регистрация / вход

Зобов`язальне право (Дзера)

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ім.ТАРАСА ШЕВЧЕНКА ЗОБОВ'ЯЗАЛЬНЕ ПРАВО ТЕОРІЯ і ПРАКТИКА НАВЧАЛЬНИЙ ПОСІБНИК За редакцією доктора юридичних наук професора О.В, Дзери

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСИТЕТ ім.ТАРАСА ШЕВЧЕНКА

ЗОБОВ'ЯЗАЛЬНЕ

ПРАВО

ТЕОРІЯ і ПРАКТИКА

НАВЧАЛЬНИЙ ПОСІБНИК

За редакцією доктора юридичних наук професора О.В, Дзери

Київ Юрінком (ні 1998

ББК 67.304.:

3-78

Рекомендовано

вченою радою юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка

ЗА РЕДАКЦІЄЮ доктора юридичних наук, професора О.В.Дзери

ЮРІНКОМ ІНТЕР

Шеф-редактор В.С. Ковальський кандидат юридичних наук

© Автори, 1998 © Юрінком Їнтер,

Від редакції

істотні зміни в історичному розвитку країни та радикальні економічні, політичні та соціальні перетворення відбуваються у сфері відносин власності, суспільного виробництва, обігу капіталу. Реалізації цих завдань сприяє інститут зобов'язаль­ного права. Його правові норми регулюють майнові відно­сини, що виникають у разі відчуження майна, надання послуг, виконання робіт, заподіяння шкоди або безпідставного придбання майна. З огляду на це книга "Зобов'язальне право:

теорія і практика" є насамперед посібник з особливої частини цивільного права, але питання у ньому висвітлюються значно ширше ніж цього потребують такі видання.

Актуальність теми пояснюється ще й тим, що у книзі разом з усталеними поняттями про зобов'язальні правовідносини, виконання зобов'язань, способи забезпечення їх виконання розглядаються й такі, раніше нетрадиційні види зобов'язань, як: зобов'язання, пов'язані з захистом прав споживачів; договори купівлі-продажу об'єктів приватизації; договори купівлі-продажу на біржах та особливості їх правового регу­лювання; договори постачання енергетичними та іншими ресурсами та ін. В окремих розділах розглянуто позадоговірні зобов'язання, питання цивільно-правового регулювання від­носин, пов'язаних з творчою діяльністю. Крім того, в посіб­нику аналізується судово-арбітражна практика, що допоможе застосуванню правових норм у практичній діяльності.

У підготовці книги "Зобов'язальне право: теорія і практи­ка" взяли участь відомі не тільки в Україні, але й за її межами висококваліфіковані вчені, які мають багатий науковий, нау­ково-педагогічний та правотворчий досвід.

Книга розрахована на широку наукову громадськість, викладачів, аспірантів і студентів юридичних навчальних закладів, господарських керівників, посадових і службових осіб державних установ та організацій.

Авторський колектив:

Д.В. БОБРОВА, доктор юридичних наук, професор

глави 34—37;

О.В. ДЗЕРА, доктор юридичних наук, професор —

глави 7 (§1-6), 8 (§ 2), 13, 17, 30;

А.С. ДОВГЕРТ, доктор юридичних наук, професор —

глави ЗО—32;

В.М. КОССАК, доктор юридичних наук, професор— глава 33;

Н.С. КУЗНЄЦОВА, доктор юридичних наук, професор —

глави 1,3, 4 (§1,2), 18;

В. В. ЛУЦЬ, доктор юридичних наук, професор —

глави 2, 5, 11, 12,23,24;

О.А. ПІДОПРИГОРА, доктор юридичних наук, професор

глави 14, 21;

В.С. ЩЕРБИНА, доктор юридичних наук, професор —

глави 8 (§ 1, 3), 10 (§ 1—3), 15, 26 (§ 1, 3, 4) І.А. БЕЗКПУБИЙ, кандидат юридичних наук, доцент-глава 22;

Т.В. БОДНАР, кандидат юридичних наук, доцент —

глави 6, 9 (спільно з Н.С. Демченко);

Л.М. ІВАНЕНКО, кандидат юридичних наук— глава 8 (§4—6);

С.П. ІНДИЧЕНКО, кандидат юридичних наук, доцент—

глави 16(§ 1,4—9);

0.0. ПІДОПРИГОРА, кандидат юридичних наук, доцент—

глави 19, 20;

Л.А. САВЧЕНКО, кандидат юридичних наук, доцент —

глави 27, 29;

В.В. ТРУТЕНЬ, кандидат юридичних наук — глава 25;

Т.С. ШКРУМ, кандидат юридичних наук, доцент—

глава 4 (§ 3);

Т.П. БАЗОВА — глава 16 (§ 2, 3);

Н.С. ГЛУСЬ — глава 10 (§ 4);

Н.С. ДЕМЧЕНКО — глава 9 (спільно з Т.В. Боднар) Н.О. ДЗЕРА — глава 7 (§7);

Г.Л. КОРОТКА, доцент—глави 26 (§ 2), 28.

ЧАСТИНА ПЕРША

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ЗОБОВ'ЯЗАННЯ І ДОГОВОРИ

Глава 1. Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин

§ 1. Поняття та склад зобов'язання

Інститут зобов'язального права поряд з Інститутом власності посідає важливе місце в системі цивіль­ного права України. Зобов'язальне право охоплює сукупність цивільно-правових норм, які регулюють майнові відносини, що складаються у зв'язку з передачею майна, наданням по­слуг, виконанням робіт, заподіянням шкоди або безпідстав­ним придбанням майна. Зобов'язальне право поділяється на дві частини: загальні положення про зобов'язання та окремі види зобов'язань.

Характеризуючи поняття зобов'язання, передусім слід відзначити, що зобов'язання — це цивільні правовідносини. Зміст будь-яких цивільних правовідносин включає в себе суб'єктивне право (в зобов'язальних правовідносинах — це право вимоги) і відповідний йому обов'язок, або, іншими сло­вами, права та обов'язки на стороні кожного учасника право­відносин (наприклад, права та обов'язки продавця і покупця, підрядчика і замовника). Характер суспільних відносин, на регулювання яких спрямовуються зобов'язання, є досить широким. Форми зобов'язань набувають і нормальні відноси­ни між суб'єктами цивільного права, які пов'язані з реаліза­цією продукції, виконанням робіт, наданням послуг та ін., а також відносини, що виникають внаслідок ненормальних, недозволених дій (наприклад, заподіяння шкоди, безпідставне придбання або збереження майна).

а Глава 1

Досить широким є і коло можливих учасників зобов'язаль­них відносин. Зобов'язання можуть виникати: а) між юридич­ними особами; б) між юридичними та фізичними особами;

в) між фізичними особами.

Разом з тим, незважаючи на всі ці особливості, можна виділити в зобов'язаннях за суб'єктним складом, за їх харак­тером та цільовим призначенням певні спільні риси — і юридичні, і економічні. В ст. 151 ЦК України передбачається, що на підставі зобов'язання одна особа (боржник) зобов'яза­на вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як то: передати майно, виконати роботу, заплатити гроші або утриматися від певної дії; а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язків. Зобов'язальні право­відносини, які регулюються нормами зобов'язального права, мають певну автономію в цивільно-правових відносинах, що зумовлено наявністю юридичних особливостей зобов'язань, як специфічного виду цивільних правовідносин. У чому виявляються ці особливості?

По-перше, зобов'язання опосередковують процес перемі­щення майна або інших матеріальних результатів, які також мають майновий характер. Таким чином, вони завжди висту­пають як майнові цивільні правовідносини. Ця ознака дає можливість відмежувати зобов'язання від особистих немай-нових відносин, але це не виявляє специфіки зобов'язань щодо інших цивільно-правових майнових відносин.

По-друге, оскільки зобов'язання опосередковують процес руху майна, яке може бути передане виключно конкретно-визначеним, а не будь-яким третім особам, ці правовідно­сини завжди встановлюються з конкретним суб'єктом, а відтак— мають відносний характер. Цим зобов'язання відріз­няються від цивільних абсолютних майнових правовідносин, передусім — від правовідносин власності. Але така відмін­ність спирається тільки на суб'єктивний склад, не охоплюючи особливостей як змісту, так і об'єкта цих правовідносин.

По-третє, якщо юридичним об'єктом правовідносин влас­ності є пасивна поведінка зобов'язаних осіб, то у зобов'я­заннях, які опосередковують рух майна, боржники покликані до відповідних активних (позитивних) дій. Досить рідко на учасника зобов'язання покладається виконання пасивної функції. Так, власник майна, яке передане в найом, не повинен перешкоджати його нормальному використанню на-

Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин ____9

ймачем. На відміну від правовідносин власності, пасивна функція ніколи не вичерпує юридичного об'єкта зобов'язан­ня, а зазвичай виступає як результат або доповнення до позитивних дій суб'єктів. Так, обов'язок наймодавця не перешкоджати наймачеві у використанні майна є наслідком вже здійсненої раніше позитивної дії до передачі цього майна в користування. В цьому полягає специфіка зобов'язань з точки зору характеристики юридичного об'єкта.

По-четверте, якщо в юридичному змісті правовідносин власності на перший план виступає можливість здійснення дій самим власником (володіти, користуватися, розпоряджатися майном), то вирішальне значення для юридичного змісту зобов'язань набуває надана управомоченому суб'єктові можливість вимагати певної поведінки від зобов'язаної особи. Саме тому в зобов'язальних правовідносинах суб'єк­тивне право дістало назву права вимоги, а обов'язок— боргу. Управомочена особа називається кредитором, а зобов'я­зана — боржником. О.С. Йоффе, спираючись на легальне визначення зобов'язання, узагальнив його ознаки і сформу­лював теоретичне поняття зобов'язання як закріплені цивіль­ним законом суспільні відносини по переміщенню майнових та інших результатів праці, внаслідок яких одна особа (кредитор) має право вимагати від іншої особи (боржника) вчинення певних дій та обумовленого цим утримання від вчинення інших дій1 .

Елементи зобов'язання. Оскільки будь-яке зобов'язання є цивільними правовідносинами, зобов'язання складаються з тих самих елементів, що формують будь-які інші цивільні правовідносини.

Разом з тим ці елементи мають певні особливості, які відображають специфіку самих зобов'язань. У зарубіжному цивільному законодавстві, зокрема у Французькому цивіль­ному кодексі, поняття зобов'язання іноді застосовується як синонім поняття договору. Так, ст. 1101 ФЦК визначає пред­мет договору і предмет зобов'язання. В подальшому в інших статтях терміни "договір" і "зобов'язання" використовуються як тотожні. Найбільшу деталізацію поняття зобов'язання дістало у французькій цивілістичній літературі. Слід зазна-

' Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — М., 1975. — С. 6


Глава 1

чити, що автори, які звертаються до даного питання, розрізняють зобов'язання як родове поняття і договір як одну з підстав його виникнення. Щодо німецького цивільного пра­ва, то воно, більше ніж інші цивільні кодекси капіталістичних країн, пішло шляхом побудови загальних понять, які стосую­ться зобов'язань. Так, у § 241 В6В подано визначення зобо­в'язання: "На підставі зобов'язання кредитор управомочений вимагати від боржника надання. Надання може полягати і в утриманні".

Суб'єкти зобов'язання. Суб'єктами зобов'язання, як і будь-яких цивільних правовідносин, можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи. Правомочна сторона у зобов'язальних правовідносинах дістала назву кредитора, а зобов'язана — боржника. У деяких зобов'язаннях один із суб'єктів виступає виключно як кредитор, інший — виключно як боржник. Наприклад, у зобов'язанні із заподіяння шкоди потерпіла особа завжди є тільки кредитором, а заподіювач шкоди — завжди боржником. Однак здебільшого кожен з учасників зобов'язання є водночас і кредитором, і боржни­ком, зокрема продавець і покупець у договорі купівлі-прода­жу, замовник і підрядчик у договорі підряду, орендар і орен­додавець у договорі оренди. Ці положення відображено і в проекті ЦК України. Так, у ч. 2 ст. 548 проекту ЦК України передбачається, що у випадку, коли кожна із сторін зобов'я­зання має обов'язок на користь іншої сторони, ця сторона вважається боржником на користь іншої сторони у тому, що вона зобов'язана вчинити на її користь, і водночас її креди­тором у тому, що вона має право від неї вимагати.

Відкрите акціонерне товариство "Дніпроагробуд" (м. Дні­пропетровськ) уклало договір будівельного підряду з това­риством з обмеженою відповідальністю "Дніпро-поліс", відпо­відно до якого ВАТ "Дніпроагробуд" повинно було збудувати З сховища для зберігання харчових продуктів, а ТОВ "Дніпро-поліс" після здачі договірних об'єктів в експлуатацію оплатити підрядчикові вартість робіт і матеріалів у сумі 525 тис. грн.

У наведеному прикладі обидві сторони — ВАТ "Дніпро­агробуд" і ТОВ "Дніпро-поліс" — мають обов'язки одна перед одною.

ВАТ "Дніпроагробуд" є боржником щодо будівництва і пе­редачі сховищ і водночас кредитором щодо їх оплати в сумі 525 тис. грн.

Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 11

ТОВ "Дніпро-поліс" є боржником щодо сплати вартості схо­вищ і водночас кредитором щодо їх передачі.

Такі зобов'язання мають назву двосторонніх.

У зобов'язаннях можуть брати участь і ті особи, які не є сторонами; їх називають третіми особами. За загальним пра­вилом, зобов'язання не створює обов'язків для третіх осіб. Але у випадках, передбачених домовленістю сторін, зобов'я­зання може породжувати для третіх осіб права щодо однієї чи обох сторін зобов'язання.

Об'єкти зобов'язання. Юридичним об'єктом зобов'язан­ня, як і будь-яких цивільних правовідносин, визнається певна поведінка зобов'язаної особи. Однак характерною рисою зобов'язання є те, що на перший план у зобов'язанні висту­пають позитивні дії боржника, а чисто негативна поведінка (утримання від вчинення певних дій), як правило, виступає лише доповненням або наслідком активної функції, яку виконує боржник. Крім того, якщо обидва суб'єкти водночас виступають як кредитор і боржник, то в такому зобов'язанні можна виділити два юридичні об'єкти — дії кожного учасника, які вчиняються ним при виконанні функцій боржника. Наприклад, у договорі купівлі-продажу і продавець, і покупець водночас виступають боржниками, а саме: продавець зобо­в'язаний передати майно, а покупець зобов'язаний його оплатити. Таким чином, юридичними об'єктами водночас виступають дії по передачі майна (які здійснює продавець) та дії по оплаті майна (які здійснює покупець).

