Еще одно отличие аренды от концессии становится очевидным из ст. 613 ГК РФ, согласно которой передача имущества в аренду не является основанием для прекращения или изменения прав третьих лиц на это имущество. Концессионная практика исходит из иной посылки: имущество, право пользования которым предоставляется концессионеру, должно быть предварительно очищено от любых чужих прав на него. Это означает, что в концессию передается, как правило, казенное имущество государства или муниципальных образований.
Предметом концессионного соглашения могут являться объекты государственной (муниципальной) собственности, природные ресурсы, виды деятельности, отнесенные к государственной монополии. Типичные сферы концессии: недропользование, транспорт, коммунальная сфера[4].
Одна из наиболее распространенных разновидностей концессий – так называемая концессия публичной службы (concession de service public) – представляет собой соглашение государственного или муниципального органа, выступающего от имени концедента, с частным лицом (концессионером) на оказание последним какого-либо вида общественных (прежде всего коммунальных) услуг населению.[5]
Отличительные черты концессионного контракта[6]:
– полное или частичное обеспечение инвестиций концессионером;
– единый, глобальный и комплексный характер контракта;
– направленность на эксплуатацию концессионером;
– свобода концепции обслуживания или эксплуатации инфраструктур;
–концессионер является распорядителем сооружения;
– свобода управления концессионером по контракту;
– задействование государственной (муниципальной) собственности преимущественно на долгий период времени;
– наличие смешанной ответственности концессионера и концедента на длительный срок.
Концессионный договор в качествеобязательных условийдолжен содержать следующую информацию:[7]
· срок действия концессионного договора;
· виды деятельности, осуществляемой в соответствии с договором, или описание имущества, являющегося объектом концессии;
· права сторон по принятию решений, связанных с выполнением договора;
· обязательства концессионного органа перед концессионером по выдаче ему разрешительных документов, необходимых для осуществления предусмотренной договором деятельности;
· право собственности на произведенную продукцию и полученную прибыль (доходы);
· территорию РФ или ее часть, на которой концессионер имеет право, в том числе и исключительное, осуществлять отдельные виды деятельности (если объектом концессии является право на осуществление отдельных видов деятельности), а также программу и график работ, выполняемых в соответствии с договором;
· обязанность концессионера соблюдать трудовое законодательство РФ и правила техники безопасности;
· обязанность концессионера соблюдать законодательство РФ в области охраны окружающей среды и рационального использования природных ресурсов;
· порядок проверки деятельности концессионера;
· ответственность сторон договора;
· порядок и орган разрешения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из концессионного договора.
В инвестиционном договоре с иностранными инвесторами может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения.
Условия концессионных договоров сохраняют силу в течение всего срока действия этих договоров. Изменение условий допускается только с взаимного согласия сторон.
Концессионный договор может заключаться на срок до 99 лет.
2. Концессионное направление как источник привлечения иностранного капитала
Концессионный договор (концессия) – наиболее традиционная и широко известная форма привлечения иностранных частных инвестиций в целях освоения и хозяйственной эксплуатации природных ресурсов принимающей страны. Известно, например, что концессионной формой и близкими ей договорными формами пользуются более 120 государств мира.
Российская экономика сегодня нуждается в концессиях, потому что действующий в стране уже десять лет административно – разрешительный, лицензионный порядок природопользования оказался неэффективным, не сумел создать организационно – правовых предпосылок для массового притока частных инвестиций в ключевые сырьевые отрасли экономики.
По данным Госкомстата РФ и оценкам РАН, ресурсный потенциал России составляет 340 - 380 трлн.долл., т. е. 80 - 85% национального богатства РФ (в национальном богатстве России 10 - 12% составляет производственный капитал).[8]
Концессионная, договорная система, уравнивающая в правах частного инвестора и государство и гарантирующая стабильность договорных условий концессии, должна привлечь в природопользовательские отрасли российской экономики столь необходимые для них частные инвестиции. Но это только часть задачи. Другая ее часть заключается в том, чтобы создать правовую основу для договорного использования государственной и муниципальной собственности за пределами природопользовательских отраслей.
Специфика современных условий концессии как специфической формы привлечения иностранного капитала проявляется в том, что она не является формой прямых иностранных инвестиций, так как не предполагает безвозвратного перехода прав собственности на имущество.[9] Вследствие этого реализация инвестиционных программ фактически является доходом бюджета и в статистике, как считают экономисты, может быть отнесена к категории бюджетных инвестиций. Вместе с тем, если в концессии не используются широко прямые иностранные инвестиции, то портфельные инвестиции, напротив, в этой области довольно распространены.
Хотя концессия во многом схожа с арендой, но в экономическом плане аренда не отвечает требованиям инвестиционного проекта (тем более – условиям проектного финансирования), которым как раз полностью соответствует современная концессия. Традиционно аренда – это найм имущества, должное состояние которого обязан поддерживать арендодатель. Это не выход для российской экономики, отчаянно нуждающейся в немедленном притоке капитальных вложений. И хотя арендным договором тоже можно предусмотреть обязанности арендатора по приумножению и обновлению арендованного имущества, подлинный инвестиционный проект может быть реализован только в концессионной форме с предоставлением концессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов.
Зарубежная концессионная практика свидетельствует о том, что при благоприятных объективных условиях (богатые и доступные природные ресурсы, благоприятная конъюнктура и т. п.) общие, суммарные поступления в пользу государства от нормально функционирующей и достаточно "зрелой" недропользовательской (например, нефтяной) концессии могут достигать 80 и более процентов совокупных доходов инвестора.
Таким образом, концессионное соглашение призвано закрыть огромную нишу договорно-предпринимательских отношений, регулирование которых не обеспечивается гражданско-договорным законодательством РФ. Чтобы убедиться в этом, достаточно показать специфические отличия концессионного договора, позволяющие ему опосредовать отношения, недоступные гражданским договорам, прежде всего арендному и подрядному. Между тем в зарубежной литературе (иногда и в законодательстве) концессия и аренда, концессия и подряд нередко отождествляются.
3. Правовая база реализации концессионной политики на территории РФ и ее регионов
Важнейшей компонентой правового регулирования концессионных отношений является совокупность нормативных актов, относящихся к концессионным соглашениям. В странах, где имеется развитое концессионное законодательство, сложившееся за длительную историю его формирования, действует большое количество нормативно-правовых документов, регулирующих концессионную деятельность вообще, а также в отдельных отраслях производства, в частности.
Основным законодательным актом, регулирующим концессионную деятельность в РФ является Федеральный закон Российской Федерации от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ О концессионных соглашениях, который призван создать правовую основу для широкого притока иностранного частного капитала в российскую экономику и взаимовыгодного сотрудничества с ним.
В контексте положений Федерального закона от 21.07.2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессия определяется как система отношений между государством (концедентом) и юридическим или физическим лицом (концессионером), возникающая в результате предоставления концедентом прав по владению, пользованию, а при определенных условиях и распоряжению государственной собственностью по договору, за плату и на возвратной основе, а также прав на осуществление отдельных видов государственной деятельности. Договор концессии как регулятивное средство привлечения иностранных инвестиций регламентирует основные условия, правила, гарантии, права и обязанности сторон в рамках концессии. Концессионный договор заключается между концедентом и концессионером во исполнение принятого концедентом акта (закона или административного акта).
Согласно Закону "Об инвестиционной деятельности" и Закону "Об иностранных инвестициях", инвесторами могут быть любые юридические и физические лица, включая российские и иностранные фирмы, компании, предприятия, организации или ассоциации, международные организации, а также иностранные государства. Последняя категория инвесторов нетипична для концессионных отношений.