Вместе с тем нельзя согласиться со следующей позицией постановления Пленума Верховного Суда РФ. В п. 10 постановления указывается, что "в соответствии с ч. 2 ст. 209 УК как бандитизм должно квалифицироваться участие в совершаемом нападении и таких лиц, которые, не являясь членами банды, сознают, что принимают участие в преступлении, совершаемом бандой". Предпринятая Верховным Судом РФ попытка разделить всех лиц, образующих банду, на членов банды и лиц, принимающих участие в совершаемых бандой преступлениях, но членами ее не являющихся, представляется неудачной. Любое участие лица в совершаемых бандой преступлениях дает основания для признания этого лица членом банды со всеми вытекающими правовыми последствиями.
Следующий важный признак банды — ее устойчивость. Статья 209 УК называет банду устойчивой преступной группой, что вызывает возражения по следующим основаниям. Эта статья находится в определенном противоречии со ст. 35 УК, которая называет четыре вида преступных групп: группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа и преступное сообщество (преступная организация). В ст. 35 УК ничего не говорится о таком виде преступной группы, как устойчивая группа, а сама устойчивость рассматривается как один из признаков организованной группы. Возникает вопрос — является ли банда одним из видов преступной группы, указанных в ст. 35 УК, или нормы Общей части Уголовного кодекса не распространяются на ст. 209 УК?
Банда по сути своей является организованной группой, обозначенной в п. 3 ст. 35 УК, но имеет такой дополнительный признак, как вооруженность. Было бы правильно, если бы законодатель в ст. 209 УК указал, что банда — это организованная вооруженная группа. Видимо, так же понимая недостатки в законодательном определении банды, Пленум Верховного Суда РФ пытается поправить законодателя, назвав банду организованной устойчивой вооруженной группой. Таким образом, употребляя понятия "организованная" и "устойчивая", он рассматривает их как весьма близкие.
Имеется и другая позиция относительно соотношения понятий "организованная" и "устойчивая". Так, некоторые юристы считают, что устойчивость банды складывается из трех обязательных компонентов: предварительной договоренности о совершении нападений, более-менее длительного времени существования и организованности. При этом организованность рассматривается как компонент более широкого понятия устойчивости[18]
Представляется, что все как раз наоборот: устойчивость - это только один из признаков организованной преступной группы, хотя и из наиболее важных. Поэтому когда в постановлении Пленума Верховного Суда РФ бандой называется организованная группа, то было бы естественным ожидать, что далее будут разъяснены признаки такой группы. Но говорится только об одном ее признаке — устойчивости. "Об устойчивости банды, — указывается в этом документе, — могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений".
Действительно, почти все эти признаки указывают на устойчивость банды, но упоминание в постановлении такого признака, как "постоянство форм и методов преступной деятельности", вызывает возражения. Дело в том, что как раз организованная преступная группа, к особому виду которой и относится банда, оказывается способной к использованию сложных способов совершения и сокрытия преступлений, к их постоянному изменению и совершенствованию. Поэтому ни о каком постоянстве форм и способов преступной деятельности при длительной перспективе существования банды говорить не приходится.
В рассматриваемом постановлении следовало раскрыть признаки банды, характеризующие ее прежде всего как особый вид организованной преступной группы. К этим признакам можно отнести: устойчивость преступной группы; постоянное совершение преступлений как цель объединения группы; формирование психологической структуры группы, выдвижение лидера — ее организатора, руководителя и вдохновителя; распределение ролей при совершении преступлений; осуществление подготовки к совершению преступлений; возможность использования сложных способов совершения и сокрытия преступлений; поддержание в группе строгой дисциплины; замена личных отношений в группе на деловые, основанные на совместном совершении преступлений; выработка в группе единой ценностно-нормативной ориентации; распределение преступных доходов в группе в соответствии с положением лица в структуре группы; создание в группе специального денежного фонда.