Що стосується матеріального об'єкта, то в ряді зобов'язань за наявності двох юридичних об'єктів існує тільки один матеріальний об'єкт. Наприклад, у безоплатному договорі зберігання майна буде один-єдиний матеріальний об'єкт — майно, яке здане на зберігання. Якщо ж ми звернемося до юридичних об'єктів, тобто до тих дій, які сторони повинні вчинити, то в цьому випадку буде також два юридичні об'єкти:

1) збереження майна зберігачем;

2) своєчасне одержання майна поклажодавцем. У ряді зобов'язань (зокрема в тих, які виникають з сплат­них договорів) двом юридичним об'єктам відповідають два матеріальні об'єкта. Наприклад, у поширеному договорі купівлі-продажу двом юридичним об'єктам (передача майна та передача грошей) відповідають і два матеріальні об'єкти — майно та гроші.

Глава 1

Зміст зобов'язань. Зміст зобов'язальних правовідносин, як і будь-яких інших цивільних правовідносин, утворюють суб'єктивні права та обов 'язки його учасників. Разом з тим із ст. 151 ЦК України випливає особливість змісту зобов'язаль­них правовідносин, яка виявляється в тому, що правомоч­ність кредитора набуває форми права вимоги, а обов'язок боржника має форму боргу, як обов'язку виконання вимоги кредитора.

Оскільки зобов'язання є правовідносинами майнового характеру, то і зміст їх становлять суб'єктивні права та обов'язки також майнового характеру.

Однак, як відзначається у літературі, зміст зобов'язання не завжди вичерпується правом вимагати вчинення виключно дій майнового характеру (або утримання від вчинення таких дій). Кредитор має право також вимагати вчинення і дій немайнового характеру.

Так, І.Б. Новицький стверджував, що зміст зобов'язання не обмежується правом вимагати вчинення тільки тих дій, які спрямовані на передачу, пристосування і т. п. майна або вза­галі тим чи іншим чином пов'язані з майном (наприклад, внаслідок оплатності). Змістом зобов'язання може охоплю­ватися право вимагати вчинення будь-якої правомірної, що має серйозний характер, потребує захисту та заслуговує на захист дії особи (позитивної або негативної)1 .

Особливе місце у зобов'язальних відносинах посідають санкції, їх встановлюють з метою забезпечити захист відпо­відних правовідносин від порушення. Виходячи із загальних положень, які характеризують метод цивільно-правового регулювання, цивільно-правовий захист здійснюється в судо­вому порядку шляхом закладення позову про відновлення порушеного майнового права. В такому розумінні цивільно-правовими санкціями в зобов'язанні вважаються будь-які примусові заходи, щй охороняють зобов'язання в разі його порушення2 . Певною мірою цивільний позов є важливою фор­мою санкції в її широкому тлумаченні3 .

' Див.: Новицкш И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.,1950.— С. 59.

Див.: Иоффе О.С.Обязательственное право. — С. 15. 3 Див.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Вказана праця. — С. 70.

Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 1_3

§ 2. Підстави виникнення зобов'язань

Зобов'язальні відносини, як і інші цивільні правовідносини, виникають з обставин, передбачених зако­ном у якості юридичних фактів.

Частина 2 ст. 151 ЦК України серед підстав виникнення зобов'язань називає договір та інші підстави, передбачені ст. 4 ЦК України. Таким чином, зобов'язання можуть виникати:

1) з угод (у тому числі договорів) як передбачених законом, так і не передбачених законом, але таких, що не суперечать

йому;

2) з адміністративних актів;

3) внаслідок створення творів науки, літератури, мистецт­ва, а також винаходів та інших результатів творчої діяльності;

4) внаслідок заподіяння шкоди іншій особі, а також при­дбання або збереження майна за рахунок іншої особи без достатніх підстав;

5) внаслідок інших дій громадян та організацій;

6) внаслідок подій, з якими закон пов'язує настання цивіль­но-правових наслідків.

Угоди (у тому числі договори). Не випадково серед юри­дичних фактів, з яких виникають зобов'язання, договір визна­чений спеціально у ст. 151 ЦК України. Саме цим підкреслює­ться значення і питома вага цивільних договорів для виник­нення зобов'язань. Договір виконує функцію безпосередньої правостворюючої підстави виникнення зобов'язання. Це означає, що права та обов'язки сторін, які становлять зміст зобов'язання, виникають із самого договору і не потребують

інших факторів.

Так, закрите акціонерне товариство "Консул" уклало договір оренди виробничого приміщення у м. Львові із фірмою "Либідь". Після укладення зазначеного договору між сторона­ми — ЗАТ "Консул" та фірмою "Либідь" — виникло зобов'я­зання, зміст якого полягав у тому, що ЗАТ "Консул" має право вимагати передачі йому в тимчасове сплатне користування виробничого приміщення, зазначеного в договорі оренди, а фірма "Либідь", надавши це приміщення, має право вимагати сплати орендної плати в розмірі і строк, передбачені укладе­ним між ними договором.

14 Глава

Проект ЦК України значно розширив перелік цивільно-пра­вових договорів, з якими пов'язується виникнення зобо­в'язань. Серед них нові договори, які не регулюються чинним ЦК України: договори лізингу, франчайзингу, факторингу, до­вірчого управління майном тощо.

Не тільки договори, а й односторонні угоди можуть утворю вати зобов'язання. Так, з публічної обіцянки нагороди від повідно до ст. 435 ЦК України виникає обов'язок організації, яка оголосила конкурс, виплатити обіцяну винагороду особі, яка визнана гідною винагороди.

У проекті ЦК України перелік зобов'язань, що виникають з односторонніх позитивних дій, значно розширений. До них також віднесені: ведення чужих справ без доручення, запо­бігання загрозі шкоди чужому майну, рятування здоров'я та життя іншій особі.

Адміністративний акт. У зв'язку із розширенням ринко­вих засад в економіці зменшується питома вага адміністра­тивних актів у загальному обсязі підстав виникнення зобов'я­зання. Це безпосередньо пов'язано з тим, що акти планово-розпорядчих органів, які були підставами виникнення біль­шості господарських зобов'язань за участю соціалістичних організацій, у сучасних умовах практично не застосовуються в цивільному обороті.

Однак можливість виникнення цивільних зобов'язальних правовідносин безпосередньо з адміністративних актів хоч і значно звузилася, але не виключається.

Значно частіше трапляються випадки, коли адміністративні акти не безпосередньо створюють зобов'язання, а у сукуп­ності з іншими підставами.

В юридичній літературі М.М. Агарков обгрунтував "теорію юридичного складу". Вона зводилася до того, що зобов'язан­ня виникали не простат з планово-розпорядчого акта, а з юри­дичного складу, до якого, поряд з адміністративним актом входив і договір1 .

У ряді випадків виникнення зобов'язань пов'язують із фак тичним складом2 .

' Див.: Гражданское право. — Санкт-Петербург, 1996. — С. 423—425 2 Див.: Цивільне право. — К., 1997. — С. 139.

Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 15

Заподіяння шкоди та інші неправомірні дії. Цивільні зобов'язання покликані не тільки регулювати відносини, які спрямовані на задоволення нормальних потреб громадян та організацій: передачу майна, використання робіт, надання послуг тощо. Поряд із регулятивною функцією зобов'язання також виконують охоронну функцію. Такі охоронні зобов'я­зання виникають з неправомірних дій — заподіяння шкоди, придбання або зберігання чужого майна без достатніх підстав таін.

Проект ЦК України до цієї групи підстав виникнення зобов'язань відносить створення небезпеки (загрози) життю і здоров'ю фізичних осіб, а також їхньому майну та майну юридичних осіб.

Однак, хоч такі зобов'язання виникають із неправомірних дій, самі вони спрямовані на досягнення правомірного ре­зультату — відновлення порушеного майнового становища учасників майнового обороту.

§ 3. Система цивільних зобов’язань

Класифікація зобов'язань, як і інших пра­вових інституцій, пов'язана перш за все з необхідністю визна­чення відповідних критеріїв для поділу цих інституцій на від­повідні класифікаційні групи або ряди. В науці цивільного права не раз робилися спроби систематизувати зобов'язання за різними принципами.

Так, І.Б. Новицький виділяв відповідно три групи зобов'я­зань: а) зобов'язання, які виникають на підставі або у зв'язку з народногосподарським планом; б) зобов'язання, які не охоплені соціалістичним плануванням; в) зобов'язання, які сприяють правильному розвиткові відносин у кожній із попередніх груп!1Ґ.

М.М. Агарков, взявши за підставу класифікації мету, якій підпорядковуються зобов'язальні правовідносини, виділив

Див.: Новицкий Й Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. — С. 72.

те Глава 1

інші класифікаційні групи: а) зобов'язання, що забезпечують виконання народногосподарського плану; б) зобов'язання, які безпосередньо мають на меті охорону та забезпечення майна держави; в) зобов'язання, що забезпечують розвиток та охорону інших гарантованих суспільних відносин1 .

Неважко встановити, що наведені підходи правознавців, закладені в основу систематизації зобов'язань, були суцільно пов'язані із особливостями майнового обороту в межах пла­ново-розподільчої економіки і зумовлені відповідною ме­тою — визначити планові завдання та державні інтереси як безумовні пріоритети.

М.В. Гордон запропонував об'єднаний критерій для класи­фікації зобов'язань, який сполучав економічні та юридичні ознаки зобов'язань2 . Цю точку зору поділяв і О.С. Йоффе3 . Побудована за комбінованим критерієм система зобов'язань має такий вигляд:

1) зобов'язання з сплатної реалізації майна (купівля-про­даж, поставка, контрактація, міна, довічне утримання);

2) зобов'язання з безоплатної передачі майна в користу­вання (майновий найом, найом жилого приміщення);

3) зобов'язання з безоплатної передачі майна у власність або користування (дарування, позичка);

4) зобов'язання з виконання робіт (підряд, підряд на капі­тальне будівництво);

5) зобов'язання з надання послуг (доручення, комісія, схов, експедиція);

6) зобов'язання з перевезень (залізничних, морських, річ­кових, повітряних, автомобільних, морським та річковим буксируванням);

7) зобов'язання з кредитних розрахунків (позика, банків­ське кредитування, розрахунковий та поточний рахунки, роз­рахункові правовідносини, чек, вексель);

8) зобов'язання зі страхування (майнове та особисте стра­хування);

Див.: Агарков М.М. Обязательство по советскому праву. — М., 1940.— С. 116.

2 Див.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученьїе записки Харьковского юридического инсти-гута. — 1954. — Вьіп. 5. — С. 65—87.

і Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — С. 24—25.

Загальна характеристика зобов'язальних правовідносин 17

9) зобов'язання за спільною діяльністю (спільна діяльність громадян, спільна діяльність організацій);

10) зобов'язання, що виникають з односторонніх правомір­них дій (публічна обіцянка винагороди, ведення чужих справ без доручення);

11) охоронні зобов'язання (зобов'язання, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, рятування майна, безпідставно­го придбання або збереження майна).

Прибічники цієї класифікації зобов'язань звертали увагу на те, що вона відповідає меті передусім вивчення цих зобов'я­зань, тобто має науковий характер. Кожній з наведених груп зобов'язань властиві специфічні ознаки, а кожне окреме зобов'язання забезпечується особливим юридичним нор­муванням1 .

Таким чином, межі будь-якої систематизації, ступінь її гли­бини та деталізації, спрямованість і визначеність критеріїв зумовлюються перш за все метою, з якою вона здійснюється.

Так, при побудові особливої частини зобов'язального пра­ва (розділ III книги п'ятої) були виділені договірні зобов'язання і окремо недоговірні. До першої групи віднесено купівлю-про­даж, дарування, ренту, довічне утримання, найом, найом житла, позичку, підряд, перевезення, зберігання, страхуван­ня, доручення, комісію, довірче управління майном, позику, кредит, банківський вклад, банківський рахунок, факторинг, розрахунки, франчайзинг та спільну діяльність; до недоговірних зобов'язань — публічне обіцяння винагороди, ведення чужих справ без доручення, запобігання загрозі шкоди чужо­му майну, рятування здоров'я та життя іншій особі, заподіян­ня шкоди, створення небезпеки (загрози) життю та здоров'ю фізичних осіб, а також їхньому майну та майну юридичних осіб.

Глава 2. Цивільно-правовий договір

§ 1. Поняття, значення та функції договору в цивільному праві

Однією з найпоширеніших підстав виник­нення зобов'язань закон називає договір (ч. 2 ст. 151 ЦК). Поняття договору розкривається через поняття угоди (пра-вочину), бо договір є одним із видів угод. Відповідно до ст. 41 ЦК України угодами визнаються дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав або обов'язків. Договори — це дво- або багатосторонні угоди.

Договором визнається угода двох чи більше осіб, яка спря­мована на встановлення, зміну чи припинення цивільних правовідносин.

Отже, договору як юридичному факту властиві такі ознаки:

1) в договорі виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом повинно збігатися і відповідати одне одному; 2) дого­вір — це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Саме за цією ознакою цивільно-правовий договір відрізняється від договір­них форм, що використовуються в інших галузях права (тру­довому, екологічному тощо), набуваючи там певних специ­фічних рис.

Іноді під поняттям "договір" розуміють саме цивільні пра­вовідносини (зобов'язання), що виникли з договору як юри­дичного факту, або мають на увазі правовий документ, яким

Цивільно-правовий договір 19

зафіксовано факт виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників. Отже, в конкретному аналізі юридичних явищ завжди слід розкривати їх сутність, встановити, зокре­ма, що розуміється під поняттям "договір" у тому чи іншому випадку,

Як юридичний факт договір належить до правомірних дій, що вчиняються з волі його учасників і спрямовуються на ви­никнення, зміну чи припинення цивільних прав або обов'яз­ків. Проте роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодав­ства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та спра­ведливості визначає зміст конкретних прав та обов'язків учасників договірного зобов'язання. В цьому розумінні дого­вір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивіль­них правовідносинах.

У нинішніх умовах особливо зростає роль договору як універсальної та найдоцільнішої форми опосередкування то­варно-грошових відносин. У процесах роздержавлення і при­ватизації договору належить чільне місце серед форм, що використовуються для подолання монополії державної влас­ності (купівля-продаж державного майна через аукціони, кон­курси, біржі тощо).

Дедалі більшого поширення набуває договірний порядок створення певних комерційних структур: господарських това­риств, спільних підприємств з участю зарубіжних партнерів, господарських асоціацій та ін. Правовою основою утворення таких організацій стає установчий договір. В установчому до­говорі засновники зобов'язуються утворити юридичну особу, визначають порядок спільної діяльності по її створенню, умови передачі в її володіння, користування і розпорядження свого майна та участі в її діяльності. Договір визначає також умови і порядок розподілу між засновниками прибутку та збитків, управління діяльністю юридичної особи, виходу засновників з її складу тощо.

Перехід до ринкової економіки і саме функціонування рин­кового механізму можливі лише за умови, що основна маса товаровиробників— підприємств, громадян має свободу гос­подарської діяльності та підприємництва. Результати ж цієї діяльності реалізуються на ринку товарів і послуг на договір­них засадах. Перехід до ринку супроводжується звуженням

20

Глава 2

планово-адміністративного впливу держави на майнові відносини і, отже, розширюється свобода вибору партнерів у господарських зв'язках і визначення змісту договірних зобо­в'язань. Це стосується насамперед договорів, спрямованих на забезпечення потреб організацій та громадян у матеріаль­них, енергетичних, продовольчих ресурсах (купівля-продаж, поставка, контрактація, міна — бартер, постачання енергії тощо). Безумовно, не зменшується роль договорів майнового найму (оренди, лізингу, прокату та інших), за допомогою яких опосередковуються відносини по тимчасовому володінню і користуванню майном. Зростає значення і договорів підряд­ного типу, і про надання різного роду послуг громадянам та організаціям (побутовий підряд, про надання посередницьких послуг, на рекламу продукції тощо).

Із запровадженням патентної системи охорони прав на винаходи, корисні моделі і промислові зразки підвищується роль ліцензійних договорів як основної правової форми пере­дачі права на використання цих результатів технічної твор­чості. Договірна форма використовується і для відступлення виключного права на товарні знаки (знаки обслуговування), права на таємниці виробництва (ноу-хау). Розширення кола можливих об'єктів страхової охорони, до яких належать очікуваний прибуток, ризик підприємницької діяльності тощо, теж веде до урізноманітнення форм добровільного (договір­ного) страхування з конкуренцією страхових організацій. Отже, сфера застосування договору розширюється як у відносинах між юридичними особами, між останніми та гро­мадянами, так і між самими громадянами.

Розкриваючи значення договору, слід підкреслити і його функції як правового засобу регулювання товарно-грошових та інших майнових відносин. Поняття функції договору неод­нозначне визначається в юридичній науці. Так, В. Г. Вердни-ков під функцією господарського договору розумів вияв основних цілей використання договірної форми відносин між організаціями в галузі господарства, вияв головного призна­чення цього договору1 . Вважаючи наведене визначення неприйнятним з ряду мотивів, 0.0. Красавчиков так форму-

) Див.: Вердников В.Г. Функция хозяйственного договора. — Трудьі ВЮЗИ. — М„ 1971. — Т. 21. — С. 83.

21

Цивільно-правовий договір

лював поняття функції цивільно-правового договору: функція договору — це не форма (вираз, вияв тощо), а певний вид дій (впливу) названого юридичного факту на суспільні відноси­ни1 . Мабуть у функціях договору поєднуються і вияв головних цілей, основного призначення договору і його вплив на суспільні відносини, бо без використання цієї форми для кон­кретних правовідносин не може виявитися головне призна­чення цієї категорії.

Чітку класифікацію функцій цивільно-правового договору запропонував 0.0. Красавчиков2 . На його думку, договору властиві такі загальні функції: ініціативна, програмно-коорди­наційна, інформаційна, гарантійна та захисна.

Ініціативна функція договору полягає в тому, що як ре­зультат погодження волі сторін договір є водночас актом вияву ініціативи і реалізації диспозитивності учасників дого­вору.

Програмно-координаційна функція означає, з одного бо­ку, що договір є своєрідною програмою поведінки його учас­ників один щодо одного, а з другого, — засобом координації цієї поведінки сторін на засадах рівності, диспозитивності та ініціативи.

Інформаційна функція виявляється в тому, що завдяки чіт­ко сформульованим умовам договір містить певну інформа­цію щодо наявних прав та обов'язків у сторін, яка в разі спору може бути врахована і юрисдикційним органом для правиль­ної кваліфікації взаємовідносин сторін і прийняття законного та обгрунтованого рішення з цього спору.

Гарантійна функція зводиться до залучення для стимулю­вання належного виконання зобов'язань системи забезпечу­вальних засобів, які також набувають договірної форми (за­стави, завдатку, гарантії, поруки, неустойки тощо).

Нарешті, захисна функція полягає в тому, що завдяки до­говору включається в дію механізм захисту порушених прав шляхом примусу до виконання обов'язку в натурі, відшко­дування збитків, застосування заходів оперативного впливу тощо.

Див.: Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие, со-держание, функции: Сб. Гражданско-правовой договор й его функции. — Свердловск, 1980. — С. 16.

2 Там само. — С. 16—20.

22

Глава 2

Зазначені функції об'єднуються більш загальною — регу­лятивною функцією договору як правового засобу регулю­вання правомірної поведінки учасників цивільних право­відносин.

§ 2. Система цивільних договорів

Цивільно-правовими договорами опосе­редковуються відносини у різних сферах діяльності громадян і юридичних осіб. Юридичне оформляючи і закріплюючи суспільні, передусім економічні, зв'язки суб'єктів, надаючи цим зв'язкам рис стабільності і визначеності, цивільно-пра­вові договори, взяті в цілому, являють собою єдину систему, окремі частини якої тісно пов'язані між собою і взаємодіють.

У літературі з системного підходу і теорії систем до ви­значення системи підходять як до відмежованої множинності взаємодіючих елементів. Система цивільно-правових дого­ворів як єдина система зі складними взаємозв'язками її елементів характерна як внутрішньою єдністю, так і диферен­ціацією договірних відносин, що зумовлена особливостями конкретних майнових відносин, опосередкованих догово­рами.

Наукову класифікацію договорів можна проводити за різ­ними ознаками (критеріями) залежно від цілей, які при цьому ставляться. Класифікація договорів має сприяти глибшому з'ясуванню їх природи і змісту, виявленню властивих їм спільних рис та особливостей, дальшому вдосконаленню за­конодавства про договори.

Оскільки договір є різновидом угоди, то поділ договорів на окремі групи можна проводити за тими самими критеріями, що й поділ угод: консенсуальні та реальні, сплатні та без­оплатні, абстрактні та казуальні тощо1 . Але договорам, на відміну від односторонніх угод, властиві й певні особливості, зумовлені зустрічним характером волевиявлень учасників, тому в основу поділу договорів можна покласти нові критерії.

' Див.: Загальна теорія цивільного права. — К., 1992. — С. 140—143.

Цивільно-правовий договір 23

За ознакою розподілу прав та обов'язків між сторонами у зобов'язанні, що виникло з договору, виділяють односторонні та двосторонні договори. За одностороннім договором одна сторона має лише суб'єктивні права, а друга — лише суб'єктивні обов'язки. Наприклад, за договором позики одна сторона (позикодавець) має право вимагати повернення переданих другій стороні (позичальникові) у власність грошей або речей, визначених родовими ознаками, а позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві таку саму суму або рівну кількість речей того самого роду і якості (ст. 374 ЦК). Односторонніми є договори дарування, безоплатного ко­ристування майном тощо. Двостороннім є договір, за яким права та обов'язки покладено на обидві сторони зобов'язан­ня, що виникло з цього договору. Переважна більшість договорів у цивільному праві є двосторонніми (купівля-про­даж, оренда, комісія тощо).

Залежно від послідовності (етапності) досягнення цілей, які ставлять перед собою сторони, вступаючи у договірні зв'язки, договори можна поділити на попередні та основні. У практиці ділового спілкування часто ведуться переговори або листу­вання між суб'єктами господарювання з приводу створення у майбутньому нових ринкових структур або проведення якихось спільних господарських заходів. Такі ділові стосунки нерідко оформляються попереднім договором або протоко­лом про наміри тощо. За попереднім договором сторони зобов'язуються у певний строк укласти в майбутньому договір на умовах, передбачених попереднім договором. У цьому договорі визначається й порядок погодження істотних умов майбутнього договору, які не передбачені попереднім договором.

Основним вважається такий договір, укладення якого передбачене попереднім договором. Хоч істотні умови основного договору названі у попередньому договорі, але вони мають бути узгоджені сторонами при укладенні основ­ного договору. Сторона, яка необгрунтоване ухиляється від укладення основного договору, повинна відшкодувати другій стороні збитки, зумовлені простроченням, якщо інше не передбачено попереднім договором або законодавчими актами. Зобов'язання, передабчені попереднім договором, припиняються, якщо до закінчення строку, протягом якого має бути укладений основний договір, цей договір не буде

24 Глава 2

укладений або жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення. Договір (протокол) про наміри, в якому не виявлено прямо волі сторін надати йому силу попереднього договору, не породжує цивільно-правових наслідків.

Залежно від того, на чию користь обумовлено виконання зобов'язань за договором, — на користь сторін по договору чи третіх осіб, які не беруть участь в укладенні договорів, останні можна поділити на дві групи. Першу, найбільш поши­рену групу становлять договори, в яких виконання здій­снюють взаємно самі сторони без участітретіх осіб. У цих до­говорах обумовлюється виконання сторонами їхніх взаємних зобов'язань одної на користь другої (наприклад, продавець на користь покупця тощо). У договорах другої групи виконання зобов'язання обумовлюється на користь третьої особи (ст. 160 ЦК). Коли особа, яка уклала договір, обумовила вико­нання зобов'язання, що виникло з договору, третій особі, то, якщо інше не передбачено в договорі і не випливає з його змісту, виконання може вимагати як сторона за договором, так і третя особа, на користь якої виговорено виконання. Якщо третя особа відмовилася від права, наданого їй за до­говором, то особа, що уклала договір, може скористатися цим правом, коли це не суперечить змістові договору. Прикладом договору на користь третьої особи може бути договір зміша­ного страхування життя, за яким страхова сума у разі смерті громадянина (застрахованої особи) виплачується зазначеній у договорі третій особі — вигодонабувачеві).

Класифікацію цивільно-правових договорів можна здійсню­вати і за належністю їх до певного типу, виду (різновиду) або змішаного договору. На думку О.С. Йоффе, договірний тип виділяється специфікою матеріальних відносин, що опосеред­ковуються договором, або колом юридичних умов, об'єктив­но необхідних для утворення даного договірного зобов'я­зання. Коли ж договори подібні як за покладеними в їх основу матеріальними відносинами, так і за істотними умовами, вони співвідносяться між собою як різновиди одного і того ж договірного типу. Якщо ж укладений договір опосередковує два або кілька різнорідних відносин та об'єднує умови, об'єк­тивно необхідні для формування зобов'язань різних типів, він

Цивільно-правовий договір 25

стає змішаним договором1 . Так, договори побутового підряду і на виконання проектно-розвідувальних робіт об'єднуються як різновиди одним підрядним типом договору, бо спрямову­ються на передачу результатів робіт. Змішаним договором, у якому містяться елементи договорів різних типів, є, зокрема, договір оренди майна з правом його викупу. До відносин сто­рін у змішаному договорі застосовуються у відповідних ча­стинах законодавчі акти про договори, елементи яких є у змі­шаному договорі, якщо інше не випливає з угоди сторін або суті змішаного договору.

Групування договорів можливе і за тими правовими наслідками, створення яких домагаються учасники відносин2 . Якщо проаналізувати систему чинного ЦК України, то можна зробити висновок, що розміщення договірних інститутів у ньому (підрозділ II розділу III, глави 20—38) здійснено за озна­ками, які характеризують юридичні наслідки укладення окремих договорів. Поклавши в основу зазначений критерій, можна виділити такі групи цивільно-правових договорів:

1) договори про передачу майна у власність, повне госпо­дарське відання або оперативне управління (купівля-продаж, поставка, контрактація, позика, міна, дарування, постачання енергетичних ресурсів тощо);

2) договори про передачу майна у тимчасове користуван­ня (майновий найом, оренда, житловий найом, побутовий прокат, безоплатне користування майном, лізинг тощо);

3) договори про виконання робіт (побутовий підряд, підряд на капітальне будівництво, на виконання проектних і розвіду­вальних робіт, на виконання аудиторських робіт тощо);

4) договори про передачу результатів творчої діяльності (авторські, ліцензійні договори, договори про передачу науко­во-технічної продукції тощо);

5) договори про надання послуг (перевезення, страхуван­ня, доручення, комісія, схов, про посередницькі послуги, довічне утримання, кредитний договір тощо);

6) договори про спільну діяльність (установчий договір, угоди про науково-технічне співробітництво тощо).

' Див.: Иоффе О.С Обязательственное право. — С. 37—38. 2 Див.: Гордон М.В Радянське цивільне право. — Харків, 1966. • С.5—6.

26 Глава 2

Зрозуміло, що навіть у межах кожної окремої групи дого­ворів дається лише приблизний перелік деяких видів догово­рів, бо відповідно до ч. 2 ст. 4 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають як з угод (договорів), передбачених за­коном, так і з угод, які хоч і не передбачені законом, але йому не суперечать.

Здійснення підприємництва як самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик діяльності підприємця по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг або заняттю торгівлею з метою одержання прибутку неминуче пов'язано з використанням договору як правової форми, якою опосередковується реалізація на еквівалентних засадах результатів цієї діяльності. Суб'єктам підприємництва дово­диться укладати різні за своїм характером договори, які регу­люються як нормами ЦК України, так і інших нормативних актів (купівлі-продажу, поставки, перевезення, лізингу, кон­сигнації, банківського кредиту тощо).

У законодавстві (статті 10 і 11 Арбітражного процесуально­го кодексу України), судовій та арбітражній практиці і літера­турі широко використовується поняття "господарський" або "комерційний" договір1 . Характерними рисами господар­ського договору раніше вважали: 1) особливий суб'єктний склад — обома сторонами договору або хоч би однією з них є господарська організація; 2) плановий характер договору, зумовлений тим, що підставою його укладення е планове зав­дання (акт), яке є обов'язковим для обох чи однієї із сторін;

3) договір, спрямований на безпосереднє обслуговування основної діяльності господарської організації.

До господарських відносили і непланові договори, якщо вони були однотипні з плановими і підпорядковувалися тако­му самому законодавчому режиму (наприклад, поставка, контрактація, перевезення тощо) або вступ у договірні відно­сини прямо був передбачений законом (наприклад, укладен­ня договору на експлуатацію залізничних під'їзних колій).

Безумовно, в сучасних умовах деякі ознаки господарсько­го договору, окреслені нами, потребують уточнення. Зокре­ма, суб'єктами господарських відносин є не лише юридичні особи (організації), а й громадяни, які у встановленому по-

Див.: Дашков Л.П., Брчзгапін А.В. Комерційний договір: віл укладення до виконання. — К„ 1996.

27

Цивільно-правовий договір

рядку здійснюють підприємницьку діяльність, договори з участю зазначених осіб є переважно неплановими.

У проекті нового ЦК України з'являється поняття під­приємницького договору, хоч і не розкривається його сут­ність. Зокрема, в ст. 55 передбачено, що суд може за заявою дружини, повнолітніх дітей, батьків обмежити фізичну особу в праві займатися підприємництвом, якщо вона діє нерозваж­ливо, як марнотратник. У разі задоволення такої заяви суд призначає над цією особою піклувальника. Особа, обмежена у праві займатися підприємництвом, може укладати під­приємницькі договори лише за згодою піклувальника. Про ці ж договори йдеться і в ч. З ст. 54 ЦК України, хоч вони і не називаються прямо підприємницькими. Так, якщо фізична особа почала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори, оскільки не є підприємцем. Суд при вирішенні спору може застосовувати до таких договорів правила про зобов'язання, які пов'язані з підприємницькою діяльністю, зокрема поклавши на підприємця відповідальність за порушення зобов'язання і за відсутності його вини (за винятком дії непереборної сили), як це передбачено ст. 640

проекту ЦК України.

У підприємницькому договорі поєднуються як загальні ознаки, властиві всякому цивільно-правовому договору, так і особливі риси, які можна звести до таких.

По-перше, суб'єктами цього договору є юридичні або фізичні особи, зареєстровані у встановленому порядку як суб'єкти підприємницької діяльності.

По-друге, зміст підприємницького договору становлять умови, за якими передаються товари, виконуються роботи або надаються послуги з метою здійснення підприємницької діяльності або з іншою метою, не пов'язаною з особистим (сімейним, домашнім) споживанням. Прикладом такого дого­вору може бути договір міжнародної купівлі-продажу. Віден­ська конвенція 00Н про договори міжнародної купівлі-прода­жу товарів 1980 р. (статті 1 і 2) застосовується до договорів купівлі-продажу між сторонами, комерційні підприємства яких розміщені у різних державах, коли ці держави є учас­никами конвенції або коли згідно з нормами міжнародного приватного права до них застосовується право держави, що домовляється. Проте ця конвенція не застосовується до про-

28

Глава 2

дажу товарів, які набуваються для особистого, сімейного або домашнього використання, за винятком випадків,коли прода­вець у будь-який час до чи в момент укладення договору не знав і не повинен був знати, що товари набуваються для та­кого використання.

По-третє, для деяких видів підприємницьких договорів, зокрема зовнішньоекономічних контрактів або біржових угод, може встановлюватися окремий порядок їх укладення (підпи­сання), обліку та реєстрації.

По-четверте, певні особливості можуть характеризувати порядок виконання або умови відповідальності сторін за під­приємницьким договором (наприклад, відповідальність підприємця незалежно від його вини).

Враховуючи наведені міркування, господарським (під­приємницьким) можна вважати такий цивільно-правовий договір, в якому обома сторонами або хоч би однією з них є юридичні чи фізичні особи — підприємці і за яким передають­ся товари, виконуються роботи або надаються послуги з метою здійснення підприємницької діяльності або для інших цілей, не пов'язаних з особистим (сімейним, домашнім) споживанням. Господарські договори ми знаходимо в усіх за­значених вище шести групах цивільно-правових договорів, виділених за юридичними наслідками укладення кожного окремого договору.

Серед господарських договорів окремо можна виділити біржові угоди (договори), їх ще називають біржовими опера­ціями. Відповідно до ст. 15 Закону України "Про товарні біржі" біржовою операцією визнається угода, яка відповідає сукуп­ності таких умов: а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку або обмін товарів, допущених до обороту на товар­ній біржі; б) якщо її учасниками є члени біржі; в) якщо вона подана до реєстрації і зареєстрована на біржі не пізніше на­ступного за її вчиненням дня.

Правилами біржової торгівлі, які приймаються загальними зборами членів біржі або біржовим комітетом, можуть бути передбачені різні види біржових угод. Розрізняють, зокрема:

а) форвардні угоди — це угоди на товари, які передаються продавцем покупцеві на певних умовах з розрахунками у встановлений договором строк у майбутньому;

б) угоду з гарантією, за якою один контрагент виплачує другому в момент її укладення наперед визначену суму, що

Цивільно-правовий договір 29

гарантує виконання ним своїх обов'язків. Якщо суму, що га­рантує угоду, вносить покупець, вона оформляється як "угода з гарантією на покупку", а якщо цю суму вносить прода­вець як "угода з гарантією на продаж";

в) угоди з кредитом — це угоди, за якими товар набуває-ться брокером (брокерською конторою) за рахунок банків­ського кредиту з наступною реалізацією його в порядку біржового торгу;

г) угоди з премією — це угоди, за якими сторони наперед обумовлюють приплату до купівельної ціни або знижки з про­дажної ціни;

д) угоди з правом продавця або покупця змінити кількість товару, який продається (поставляється), тобто вдвічі або в кілька разів збільшити обсяг порівняно з кількістю, зазначе­ною в угоді;

е) ф'ючерсніугоди, що укладаються не лише з метою купівлі або продажу, а й для хеджирування (страхування) можливих збитків, пов'язаних з укладенням угоди на поставку товару в обумовлений угодою час. Такі угоди можуть виконуватися шляхом сплати різниці в цінах на день укладення і день фактичного розрахунку. На біржах укладаються й інші госпо­дарські договори.

§ 3. Зміст і тлумачення договору

Зміст договору як спільного юридичного акта сторін становлять, по-перше, умови, щодо яких вони дійшли згоди і, по-друге, ті умови, які приймаються ними як обов'язкові на основі чинного законодавства. Іншими слова­ми, зміст договору— це ті умови, на яких укладена відповідна угода сторін. Якщо договір оформлено письмово у вигляді одного документа, підписаного сторонами, або шляхом обмі­ну листами, то відповідні умови фіксуються в пунктах догово­ру, в яких можуть міститися і посилання на норми чинного у цій сфері законодавства. Оскільки договір є підставою виник­нення цивільно-правового зобов'язання, то зміст цього зобо­в'язання розкривається через права та обов'язки його учасників, визначені умовами договору.

