Оферта состоит из двух конвертов. Во внешнем конверте содержится заявка на участие в торгах, копия платежного документа, подтверждающая внесение первого платежа, и внутренний конверт, в котором находятся предложения претендента-оферента и банковская гарантия.
Оферта должна быть подготовлена и представлена в тендерный комитет в соответствии с требованиями и условиями, определенными в тендерной документации. В приложение Б приведена структура оферты. [2,9]
3.5 Приемка и регистрация оферт
Сроки подачи и рассмотрения тендерных предложений (оферт), час и место вскрытия конвертов, а также дату закрытия торгов определяет тендерный комитет.
Приемка оферты осуществляется секретариатом тендерного комитета или уполномоченным им лицом с немедленной ее регистрацией в специальной книге. При этом оференту выдается расписка, подтверждающая прием и регистрацию его оферты.
Оферент также имеет право наряду с офертой представить альтернативное предложение.
В процессе приемки оферты тендерный комитет проверяет наличие необходимых документов, за исключением содержащихся в запечатанном конверте. В случае если во внешнем конверте оферты отсутствует один из указанных выше документов, тендерный комитет может принять решение об отказе в приемке оферты.
Принятие решение об отказе в приемке оферты осуществляется на заседании тендерного комитета и оформляется протоколом, после чего секретариат высылает претенденту уведомление об отказе принять его оферту к регистрации с приложением протокола тендерного комитета. [2,11]
3.6 Обеспечение заявки на участие в торгах
Для участия в торгах претендент представляет в тендерный комитет комплект документов, в том числе заявку на участие в торгах и определенное обеспечение заявки.
Основным обязательством сторон в торгах является заключение договора между победителем и заказчиком. Все возможные виды обеспечения должны гарантировать именно заключение договора.
Рассмотрим различные способы обеспечения заявок с точки зрения эффективности результатов торгов и соответствующих издержек, под которыми следует понимать не прямое денежное выражение соответствующих затрат, а время и усилия всех действующих лиц конкурсного процесса, и возможные неприятные последствия, связанные с выбором того или иного способа обеспечения.
Важно соблюсти следующее условие: обеспечение и его оформление по возможности не должно содержать в себе потенциала к нарушению гражданского законодательства и не должно мешать достижению главной цели торгов — выбору наилучшей стороны будущего договора (в соответствии с заранее выбранными критериями).
Поручительство
Как и банковская гарантия, поручительство является одним из «невещественных», т. е. не требующих передвижения денег и материальных ценностей, способов обеспечения исполнения обязательств.
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК).
Таким образом, поручительство создает дополнительное (акцессорное) обязательство поручителя по отношению к основному обязательству другого лица (должника, в нашем случае поставщика) перед кредитором (заказчиком).
Поручительство может быть полным и частичным, в последнем случае лишь при указании этого условия в договоре поручительства. Поручитель отвечает за исполнение должником обязательств, но это не означает, что при неисполнении обязательства должником поручитель обязан самостоятельно их исполнить (хотя для денежных обязательств разница незаметна). В торгах это невозможно, поскольку поручитель может, например, подписать контракт на закупку вместо отказавшегося победителя торгов.
Договор поручительства заключается между кредитором и поручителем, выступающим на стороне должника, т. е. между заказчиком и поручителем, а вовсе не поставщиком и поручителем, как нередко полагают; природа отношений между поставщиком (должником) и поручителем может быть любой, даже носить не правовой характер. То есть поручителю и поставщику можно составить в свободной форме свидетельство о том, что между ними заключен договор поручительства, с указанием сведений о поставщике, поручителе и характере основного обязательства (как минимум не отзывать заявку после окончания срока ее подачи и подписать контракт в случае победы).
Практика показывает, что использование в качестве обеспечения заявки на торгах такого механизма, как поручительство, изначально базируется на не вполне надежной основе и представляется нецелесообразным использовать поручительство в самих торгах. Более целесообразно использовать поручительство как обеспечение обязательств по заключенному на торгах контракту (если там предусмотрены штрафные санкции за неисполнение).
Если формой обеспечения заявки признается именно поручительство, в конкурсной документации (в качестве непременных условий договора поручительства) следует обязательно указывать
следующее:
− сумму поручительства;
− срок действия поручительства;
− обязательство, обеспечиваемое поручительством.
Задаток
В Гражданском кодексе РФ задаток установлен как единственная формой обеспечения участия в любых торгах. Задаток отличается от других способов обеспечения обязательств тем, что выполняет три функции: обеспечительную, удостоверяющую и платежную — одновременно. Как правило (но не обязательно), задаток выдается стороной, с которой причитаются платежи по договору.
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК).
Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.
В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Особенность задатка состоит и в том, что при его использовании в качестве обеспечения обязательств предусмотрена ответственность за неисполнение как той стороной, которая дает задаток, так и стороной получившей. В первом случае задаток остается у другой стороны, а во втором — виновная сторона уплачивает пострадавшей двойную сумму задатка (т. е. возвращает ранее уплаченный задаток и платит дополнительно такую же сумму). Поэтому задаток — единственная форма обеспечения участия в торгах (на сегодняшний момент), предусматривающая для обеих сторон ответственность за не заключение договора между организатором и победителем, а не только для поставщика.
Следует отметить, что при всем удобстве задатка как обеспечения исполнения обязательств с юридической точки зрения экономисты считают использование задатка в торгах, именно на закупку, неудобным — требуется длительное отвлечение больших (как правило), нежели в случае банковской гарантии, залога или поручительства денежных средств.
Общие положения об обеспечении заявки на участие в торгах
Практика показывает, что нет способа обеспечения заявок в торгах на закупку продукции, избавленного от очевидных и скрытых недостатков.
В случае нарушения поставщиком или заказчиком своих обязательств трудно использовать механизм обеспечения заявки. Поскольку основное обязательство сторон в торгах — заключение договора между победителем конкурса и заказчиком, то главное нарушение в торгах для заказчика — не подписать договор с победителем, а для поставщика — став победителем, не подписать тот же договор.
По всем видам обеспечения требуется договор между поставщиком и заказчиком. Заключать такой договор заранее в корне противоречит идеологии самой процедуры конкурса. Единственный путь (исключая поручительство) подписывать такие договоры незамедлительно после вскрытия заявок (значит, конкурсная комиссия должна иметь на это право). Но в этом случае промежуток между окончанием приема заявок и подписанием таких договоров должен быть очень коротким.
Практика показывает, что при достаточно крупных обеспечениях сам процесс получения этого обеспечения (возможная аудиторская проверка, требуемая банком-гарантом, поручителем, залогодателем и т. п.), иногда затягивается так, что может замедлить (вплоть до опоздания на торги) подготовку тендерной документации поставщиком. Последний в этом может быть совершенно неповинен — например, банк избрал медленно работающих аудиторов. С другой стороны, логика подсказывает, что у солидного поставщика не должно быть особых проблем ни с проверками, ни с поиском гаранта, поручителя или залога.
В Федеральном законе «О конкурсах на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (№ 97-ФЗ от 6 мая 1999 г.) в качестве единственного вида обеспечения предусмотрен задаток, но это относится к сфере государственных проектов. В «Положении о подрядных торгах в РФ» в качестве обеспечения остаются все прочие формы. [3,8,9,10]
3.7 Процедура торгов
Подрядные торги на объекты, расположенные на территории Российской Федерации, проводятся месту нахождения организатора торгов.
Датой открытия торгов является:
− для открытых торгов — дата официальной публикации объявления в средствах массовой информации;
− для закрытых торгов — дата рассылки официальных приглашений участникам торгов по почте, телефаксу и т. д.
Все зарегистрированные оферты должны быть своевременно доставлены на место торгов, где перед их вскрытием тендерный комитет удостоверяется в сохранности конвертов.