которая намерена использовать его произведения в переводе. Данная организация принимает на себя обязанность обеспечить качественный перевод произведения, а также по просьбе автора представить ему перевод для ознакомления. Подбор переводчика, с которым будущий пользователь произведения заключает отдельный договор, как правило, организация оставляет за собой, хотя договор может предусматривать необходимость согласования кандидатуры переводчика с автором произведения. Если, по мнению автора, перевод выполнен некачественно или допущены какие-либо иные отступления от условий договора, например, нарушена целостность произведения, автор может запретить использование такого перевода.
Как правило, дача автором согласия на перевод не имеет характера исключительной лицензии. Обычно автор оставляет за собой право разрешать перевод своего произведения на тот же язык другим лицам. Однако не будет нарушением закона и взятое автором обязательство воздерживаться на какой-либо срок от уступки права на перевод другим лицам. Разрешая перевод произведения, автор может оговорить свое право на внесение в произведение исправлений и дополнений, исключение из произведения отдельных частей и т.д. Право на перевод по действующему российскому законодательству признается за автором и его правопреемниками в течение всего срока охраны произведения. В законодательстве не содержится также каких-либо иных ограничений права на перевод, кроме тех, которые связаны с общими случаями свободного использования произведений. Иными словами, российское законодательство не предусматривает механизма выдачи принудительных лицензий на перевод, который допускается вводить во внутреннее законодательство в соответствии со ст.Vвсемирной конвенции об авторском праве.