В соответствии с ч. 4 ст. 57 ТК РФ испытание является одним из дополнительных условий трудового договора. В действующем Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ»[108] коллизия общего и специального законодательства устранена: условие об испытании признается дополнительным условием служебного контракта (п. 4 ст. 24).
Тем не менее, существует ряд нормативных актов, которые предусматривают обязательное установление для работника испытательного срока при трудоустройстве, т.е. предписания носят императивный характер, поэтому условие об испытании не требует достижения соглашения сторонами трудового договора. Например, законодательством предусмотрено обязательное установление испытательного срока для лиц, впервые принимаемых на службу в милицию[109].
Обратим внимание, что ранее в п. 1 ст. 21 КЗоТа 1971 г. условие об испытании должно было указываться только в приказе (распоряжении) о приеме на работу. Однако ныне действующее законодательство требует включения такого условия не только в приказ о приеме на работу, но и в трудовой договор (если, конечно, стороны пришли к соглашению об установлении испытания). В соответствии с ч. 1 ст. 68 ТК РФ содержание приказа (распоряжения) работодателя должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Однако могут возникать ситуации, когда условие об испытании было оговорено с работником, включено в трудовой договор, а в приказе не отражено.
С одной стороны, согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Следовательно, если в трудовом договоре содержится условие об испытании, то считается, что работник принят с испытанием, даже если данное условие не отражено в приказе о приеме на работу.
С другой стороны, отсутствие в приказе условия об испытательном сроке также не может служить доказательством установления работнику испытания. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что работодатель в одностороннем порядке отказался от установления работнику испытания.
Поэтому можно сделать вывод, что если в трудовом договоре условие об испытании оговорено, а в приказе о приеме на работу такое указание отсутствует, то считается, что работник принят без испытательного срока. В то же время, если стороны при подписании трудового договора не включили в него условие об испытании, а работодатель в одностороннем порядке при издании приказа указал такое условие, то в данном случае работник также будет принят на работу без испытательного срока, поскольку отсутствовало соглашение между сторонами об его установлении. Отметим, что в случае если работник не был ознакомлен под роспись с приказом о его приеме на работу с испытательным сроком, то считается, что он принят без испытания[110].
При фактическом допущении к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).
Во-первых, как уже отмечалось, в силу ч. 1 ст. 70 ТК РФ стороны могут включить в трудовой договор условие об испытании только при его заключении. Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ с лицом еще до заключения трудового договора оформляется соглашение об установлении ему испытательного срока, т.е. фактически испытание устанавливается еще до начала работы, что в любом случае противоречит общим нормам об испытательном сроке и нарушает права работника.
Во-вторых, фактический допуск к работе служит основанием для заключения трудового договора и происходит тогда, когда стороны еще не имели возможности оформить трудовой договор, однако работник уже приступил к исполнению своих трудовых обязанностей. Согласно ч. 2 ст. 70 ТК РФ при фактическом допуске к работе стороны при заключении трудового договора могут включить в него условие об испытании только в случае, если работник и работодатель заранее заключили об этом соответствующее соглашение. Возникает вопрос: почему работник и работодатель не могут сразу заключить трудовой договор и внести в него условие об испытании? Получается, что у работника и работодателя отсутствовала возможность заключения письменного трудового договора, однако соглашение каким-то образом было все-таки оформлено.
В-третьих, если соглашение об установлении испытательного срока работнику было оформлено надлежащим образом, то при заключении трудового договора оно может выступать в качестве дополнения к трудовому договору. Однако в соответствии с ч. 3 ст. 57 ТК РФ приложение к трудовому договору или отдельное соглашение к нему может быть оформлено только в случае, если стороны не включили в договор условия, признаваемые законодательством обязательными. При этом условие об испытании относится к дополнительным условиям трудового договора.
В-четвертых, трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения при фактическом допуске лица к работе только в случае, если такой допуск был произведен «с ведома или по поручению работодателя» (ч. 3 ст. 16 ТК РФ). Согласно ч. 1 ст. 61 ТК РФ трудовой договор подписывается работником и работодателем. Однако в законодательстве не оговаривается, кто должен подписывать соглашение об установлении испытательного срока, если оно оформляется до фактического допуска лица к работе с ведома или по поручению самого работодателя, и насколько правомерным будет включение такого условия в трудовой договор, который будет подписан непосредственно самим работодателем.
Следовательно, включение в ст. 70 ТК РФ нормы о заключении соглашения об испытании при фактическом допуске к работе является необоснованным и порождает коллизии как в теории, так и на практике.
Если работник устно был предупрежден об испытательном сроке, а письменно это условие не было зафиксировано, то следует считать, что он принят на работу без испытательного срока[111]. В трудовой книжке отметок о приеме на работу с испытательным сроком не делается. В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов (ч. 3 ст. 70 ТК РФ).
Следовательно, положение лиц, принятых на работу с испытательным сроком, ничем не отличается от положения других работников: они осуществляют работу, обусловленную трудовым договором; их труд оплачивается в соответствии с общими нормами, расценками и окладами, хотя на практике зачастую работа в период испытательного срока либо совсем не оплачивается, либо оплачивается, но в меньшем размере[112]. Иногда при заключении трудового договора с условием об испытании оговаривается, что работник получит заработную плату лишь после окончания срока испытания, а ее размер будет зависеть от результатов испытания[113]. Кроме того, если работник во время осуществления трудовых обязанностей в период испытательного срока получил производственную травму или профессиональное заболевание, то он наравне с другими работниками имеет право на соответствующее обеспечение по социальному страхованию[114].
В трудовом законодательстве содержится запрет установления испытательного срока некоторым категориям работников. Так, согласно ч. 4 ст. 70 ТК РФ испытание при приеме на работу не устанавливается для:
1) лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
2) беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
3) лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
4) лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
5) лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
6) лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
7) лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев.
Отметим, что перечень категорий работников, которым не может быть установлено испытание при приеме на работу, не является исчерпывающим и может быть дополнен ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором. Однако анализ положений ТК РФ показывает, что в нем не предусмотрены иные категории работников, которым не может быть установлено испытание, за исключением перечисленных в ч. 4 ст. 70 ТК РФ.
Среди лиц, которым запрещено устанавливать испытание, в ч. 4 ст. 70 ТК РФ указаны лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев. При этом данная норма повторяется и в ст. 289 ТК РФ, содержащейся в главе об особенностях регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев. Думается, что дублирование одной и той же нормы является нецелесообразным. Например, в ТК РФ запрет на установление испытания для несовершеннолетних содержится только в ч. 4 ст. 70, при этом данная норма не включена в главу, посвященную особенностям регулирования труда работников в возрасте до восемнадцати лет.