Accusatiosuspectitutoris происходит в форме cognitio и ведет к назначению магистратом другого опекуна. Однако требования к опекуну восходят к древнейшей эпохе. Преследование опекуна за нарушение fides основано на законе XII таблиц и принадлежит iuscivile.
Этот злой умысел был подвержен судебному преследованию и на основании закона, как опека по XII таблицам...
Для архаической эпохи следует предполагать процесс в форме legisactiosacramentoinpersonam. Accusatiosuspectitutoris применяется против опекуна, назначенного в завещании (tutortestamentarius). Злоупотребления законного опекуна (tutorlegitimus), который не может быть лишен этой квалификации, преследуются после снятия опеки по actiorationibusdistrahendis. Этот иск также основан на законе XII таблиц и принимает во внимание имущество, удержанное опекуном из вещей опекаемого в целях собственного обогащения, наказывая бывшего опекуна в двойном размере — induplum, что указывает на пенальный характер иска и согласуется с квалификацией нарушения fides как crimen.
В предклассический период утверждается actiotutelae, один из древнейших исков bonaefidei. По этому иску требуется возмещение всех возможных убытков, связанных с отношением опеки, в том числе — убытков самого опекуна, который в таком случае получает actiotutelaecontraria против бывшего подопечного. На место личной верности становится идея обогащения, сводя отношение к экономическому основанию. Связь иска с древнейшим принципом нерушимости fides проявляется в его цивильном характере: как и все actionesbonaefidei, actiotutelae имеет формулу iniusconcepta.
Утверждение индивидуалистического подхода к конструкции института опеки выставляет опекуна внешним по отношению к тандему «опекун — подопечный» лицом, сводя его роль к общественной обязанности — munuspublicum. По закону Атилия 210 г. до н.э. (lexAtilia) лицам, не имеющим опекуна, он предоставляется магистратом[6].
Именно этот вид отношений опеки обслуживает actiotutelae.
4. Виды опеки
Различие происхождения опекунов фиксируется предклассической юриспруденцией в систематике института опеки. Со временем, однако, отношение консолидируется на основе общего принципа fides — в соответствии с его модернизированной трактовкой как bonafides, доброй совести, — индивидуалистическим требованием конформности праву, соответствия поведения субъектов правового общения общепринятым нормам оборота. Если Квинт Муций различал пять родов опеки (generatutelarum), то Сервий Сульпиций — три, а Лабеон — уже только два. Гай говорит, что прежде многие считали, что родов (genera) опеки столько же, сколько и видов (species). Поскольку это явно не относится к Квинту Муцию, восстановить его систематику не представляется возможным. Можно предполагать смену основания систематики от Сервия к Лабеону: если три рода опеки по Сервию — это tutelatestamentaria, legitima и dativa, то Лабеон мог просто различать опеку над малолетними от опеки над женщинами.
Древнейшим видом опеки следует считать tutelalegitima, когда опекуном несовершеннолетних лиц и женщин, ставших самовластными (suiiuris) после смерти домовладыки, в отсутствие завещания оказывается ближайший агнатический родственник (agnatusproximus) или сородичи (gentiles)[7] — в соответствии с порядком наследования по закону XII таблиц.
Первоначально женщина не могла стать personasuiiuris и пребывала не под опекой, а в potestas нового домовладыки. Этот порядок отразился в преимущественных наследственных правах опекуна на имущество женщины. В древности, когда агнатическая семья не распадалась со смертью домовладыки, опека была необходима лишь в том случае, если новый домо-владыка был несовершеннолетним.
Следует предполагать, что тогда критерий выбора опекуна включал совершеннолетие и лишь впоследствии утвердилось строгое следование букве закона, который требовал, чтобы опекуном был agnatusproximus. Автоматизм этого порядка удержался в классической tutelamulierum, когда законным опекуном женщины мог оказаться ее малолетний агнатический родственник. Эта ситуация примечательна нарушением практической логики института, поскольку малолетний сам состоял под опекой и был неспособен компенсировать дефект дееспособности подопечной.
Ибо и по закону Юлия о порядке заключения брака разрешается той, которая состоит в законной опеке малолетнего, испрашивать у городского претора опекуна ради установления приданого.
Такая несообразность, когда при наличии одного опекуна существует потребность в другом[8], привела в середине I в. н.э. в правление Клавдия к отмене законной опеки над женщинами по lexClaudia. Женщина могла поменять законного опекуна, совершив с его согласия coemptio(fiduciaria), фидуциарную манципацию себя самой другому (по ее выбору) мужчине, который, исполнив manumissiovindicta, становился ее опекуном (tutorfiducia-rius). Фидуциарным опекуном считался также друг (amicus), которому малолетний был манципирован домовладыкой (mancipatiofiduciaecausa) для того, чтобы он совершил манумиссию.
