В отношении теории государства существует два подхода к определению его сущности:
- теория общественного договора (разрабатывалась в трудах французских просветителей), предполагающая контрактную форму взаимоотношений государства и общества;
- теория эксплуатации (в русле теории марксизма), где государство – орудие господствующих групп или классов.
В теории прав собственности государство рассматривается на основе синтеза вышеназванных подходов. Так, в частности, Д. Норт считает, что государство - это организация со сравнительными преимуществами в осуществлении насилия, распространяющегося на известный географический район, границы которого определяются ее властью над налогоплательщиками. Поскольку сущность прав собственности – в праве на исключение, государство является той организацией, которая в состоянии специфицировать и защищать права собственности, так как исключительность может поддерживаться только на основе насилия и принуждения к исполнению определенных правил. От эффективности принуждения зависит степень соответствия целей институтов решениям, которые принимаются индивидуумами в рамках институциональных ограничений. Принуждение осуществляется следующим образом:
- через внутренние ограничения деятельности;
- через страх перед наказанием;
- через общественные санкции и государственное насилие.
Практика показывает, что наиболее действенными формами принуждения являются государственные.
Рассматривая государство как агентство по спецификации и защите прав собственности, неоинституционалисты включают в область своего анализа проблемы, связанные с воздействием государственной правовой системы на выбор экономических агентов. Это направление теории прав собственности получило название «экономика права». Ее основным «идеологом» является Р. Познер. В свое время актуальность данного направления была подчеркнута Р. Коузом: «Из оставшихся (к настоящему времени в области теории трансакционных издержек – авт.) задач самыми пугающими представляются те, которые мы обнаруживаем в новой области – «экономике права». Взаимоотношения между экономической и правовой системами чрезвычайно сложны. Изменение закона воздействует на экономику, и многие последствия таких изменений еще скрыты от нас (а ведь они составляют саму суть экономической политики)»[38].
Концептуальный каркас«экономики права», как отмечает в своем исследовании Дж. Хиршлейфер[39], составляют три «теоремы».
1. «Теорема А. Смита». «Теоремой А. Смита» принято называть утверждение о том, что рыночные обмены совершаются лишь тогда, когда они выгодны обеим сторонам, вступающим в обмен. Принимая во внимание трансакционные издержки, это можно дополнить суждением о том, что выгода, получаемая сторонами в результате сделки, должна быть больше, чем трансакционные издержки на ее осуществление, причем это условие должно выполняться для каждой из сторон. Тем самым добровольный обмен повышает благосостояние участников сделки. Поэтому функция государства заключается в том, чтобы поощрять этот обмен, создавая соответствующую инфраструктуру.
2. «Теорема Р. Коуза». В данном контексте речь идет об определенных выводах из упоминавшейся ранее «теоремы Коуза». В частности, вывод о том, что государство должно точно специфицировать права собственности на все ресурсы, имеющие экономическую ценность.
3. «Теорема Р. Познера». Согласно этой «теореме» если трансакционные издержки не равны нулю, различные варианты распределения прав собственности оказываются неравноценными с точки зрения интересов общества. Отсюда делается нормативный вывод: при высоких трансакционных издержках законодательство должно избирать и устанавливать наиболее эффективное из всех доступных распределение прав собственности. Следовательно, любые решения правовых органов должны соответствовать критерию эффективности, а юридические правила, в свою очередь, должны подражать рынку. Эта система взглядов опирается на анализ реальной судебной практики, в основе которой лежит принцип целесообразности, прослеживаемый в судебных решениях и законодательных актах. При нулевых трансакционных издержках распределение прав продолжалось бы до момента установления «оптимальности Парето».
Выбор способов защиты прав собственности должен также направляться критерием экономической эффективности. По мнению Г. Калабреззи и Э Меламеда[40], существует три основные формы защиты полномочий:
1) правомочие защищено правилом собственности, если правомочие можно получить от его обладателя только в результате добровольной сделки по взаимно согласованной цене; принимается коллективное решение, кому должно быть дано первоначальное правомочие;
2) правомочие защищено правилом ответственности, когда кто-то может присвоить себе правомочие по объективно (независимо от воли участников сделки) установленной цене; в данном случае идет речь о возрастании степени вмешательства государства, определяющего первоначальное распределение прав и установление помимо воли участников сделки цены на ликвидацию или передачу правомочий;
3) правомочие является неотчуждаемым в той мере, в какой его передача не допускается даже при обоюдном желании участников, то есть государство ограничивает не условия, а саму передачу прав.
