Краткое освещение юридических теорий, рассматривающих право как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельность процессов его возникновения, можно было бы начать с естественноправовых доктрин, точнее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучению связей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенные сложности.
Вклад естественноправовых учений в проблему исторического происхождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что с естественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествует государству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чем реально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции исторической школы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), которая последовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессах происхождения права. Право рождается из "народного духа", оно вырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому как создается язык народа. Главный принцип существования права - саморазвитие. Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут быть пассивными носителями юридических установок, но не их создателями. Другой важной чертой исторической школы в интересующем нас плане было отрицательное отношение к закону, законодательству, кодексам, официальным формам права. Предпочтение безусловно отдавалось "народному обычаю" - подлинному праву. Таким образом, право всегда есть, но только оно у народа, а не у государства. Представители исторической школы выступали против универсализации права, которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итог органического национального развития; в их концепциях заложены начала плюрализации и деполитизации правовой сферы.
В трактовке сторонников этатистского подхода историческое происхождение права представлено как сознательно организованный, субъективный процесс: право, собственно, не возникло из общественных структур и отношений, оно было создано, сконструировано, введено волевым порядком господствующей верхушкой государства, заинтересованной в подавлении, эксплуатации и манипулировании массами. Исторически право навязывалось обществу с помощью войны, насилия и принудительного умиротворения. Теории насильственного происхождения государства и права включали следующие положения:
а) государство - результат политического развития древнего общества (политогенеза), итог эволюции политически-властных структур, усиливающихся посредством организации захватнических войн, завоеваний и продолжающегося насилия;
б) государство есть порядок, создаваемый перевесом силы власть имущих, обеспечиваемый принудительными мерами, оно представляет собой систему господства сильной социальной группы над более слабыми;
в) чтобы удержать в рамках известного порядка социально дифференцированное общество, государство устанавливает право, проистекающее из политической власти сильнейшего и существующего неравенства в обществе;
г) исторически и логически государство первично по отношению к праву, которое представляет собой форму государственной политики;
д) право есть силовой инструмент государства, оно не может существовать, не опираясь на насилие.
Жесткая политизация исторического генезиса права и самого права была характерна для взглядов таких представителей теории насилия, как австрийский социолог Людвиг Гумплович или германский юрист Рудольф Иеринг. Право, согласно Л. Гумпловичу, основывается на неравенстве сил, потому что равные силы, по его предположению, всегда одержимые страстью к завоеваниям и покорению, должны либо уничтожить друг друга, либо, что вероятнее, вступить в союз и подчинить себе третью, слабейшую силу. Право, таким образом, есть не что иное, как упорядоченное неравенство, форма государственного строя.[11]
Краткое освещение юридических теорий, рассматривающих право как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельность процессов его возникновения, можно было бы начать с естественноправовых доктрин, точнее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучению связей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенные сложности.
Вклад естественноправовых учений в проблему исторического происхождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что с естественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествует государству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чем реально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции исторической школы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), которая последовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессах происхождения права. Право рождается из "народного духа", оно вырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому, как создается язык народа. Главный принцип существования права - саморазвитие. Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут быть пассивными носителями юридических установок, но не их создателями. Другой важной чертой исторической школы в интересующем нас плане было отрицательное отношение к закону, законодательству, кодексам, официальным формам права. Предпочтение безусловно отдавалось "народному обычаю" - подлинному праву. Таким образом, право всегда есть, но только оно у народа, а не у государства. Представители исторической школы выступали против универсализации права, которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итог органического национального развития; в их концепциях заложены начала плюрализации и деполитизации правовой сферы.
Все попытки проникнуть в тайны предыстории и ранней истории права дают относительные результаты. И те, кто поддерживает гипотезу о существовании древних догосударственных форм права, и те, кто решительно ее отвергает, своим категорическим решением провоцируют постановку новых проблем, на которые нелегко ответить. Не по "большинству голосов" исследователей, не под давлением собранного этнографического или антропологического материала, а также зафиксированных в исторической памяти фактов (из одних и тех же фактов можно вывести разные обобщения), а исходя из содержательных и формальных критериев, субстанциальных черт права, можно сделать следующие выводы:
- право достаточно рано пришло в человеческое общество. Наряду и вместе с другими способами регуляции поведения оно выделилось из синкретической системы социальных норм, которая предположительно могла существовать в первобытном стаде и, возможно, в малочисленных изолированно живущих группах эпохи палеолита. Первые формы права (нет необходимости называть их рудиментарными, эмбриональными, ибо в каждом эмбрионе "генетически" закодировано соответствующее явление) появились, наверное, еще во времена, предшествующие расцвету первобытного общества, а в период разложения первобытно-общинного строя оно уже существовало и развивалось как обычное право.
- правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация общественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов и запретов. Возможность приведения этих механизмов в действие посредством принуждения и силы является вторичным признаком права, потому что, во-первых, он проявляется небезусловно, а только в случаях нарушения нормы, а во-вторых, авторитет, осуществляющий принуждение, должен уже до этого быть правовым, т. е. обладать признанным исключительным правом (привилегией) применять санкции.
- древние правовые нормы, передаваемые от одного поколения к другому в форме обычая, отличаются от современных тем, что они как должное не претендовали на действительность в силу абстрактно-ценностных качеств (блага, добра, справедливости), но стремились сущее поддержать как должное, превратить его в традицию. Высшее оправдание требований должного состояло в том, что так было и так есть (нормативная сила фактического). Правовое развитие человечества, стало быть, начиналось со стихийного юридического реализма.
- ранние обычно-правовые системы складывались объективно путем полностью не осознаваемого, медленно ползущего процесса закрепления определенных форм поведения и адаптации их к природной и культурной среде с минимумом риска и срывов. Системы обычно-правовых норм, поскольку они формируются бессознательно и стихийно, трудно коррелируются со своими "создателями", определенными социальными группами. В культурах со сложно структурированной социальной организацией могли одновременно действовать, перекрывая друг друга, несколько обычно-правовых систем. В одних ситуациях группа руководствовалась собственными правовыми обычаями, а в других прибегала к обычаям, принятым более широкими социальными образованиями (союза племен, конфедераций, региональных единств). Бывало, что отдельные правовые системы контролировали обширные пространства, но, как правило, не монопольно и без открытой борьбы с другими системами норм, функционирующими в том же пространстве.
- процесс исторического генезиса права относительно самостоятелен. Своим существованием право не обязано ни религии, ни морали, ни политике, хотя с ними, если рассматривать их как нормативно-регулятивные системы, оно тесно связано. Правовой способ регуляции общественных отношений имеет собственные основы и свои задачи в обществе, но он теряет значительную часть своей силы в изоляции от других регулятивных форм; утрата связи с религией и моралью, как свидетельствует древняя и современная история, губительна для права, морали и особенно для политики.
- в рамках первобытного общества правовая эволюция, судя по всему, прошла ряд фаз. Глобальный переход от родовой общины к соседской вызвал полосу крупных изменений и обновления институтов обычного права, связанных с землевладением, имущественными отношениями, формирующейся публичной властью, отношениями личной зависимости и т. д.