Tutorlegitimus мог цедировать (iniurecessio) опеку над женщиной другому лицу (tutorcessicius), тогда как опеку над малолетним не мог. Со смертью или умалением правоспособности tutorcessicius законная опека автоматически восстанавливалась. Смерть или capitisdeminutio цедента также уничтожали права tutorcessicius, которые переходили следующему по близости агнату.
Опека по завещанию (tutelatestamentaria) создавала возможность для адекватного выбора опекуна по воле прежнего носителя potestas. Домовладыка мог назначить опекуна даже тому малолетнему, которого он по завещанию лишил наследства. В этом случае проявляется потестарная природа отношения. Как уже отмечалось, при завещании со стороны супруга было принято, чтобы выбор опекуна (optiotutoris) зависел от воли женщины. Этот порядок согласуется с возможностью принудить с помощью претора опекуна, назначенного женщине в завещании, утвердить любую сделку, в том числе coemptiofiduciaria с целью смены опекуна. В соответствии с преобладающим значением воли подопечной, этот вид опеки не порождает никакой судебной ответственности опекуна перед взрослой женщиной.
Tutor testamentarius моготказатьсяотопеки (abdicatio tutelae). Поскольку опека почиталась его долгом, опекун должен был привести основания, по которым он снимал с себя опеку (excusatio), чтобы не подвергнуться судебному преследованию.
Назначив в завещании наследником малолетнего, наследодатель мог предусмотреть ему опекуна даже в том случае, если он не обладал potestas в отношении наследника (например, домовладыка в отношении эманципированного сына). Такая опека вступала в силу после изучения качеств предполагаемого опекуна (inquisitio) по декрету претора или губернатора провинции и поэтому ближе к опеке, установленной решением магистрата (tuteladativa).
Назначение опекуна магистратом предполагает отсутствие агнатических родственников и первоначально относится к плебеям, возможно моделируя более древнюю практику, поскольку lexAtilia (плебисцит) предусматривал непременное согласие большинства плебейских трибунов с решением претора об опеке. Социальный адресат этой нормы отличен и от вольноотпущенников, и от древних клиентов, раз в их отношении роль agnatusproximus исполнял патрон. Возможно, этот порядок отражает специфику семейной организации плебса, рано утратившего первоначальную семейную солидарность. Во всяком случае, публичная природа такой опеки согласуется с атомизированным (вне системы агнатического родства, а значит и вне potestas) состоянием лиц, принимаемых во внимание государственной властью. LexIuliaetTitia 31 г. до н.э. предоставлял право назначения опекуна провинциальным и муниципальным магистратам. TutorAtilianus не мог отказаться от опеки, понимаемой как munus (долг), без уважительных причин (excusationes), как-то: старость, болезнь, многодетность, публичные обязанности.
Tuteladativa распространялась и на женщин, как свидетельствует упоминание этого вида опеки в рассказе Ливия об упразднении Вакханалий, который обосновывает и высокую хронологию lexAtilia — II в. до н.э. Известны документы II —IIIвв. из Египта о назначении опекуна женщине префектом этой провинции. Эта практика показывает устойчивость принципа iuscivile, по которому женщины не были управомочены на цивильные сделки («sicivilenegotiumgerant» — «если совершают цивильную сделку»). Окончательно опека над женщинами отмирает к началу IV в.
5. Попечительство по закону XII таблиц и по решению претора
Установление надзора (custos) предусматривалось законами XIIтаблиц над безумным (furiosus) и расточительным (prodigus) домовладыкой. По закону curafuriosietprodigiпринадлежала ближайшему агнату, а в его отсутствие — сородичам. Закон дошел в поздней редакции, текст которой объединяет эти категории попечителей, так же как и риторская редакция закона о порядке наследования без завещания, имплицированно противопоставляя их наследнику, назначенному по завещанию.
Если станет безумным, пусть над ним и его имуществом будет установлена власть агнатов и сородичей.
Параллель с законом о наследовании без завещания (где рассматривается альтернатива определения наследника по публичному и по частному, патриархальному основанию) предполагает противопоставление порядка надзора за безумным в древнем семействе публичному контролю за недееспособным лицом. Возможно, уже XII таблиц предусматривали вмешательство магистрата в случае отсутствия агнатов и сородичей для назначения куратора в законе, фрагмент которого сообщает Фест : «ASTEICUSTOSNECESCIT» («ЕСЛИ НАД НИМ НЕТ НАДЗОРА»)[9]. В классическую эпоху известна основанная на mores практика воспрещения претором («moribus. perpraetorembonisinterdicitur) участвовать расточителю в гражданском обороте («еа recommercioqueinterdico»). Преторский запрет не дублировал закон XII таблиц: «По закону Двенадцати таблиц расточителю запрещается управлять своим имуществом»), но приводил его в исполнение. Известно, что такой запрет лишал лицо права на составление завещания, тогда как активное управомочение на testamentifactio было неотъемлемым правом римского гражданина и соответственно вне преторской компетенции. Назначение куратора со стороны магистрата также должно было иметь законное основание.