С точки зрения общего благосостояния трансакционные издержки должны быть возложены на ту сторону, для которой они относительно ниже.
Таким образом, предметом анализа «экономики права» являются правовые акты, в том числе судебные решения, с точки зрения их соответствия критерию экономической эффективности. В области интеллектуальной собственности это в основном связано с вопросами спецификации прав, не имеющими четкого решения в рамках действующего законодательства в данной сфере. В первую очередь, это касается спецификации прав на результаты научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, созданных за счет госбюджетных средств, и вовлечения их в хозяйственный оборот. Кроме того, предметом такого анализа могут быть решения судов по поводу возмещения экономического ущерба от нарушения прав интеллектуальной собственности, а также в случаях принудительного лицензирования.
Теория экономических организаций
Первичная спецификация прав на ОИС осуществляется на основании соответствующих правовых норм путем выдачи обладателю данного права охранного документа (патента или свидетельства), подтверждающего факт закрепления исключительных прав за определенным субъектом (см. Приложение №2). Право интеллектуальной собственности может закрепляться и в бездокументарном виде, путем совершения определенных, оговоренных законом действий по защите своих исключительных прав (ноу-хау). В процессе хозяйственного оборота и совершения трансакций возникают контрактные отношения, в процессе которых и происходит обмен пучками прав, то есть переход прав от одних субъектов к другим. В то же время осуществление обмена основано на специфицированных правах собственности, базирующихся на определенных правилах и не допускающих присвоения благ без согласия со стороны владельца. Таким образом, если два экономических агента обнаруживают взаимовыгодные возможности для обмена, они должны договориться. Такая договоренность осуществляется в форме контракта, который в свою очередь также является средством спецификации прав собственности. То есть, измененная в процессе обмена первичная спецификация прав получает свое последующее закрепление в новой комбинации правомочий на базе контракта и т.д. В области интеллектуальной собственности контракты принимают специфическую форму: договоры на уступку права интеллектуальной собственности, лицензионные договоры, договоры на передачу ноу-хау.
В рамках неоинституциональной теории исследованием контрактной формы реализации прав собственности занимается теория экономических организаций, называемая также теорией трансакционных издержек, делающая упор на обусловленность тех или иных форм контрактных отношений характером трансакционных издержек. Стоит также отметить, что в отличие от «экономики права» теория экономических организаций делает ставку не на систему правового централизма (законодательная и судебная государственная власть), а на частный порядок улаживания споров, путем принятия превентивных мер или привлечения третейского судьи. Это выражается и в акценте этих теорий на разных типах трансакционных издержках: теория экономических организаций исследует «ex ante» издержки, а «экономика права», соответственно, -«ex post».
В целях последующего анализа лицензионных договоров отметим некоторые существенные положения данной теории. Выбор формы контракта (лицензионного договора) зависит от характера экономических отношений и определяется следующими факторами:
1) уникальность вступающих в обмен ресурсов;
2) степень неопределенности (несовершенство информации);
3) частота (регулярность деловых контактов между сторонами).
Контракты (лицензионные договоры) различают трех видов:
1. Классический контракт – безличный контракт, двустороннего характера; все условия оговорены, при их выполнении контракт автоматически расторгается.
2. Неоклассический контракт– долговременный контракт в условиях неопределенности, то есть не все условия могут быть оговорены; привлечение третьей (третейской стороны), соответственно, контракт принимает трехсторонний характер и подразумевает разрешений споров в арбитраже.
3. «Отношенческий» или обязательственный контракт– долговременный, обоюдовыгодный контракт; подразумевает однородность, повторяемость и непрерывность отношений; неформальные условия превалируют над формальными, иногда даже не оформляются в виде документа; возникают в случае экономической взаимозависимости участников; имеет значение личность; споры разрешаются в ходе неформальных переговоров, двустороннего торга.