Детально исследовав историю вопроса о пробелах права, В.В. Лазарев [] верно считает, что принципу беспробельности права нельзя давать однозначную оценку. В Западной Европе XVIII и начала XIX вв. он служил средством борьбы против произвола и до конца XIX века использовался для утверждения буржуазной законности. В дальнейшем он мало мешает обоснованию широкого судейского усмотрения и, будучи совершенно абстрагирован от действительности, вполне мог сочетаться с волюнтаристским отношением к законотворчеству, отвлекать внимание от действительного осуществления норм права. К тому же принцип беспробельности права и подчинения суда закону вполне может служить оправданием законов, санкционирующих произвол власти.
Что касается существа утверждений о беспробельности права, то они не соответствуют действительности. Характерно, что это обстоятельство подчас признавали и те, кто в целом придерживался позиции юридического позитивизма. Так, М. Саломон писал, что догма беспробельности права «противоречит теории и действительности», но последовательно выводится «из запрета отказывать в решении на почве положительного права». Последнее положение оспоримо, ибо наличие запрета законодателя отказывать в решении судом опора за отсутствием прямого указания закона скорее свидетельствует о том, что законодатель понимает пробельность права, признает ее и потому предупреждает, что ссылками на нее нельзя обосновывать отказ в рассмотрении гражданского опора о праве.
Социологическая юриспруденция отвергла беспробельность права полностью, считая, что пробелы закона всегда восполняются беопробельностью правопорядка. Но при такой интерпретации законы вообще перестают быть границей усмотрения судей и администрации. Тогда несложно оправдать любой судебный произвол.
Как решался этот вопрос в советской юридической науке?
В прошлом определения понятия права, которые давались П.И. Стучкой и Е.Б. Пашуканисом, не могли быть даже основой для постановки этой проблемы. Узконормативный подход к праву со стороны А.Я. Вышинского и его утверждения о полном совершенстве советских законов также мало способствовали рассмотрению этой проблемы. Начиная с 50-х годов вопрос о пробегах в праве, а точнее в законодательстве, обращает на себя больше внимания. Свидетельством тому являются работы В.В. Лазарева, который в течение многих лет занимается этим вопросом. В результате он приходит к верному выводу, что пробелы в законодательстве отрицательно сказываются на эффективности действующих юридических норм и должны устраняться постоянно, с полным пониманием сущности вопроса, и на научной основе, что надо отграничивать мнимые пробелы от действительных, что, наконец, «пробел в праве – это всегда «молчание» права там, где оно должно «говорить», вне зависимости от того, отсутствует ли в данном случае нормативное предписание полностью или частично». К приведенному определению у нас нечего добавить. Но самое главное состоит в констатации пробела и в том, на основе чего он должен восполняться.
Суждения о неполноте нормативно-правового акта несложны. Труднее, когда фактические отношения не урегулированы полностью. В этом случае надо: а) установить, находятся ли они в сфере правового влияния, т.е. подлежат ли юридическому опосредованию, и б) определить, каковы те отправные идеи, которыми при восполнении права следует руководствоваться. Для решения первого вопроса рассуждения общего характера о потребностях жизни недостаточны, и тут самым существенным ориентиром выступает судебная практика. Если она систематически сталкивается с необходимостью решать дела, не предусмотренные законом, и устанавливать своими решениями субъективные права (юридические обязанности), удовлетворять притязания от имени государства, то это обстоятельство ясно показывает, что потребность в нормативно-правовом урегулировании решений таких дел есть и что в реализации этой потребности господствующие социальные силы заинтересованы. Иначе говоря, критерием пробела в объективном праве выступает защищаемый государством законный интерес субъектов общественных отношений, формирующееся субъективное право.
Если в стране признан судебный прецедент, то восполнение пробела в законодательстве может осуществлять на основе обобщения практики высшая судебная инстанция. Когда прецедент официально отвергается, то восполнением пробелов в праве должны заниматься законодательные органы, хотя и в этих случаях их довольно часто подменяют суды. С точки зрения обеспечения законности важно, чтобы пробел в законодательстве действительно существовал, а его восполнение не оказывалось средством обхода или нарушения действующих законов.
Признавая за общими нормами права способность быть регуляторами общественных отношений, мы не должны преувеличивать их возможности и понимаем, что любая формальная система заранее установленных масштабов поведения обладает специфической недостаточностью. Эта недостаточность сама по себе следствие ее достоинств – абстрактности и стабильности, но от этого недостаток не превращается в достоинство. Конечно, заранее втиснуть все многообразие социальной жизни, ее индивидуальные стороны в типовые рамки трудно, а если учесть, что социальные процессы динамичны, то и невозможно. Какие-то стороны и черты общественно значимого поведения людей, общезначимых потребностей и интересов всегда остаются вне правового общенормативного регулирования.
Однако сама жизнь и сущность права корректируют этот недочет системы общих норм права, создают канал обратной связи норм права с общественными отношениями, предполагают, как уже упоминалось, встречный правообразующий и постоянно действующий процесс, одним из проявлений которого является восполнение пробелов в действующих правовых системах.
Динамичность правовых систем обеспечивается действенностью прямой (через формирование объективного права и вытекающих из него прав субъектов) и обратной (через встречное формирование субъективного права и его закрепление в общих нормах права) связи между правовой реальностью и лежащими в ее основе общественными отношениями. Речь идет о некоем правовом «принципе дополнительности», без которого любая правовая система теряет свою динамичность, а потому и достаточную действенность. Вот почему вопрос о пробелах в объективном праве вовсе не является частным в общей теории права; пробельность правовых систем государств и их восполнение – это одна из существенных сторон жизни права, в которой так или иначе проявляется его сущность, имманентно свойственная ей связь между объективным и субъективным правом.
Один из недостатков узконормативного понимания права состоит в том, что такое понимание исключает удовлетворительную постановку вопроса о связи права с общественными отношениями, о прямом и встречном процессе правообразования, о сущности пробелов в объективном праве и путях их своевременного восполнения.
Практическое восполнение пробелов вправе так или иначе связывается с судебной практикой. Судам в данной работе будет посвящена отдельная глава.
Правотворчество Президента РФ – сравнительно новое явление в правовом пространстве России. Оно выражается в издании актов президента и в сотрудничестве с Федеральным Собранием Российской Федерации.
Осуществление единой государственной власти невозможно без тесного сотрудничества, взаимодействия главы государства с парламентом. В демократическом государстве законодательная и исполнительная ветви власти имеют рычаги взаимного влияния, которые получили название «сдержки и противовесы». Существование такой системы позволяет предупредить бесконтрольность власти, злоупотребление ею. В рамках этой системы во многом и строятся отношения между Президентом и Федеральным Собранием РФ.
Президент наделён обширными конституционными функциями, его полномочия весьма многочисленны и закреплены, ввиду отсутствия специального закона о президенте, в основном в статьях 83 – 90 Конституции РФ, а также в ряде статей, относящихся к деятельности других государственных органов.
В Конституции нет нормы, предусматривающей возможность закрепления полномочий главы государства в текущих законах, иных нормативных правовых актах. Вместе с тем, практика идёт по этому пути. Например, право Президента РФ утверждать положения о федеральных органах исполнительной власти, подведомственных главе государства, было закреплено его Указом от 10 июня 1994 г. «Об обеспечении взаимодействия Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации». Вероятно, по мере укрепления правовой (законодательной) основы государственного механизма России необходимо отказаться от принципа «саморегулирования» Президентом своих полномочий. Но акты Президента РФ все больше принимаются по наиболее актуальным и не урегулированным вопросам.