На практике при квалификации банды как особого вида организованной преступной группы могут возникнуть некоторые сложности. Так как преступная группа — это живой социальный организм, который постоянно развивается по присущим ему законам, источником такого развития любой преступной группы является ее "успешная" преступная деятельность. Развитие групп идет от простых видов — группы лиц и группы лиц по предварительному сговору к более сложным — организованной группе и преступному сообществу (преступной организации). В своем развитии некоторые преступные группы окажутся промежуточными, переходными, когда в них можно будет обнаружить признаки, например, группы лиц по предварительному сговору и признаки организованной группы, и эти группы не будут точно укладываться в те виды преступных групп, которые указаны в ст. 35 УК. Как быть в таких ситуациях практическим работникам, расследующим конкретные уголовные дела?
Думается, что в этих случаях следует в первую очередь принять во внимание императивные, обязательные признаки организованной группы. Так, в п. 3 ст. 35 УК указано два обязательных признака — устойчивость группы и наличие цели её объединения для постоянного совершения преступлений. При наличии указанных признаков должны приниматься во внимание и другие факультативные признаки организованной группы, указанные выше. Если даже некоторые из них не установлены по конкретному уголовному делу о бандитизме, то это не является препятствием для квалификации группы как организованной, а при наличии других признаков банды все совершенные преступления квалифицируются как бандитизм по ст. 209 УК.
Следующий обязательный признак банды — ее вооруженность. Пленум Верховного Суда РФ, решая этот вопрос, в п. 5 своего постановления указывает, что "признаком банды, предусмотренным ст. 209 УК РФ, является ее вооруженность, предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия".
Пленум исходит из широкого понимания оружия, предлагая практическим работникам руководствоваться при его определении Законом Российской Федерации "Об оружии", а в спорных случаях использовать заключения соответствующих судебных экспертиз. Пленум обоснованно отверг предложение некоторых ученых о том, чтобы не относить к оружию газовое и пневматическое при решении вопроса о вооруженности банды[19].
Еще один из важнейших признаков банды — это цель ее создания. Такой целью является, как говорит уголовный закон, "нападения на граждан или организации". Этим банда отличается от организованной преступной группы, предусмотренной п, 3 ст. 35 УК, целью объединения которой является совершение одного или нескольких преступлений. Таким образом, банда создается для более опасной преступной деятельности. Пункт 6 постановления разъясняет, что следует понимать под нападением банды, это: "...действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения". Из этого разъяснения Пленума Верховного Суда можно сделать несколько выводов: сутью нападения при бандитизме является насилие или угроза его немедленного применения; насилие связано с применением или угрозой применения оружия, с угрозой для жизни или здоровья граждан.
Вместе с тем Пленум не разрешил вопроса о том, можно ли рассматривать как нападение случаи, когда банда уничтожает какое-то ценное имущество: взрывает или поджигает офис, квартиру, автомашину, а граждане при этом не пострадали. Возникает вопрос — можно ли такие действия квалифицировать по ст. 209 УК? В указанных случаях все действия банды такого рода, повлекшие ущерб, хотя люди и не пострадали, также следует рассматривать как нападение, совершенное бандой, и квалифицировать такие действия при наличии других необходимых признаков как бандитизм.
Постановление содержит еще одно весьма спорное положение. Разъясняя цели создания банды, в п. 2 указывается, что "банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения". На мой взгляд, такое разъяснение не вытекает из ст. 209 УК. Кроме того, высказанная позиция находится в явном противоречии с п. 4 постановления, где говорится, что об устойчивости банды может свидетельствовать "длительность ее существования и количество совершенных преступлений". Вряд ли следует считать устойчивой банду, созданную для совершения одного преступления. Это может быть группа лиц, совершившая преступление по предварительному сговору, предусмотренное п. 2 ст. 35 УК, но признавать бандой группу, совершившую только одно преступление и затем прекратившую свою преступную деятельность, оснований не имеется. Предлагаю в пп. 1 и 2 ст. 209 УК внести изменения: слово "устойчивой" заменить на "организованной", что будет более точно соответствовать характеру банды. Необходимые изменения следует внести и в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм".