Так, ст. 575 ГК РФ допускает дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Вряд ли кто-то может возразить, что данная норма коррупционна, т.е. содержит потенциальную способность порождать коррупционное поведение. Исходя из ее содержания и соответственно дача должностным лицам и получение ими взяток на указанную сумму признаются правомерными, не являющимися даже гражданскими правонарушениями и, тем более, преступлениями. И что не менее важно, должностное лицо, уличенное в получении взятки, может дать практически не-опровергаемое показание, что его сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Другими словами, ст. 575 ГК РФ предоставляет возможность для увиливания должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки.
Да и само уголовное законодательство далеко от совершенства. Недаром Л.Д. Гаухман обращает внимание, что норма, содержащаяся в ст. 304 УК РФ, - серьезный противовес той, что закреплена в ст. 290 УК РФ, и потому является существенным препятствием в применении последней на практик. А причина кроется в казуистичности определения провокации взятки в диспозиции ст. 304, предусматривающей наличие признаков, выраженных в таких словосочетаниях, как "без его согласия" и "в целях искусственного создания доказательств совершения преступления"[59]. В итоге многие практические работники отмечают, что доказать наличие согласия должностного лица на получение взятки или же опровергнуть его показания об отсутствии такого согласия на практике крайне трудно, а в большинстве случаев невозможно.
Анализ законодательства, регулирующего данную сферу, позволяет присоединиться к экспертным заключениям о наличии как минимум трех коррупционных факторов, присущих ей, один из которых - отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.), второй - отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения и третий - отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими. На их примере явно просматривается единство правовой и общественной природы антикоррупционной экспертизы.
В рамках первой составляющей правовую значимость имеет отсутствие норм об ответственности государственного служащего либо закрепление ее общей формулой "несет ответственность в установленном законом порядке". Причем наличествуют ли в данном законодательном или ином нормативном акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушение специализированных ограничений и запретов, еще нужно проверить, в том числе и на предмет соответствия мер ответственности выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям.
Трудно не согласиться, что от того, насколько конкретна формула ответственности, зависят ее реальность и неотвратимость. Следовательно, основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности - дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой - соответствует. Фразе "несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность" должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ. В противном случае, как явствует из существующей правоприменительной практики, размытые формулировки об ответственности госслужащих без указания на основания и виды, а также нечеткое определение объема компетенции органа, должностного лица, хозяйствующего субъекта в принятии ими правовых актов, совершении ими юридических действий, влекущее ее нарушение, нарушение баланса формул "может", "обязан", "вправе", "должен", в конечном счете приводит к уходу чиновников от ответственности.
В процессе анализа законодательных и иных нормативных актов в рассматриваемом аспекте двойственности природы антикоррупционной экспертизы также рекомендуется обращать внимание и на две другие группы признаков, присущих коррупционности законодательства (помимо сферы контроля за действиями государственных служащих). Одна из них включает в себя признаки сугубо нормативной коррупциогенности - латентность (скрытость) посягательств, коррупциогенный мотив (цель) действий, противоправность действий, совершение действий официальным должностным лицом (служащим). Другая - юридические средства, создающие условия и допускающие коррупционные действия. Их закрепление и наличие в законах означает своего рода "первичную презумпцию" возможных действий - внешне легальных, а по сути - нелегальных[60].
Криминогенные факторы, представленные в обобщенном виде: множественность вариантов диспозиций правовых норм (обилие отсылочных, бланкетных диспозиций), следствием чего являются широкие возможности ведомственного и локального нормотворчества; наличие коллизий правовых норм, что создает возможности для применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае; определение компетенции по формуле "вправе"; широта дискреционных полномочий, позволяющих действовать по усмотрению в зависимости от обстоятельств (чаще всего это относится к условиям (основаниям) и срокам принятия решения); риск чрезмерного административного усмотрения при принятии решений в условиях отсутствия открытых и четких процедур, отсутствия конкурсных процедур отбора; завышенные требования к лицу, предъявляемые для реализации принадлежащего ему права либо открытый (примерный) перечень необходимых для этого документов.
Последний коррупционный фактор сопровождает любого человека при решении многих вопросов (пенсионных, жилищных, медицинских, образовательных и т.д.) в силу многочисленности норм права, которые требуют от гражданина или фирмы слишком больших материальных и временных затрат при прохождении разрешительных или регистрационных процедур. Для многих единственный способ избежать бюрократической круговерти - заплатить "девушке", принимающей справки. Хотя куда действеннее другой путь - добиться, чтобы исчерпывающий перечень необходимых документов не заканчивался словами "и другие"[61].
Конечно, не вызывает сомнения, что, для того чтобы законы принимались в интересах общества, а не конкретных людей или компаний, эксперты должны изучать каждый законопроект и попытаться предсказать, как он будет работать в жизни: насколько увеличатся очереди в канцеляриях, насколько больше придется людям собирать справок после принятия очередного закона, насколько вырастет бумагооборот у бюрократов. Нелишне, считает В. Куликов, узнать, кто проиграет, кто выиграет от нового закона, что станет делать проще, что сложнее. И главное - как подстроятся под новую схему коррупционеры, придумают ли что-нибудь, чтобы мзду взять и не попасться2.
Безусловно, законы с однозначным пониманием ограничивают должностных лиц ролью технического исполнителя, регистратора обусловленных законом правоотношений, а не создателя их по своему усмотрению. Однако криминологи признают, что допускаемая криминогенность (коррупционность) - необходимое зло во имя преобладания позитивных результатов правотворчества, в том числе таких, как положительное влияние принятого закона на преступность.
Как следствие, в результате антикоррупционной экспертизы законодательный или иной нормативный акт (его проект) должен подвергаться необходимой корректировке либо для купирования отрицательных последствий требуется одновременное изменение уязвимого законодательства. Кроме того, ценность экспертизы состоит не только в прогнозировании коррупционных проявлений, хотя без этого невозможна сама экспертиза, но и в опережающей разработке профилактических мер строгих и четких правовых антикоррупционных способов, блокирующих или смягчающих возможные негативные последствия принимаемых решений. Так, в настоящее время уже ставится вопрос об активном использовании электронного документооборота в деятельности чиновников. По мнению Президента РФ, немаловажным инструментом в борьбе с коррупцией может стать электронная форма общения чиновников с населением, так как она практически исключает личный контакт и соответственно передачу взятки. "Это мощный антикоррупционный ресурс, а не только развлечение школьников", - сказал Д.А. Медведев[62].
Таким образом, на основе заключения антикоррупционной экспертизы соответствующие коррективы должны вносится не только в законодательные и иные нормативные акты (их проекты), но и в систему криминологических (предупредительных) мер, оказывающих влияние на коррупционное поведение. Данный вывод актуализирует вопрос о субъектном составе экспертных комиссий.
Экспертизу должны проводить специалисты в области применения анализируемого законодательного акта, квалификация которых состоит в том, чтобы на основе общетеоретических и специальных познаний, в том числе знаний практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями в данной области, осмыслить реальную степень возможности использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях.