В ТК РФ при формировании перечня существенных условий трудового договора законодатель не учел традиционного разделения условий трудового договора на производные, установленные законодательством, и непосредственные, определяемые соглашением сторон. К существенным отнесены те и другие[17].
С данными выводами невозможно не согласиться. Подтверждением правильности этих выводов служит содержание статьи 57 ТК РФ.
Проект Федерального закона делит условия трудового договора на обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные), сохраняя положение о невозможности их одностороннего изменения.
Традиционно обязательные и дополнительные условия трудового договора отличают от производных. Первые из них определяются соглашением сторон, вторые - устанавливаются трудовым законодательством (об охране труда, дисциплинарной и материальной ответственности и др.) и не могут изменяться по соглашению сторон, если это прямо не предусмотрено законом.
Профессор И.К. Дмитриева наряду с существенными и дополнительными условиями трудового договора выделяет условия, установленные трудовым законодательством, по поводу которых стороны не договариваются, так как они предусмотрены в законах, иных правовых актах, так, например, 40-часовая рабочая неделя или ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных рабочих дней[18].
В то же время следует иметь в виду, что деление условий трудового договора, определяемых сторонами, на две подгруппы объясняется тем, что без обязательных условий трудовой договор практически не может существовать. Однако невключение какого-либо из этих условий в трудовой договор само по себе не делает его юридически ничтожным и не является основанием для признания трудового договора незаключенным или для его расторжения. Просто трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями.
Вопрос о недействительности трудового договора в целом или его частей долгое время являлся дискуссионным. Некоторые ученые-трудовики высказывали точку зрения о невозможности признания трудового договора недействительным по аналогии с гражданско-правовыми договорами и о необходимости специальных последствий при признании части условий трудового договора недействительным[19]. К.М.Варшавский, в частности, считал, что при рассмотрении условий трудового договора, ухудшающих положение трудящегося, целесообразнее считать недействительными только отдельные условия договора, а не весь договор в целом, поскольку здесь нет «оспариваемости договора» в отличие от гражданского права, законодатель считает такие условия ничтожными независимо от желания трудящегося и его обращения за защитой[20].
По мнению М.В. Лушниковой, единственным основанием для признания условий договора о труде недействительными являются ограничение или снижение уровня трудовых прав работника, а необходимость обращения к этому институту должна возникнуть только тогда, когда стороны трудового договора не достигли соглашения по вопросу о приведении в соответствие с действующим трудовым законодательством условий договора о труде. Если в договор включаются условия, нарушающие императивные нормы трудового права, то орган, рассматривающий спор, должен признать их недействительными и заменить на соответствующие закону и признать их недействительными с момента их включения в договор[21]. Признание «иных существенных или факультативных условий трудового договора, которые устанавливаются сторонами в пределах минимальных границ, предусмотренных законом», может привести к ситуации, когда «стороны должны придти к соглашению об изменении условий договора» или когда юрисдикционный орган выносит решение, которым обязывает работодателя изменить недействительное условие с даты признания их таковыми[22]. Мы разделяет позицию, в соответствии с которой признание договора недействительным в целом недопустимо с точки зрения защиты нарушенных прав работника. Нормы трудового права допускают в отличие от гражданского права лишь изменение условий трудового договора, если эти условия ухудшают положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что реализация в законодательном порядке института недействительности трудового договора по аналогии с гражданским правом может привести к ограничению прав работников. На наш взгляд, следует согласиться с позицией Л.Ю.Бугрова, отмечающего, что в государствах, которые последовательно проводят принципы защиты прав человека, отделение трудового права от гражданского права является процессом необратимым и постоянно прогрессирующим[23].
1.2 Стороны и содержание трудового договора
Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" внес существенные коррективы в регулирование трудовых отношений, затронув нормы большинства институтов трудового права, глав и разделов Кодекса. Значительные изменения претерпели и нормы, касающиеся трудового договора - центрального института трудового права, входящие в раздел "Трудовой договор".
Не изменяя существа понятия трудового договора, сформулированного в ст. 56 ТК, Закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ внес важные изменения в правовой статус его сторон и содержание.
Известно, что сторонами трудового договора являются работник - физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, и работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.
Между тем подобного определения, зафиксированного в первоначальной редакции ст. 20 ТК, еще недостаточно для характеристики правового положения всех физических лиц, имеющих право быть работодателями. Во-первых, работодатели - физические лица могут заключать трудовые договоры для реализации различных целей своей деятельности и соответственно иметь разный правовой статус. Во-вторых, есть достаточно обширная группа различных физических лиц и их объединений, которым федеральными законами предоставлено право заключать трудовые договоры с работниками, иначе говоря, быть работодателями, но которые прежней формулировкой ст. 20 ТК не охватывались. Поэтому в ст. 20 ТК в редакции Закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ проводится ветхое разграничение работодателей - физических лиц на две категории: физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, и физические лица, заключающие трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (секретари, водители, няни и т.п.).[24] Основные изменения касаются первой категории. В нее теперь входят несколько групп работодателей
Во-первых, это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Такой деятельностью граждане вправе заниматься с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения (ст. 23 ГК).
Во-вторых, это частные нотариусы и адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты. Хотя эти лица впервые названы в ТК работодателями, их право выступать в таком качестве уже было закреплено в других актах федерального законодательства. Так, в соответствии со ст. 8 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (с посл. изм.) нотариус, занимающийся частной практикой, вправе нанимать и увольнять работников, в том числе помощников, стажеров и иных лиц, обеспечивающих его деятельность (например, секретарей, делопроизводителей, водителей и т.п.).
Согласно Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с посл. изм.) адвокат, учредивший адвокатский кабинет, имеет право заключить трудовой договор с помощником и стажером, а адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления им своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании (ст. 27).
В-третьих, это иные лица, чья профессиональная деятельность подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками для осуществления указанной деятельности. Подобная формулировка ст. 20 ТК в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дает основания для признания работодателями всех лиц, относящихся к данной группе независимо от того, наделены ли они правом заключать трудовые договоры с работниками в других нормативных актах. Например, в соответствии с Законом РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" получение лицензии является обязательным условием для занятия такой деятельностью.