зо

Глава 2

Відповідно до ст. 153 ЦК України договір вважається укла­деним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Отже, істотними вважаються насамперед ті умови догово­ру, які названі такими за законом. Коло таких умов можна визначити, проаналізувавши норми ЦК України і спеціальних нормативних актів, що регулюють даний вид договірних відносин. Так, за ст. 10 Закону України "Про оренду держав­ного і комунального майна" істотними умовами договору оренди є об'єкт бренди (склад і вартість майна); строк дії до­говору; орендна плата з урахуванням її індексації, порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення; виконання зобов'язань; відповідальність сторін.

Істотними є й ті умови договору, які прямо не названі такими у нормативних актах, але конче потрібні для договору даного виду (наприклад, умова про ціну є необхідною для будь-якого сплатного договору). Бажано, щоб у законі була закріплена презумпція, що договір вважається сплатним, якщо інше не випливає із законодавчих актів, угоди сторін або суті договору.

Якщо сторони досягли згоди за всіма істотними умовами, які визнані такими законом або необхідні для договорів дано­го виду, то договір вважається укладеним і набуває обов'яз­кової сили для сторін. Проте кожна із сторін може наполягати на узгодженні й таких умов, які в законі прямо не названі істотними і за своїм характером не є необхідними для даного виду договору. Було б нерозумно ігнорувати ці умови, бо за ними іноді криються важливі інтереси суб'єктів цивільних правовідносин. Тому в ч.-2 ст. 153 ЦК України до істотних віднесено й усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Серед договірних умов, крім істотних, виділяють також зви­чайні та випадкові умови. Звичайні— це ті умови, які перед­бачаються у законі чи іншому нормативному акті і стають обов'язковими для сторін внаслідок факту укладення догово­ру. Від істотних звичайні умови відрізняються тим, що вони не потребують окремого погодження і про них не обов'язково

31

Цивільно-правовий догов1р_

застерігати у тексті договору. Наприклад, якщо в договорі майнового найму сторони не обумовили, хто з них — наймо-давець чи наймач — провадитиме поточний ремонт зданого в найом майна, то діятиме диспозитивне правило, зазначене в п. 4 ст. 265 ЦК України, а саме: обов'язок проводити за свій рахунок поточний ремонт покладається на наймача.

Випадковими прийнято вважати такі умови договору, які погоджені сторонами у відступ від положень диспозитивних норм або з метою вирішення питань, що взагалі не врегульо­вані законодавством. Тому випадкові умови можна виявити при порівнянні їх "із звичайними умовами: якщо якусь умову включено у договір на зміну чи доповнення до правил, викла­дених у законодавчому акті, то порівняно із звичайно при­йнятими в договорах даного виду умовами вона виявиться випадковою. Наприклад, якщо за договором майнового найму обов'язок проводити поточний ремонт майна покладе­но на наймодавця, то ця умова для даного конкретного дого­вору вважатиметься випадковою. Всі умови — істотні, звичайні, випадкові — після укладення договору стають одна­ково обов'язковими і мають додержуватися сторонами.

Нерідко буває так, що після укладення договору приймає­ться законодавчий акт, який передбачає інші правила, ніж ті, що ними керувалися сторони при укладенні договору, і ці нові правила погіршують становище однієї чи обох сторін догово­ру. В Законі України "Про оренду майна державних підпри­ємств та організацій" (п. З ст. 11) на цей випадок передбаче­но, що умови договору оренди зберігають свою силу на весь строк дії договору і тоді, коли після його укладення законодав­ством установлено правила, які погіршують становище орен­даря. Але це положення стосується лише орендних відносин і не поширюється на інші види договорів. Доцільно було б мати норму загального характеру про те, що коли після укладення договору новий законодавчий акт передбачає інші правила, ніж ті, що ними керувалися сторони при укладенні договору, умови раніше укладеного договору зберігають чинність.

Зміст договору, тобто сукупність передбачених у ньому умов, завжди визначається угодою сторін. Проте воля і волевиявлення учасників договору формуються насамперед під впливом приписів норм права, які містять абстрактну мо­дель взаємовідносин сторін. Договір же є індивідуальним пра­вовим актом, у якому абстрактна модель стосунків осіб,

32 Глава 2

окреслена в загальних рисах у законі, наповнюється конкрет­ним змістом, набирає своєї плоті і крові. Ось чому в договорі немає потреби дублювати положення, які є звичайними і передбачені у відповідних нормативних актах (наприклад, про відповідальність за порушення умов договору), оскільки сто­рони повинні керуватися ними незалежно від того, включені вони в договір чи ні.

На визначення змісту договорів можуть впливати і адмі­ністративні акти, зокрема державні замовлення. Так, на заку­півлю сільськогосподарської продукції для задоволення дер­жавних потреб видаються держзамовлення, відповідно до яких укладаються договори контрактації або поставки (держ­контракти). Оскільки держзамовлення є обов'язковими для державних підприємств (товаровиробників), то й зміст дого­ворів, що укладаються на їх основі, має відповідати цим за­мовленням. Обов'язкову силу мають також акти прикріплен­ня покупців до постачальників при укладенні ними договорів на поставку товарів за міждержавними (у межах СНД) еконо­мічними зв'язками.

У визначенні змісту договорів, які укладаються між орга­нізаціями або між організаціями і громадянами, важлива роль належить типовим або зразковим договорам. Зазначені у цих договорах умови вважаються зразковими. Типові або зразкові договори є передусім уніфікованим засобом (взір­цем), що забезпечує однакове оформлення конкретних дого­вірних відносин. Крім того, типовий договір — це своєрідний нормативно-правовий акт, який заповнює правове регулю­вання певної сфери господарських відносин через недо­статнє врегулювання їх актами вищої юридичної сили.

Типові або зразкові договори часто використовують при укладенні так званих публічних договорів та договорів про приєднання. Публічний договір є узагальненим поняттям договорів, що укладаються у різних сферах обслуговування громадян і юридичних осіб (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Публічним визнається договір, у якому однією із сторін є підприємець, що взяв на себе обов'язок здійснювати продаж, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до нього звертається. При цьому ціна товарів (робіт, послуг) та інші умови публічного договору встановлюються однакові для всіх

Цивільно-правовий договір 33

споживачів, крім випадків, коли законодавчими актами до­пускається надання пільг для окремих категорій споживачів. Підприємець не повинен надавати переваги одній особі перед іншою щодо укладення публічного договору, крім випадків, передбачених законодавчими актами. Відмова підприємця від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надати споживачеві відповідні товари або пос­луги не допускається. Затверджуючи правила, що є обов'язковими або рекомендуються сторонам при укладенні та виконанні публічних договорів (типові або зразкові дого­вори, положення тощо), відповідні державні органи певною мірою забезпечують відповідність змісту конкретних догово­рів чинному законодавству (ст. 665 проекту ЦК).

Договором про приєднання визнається договір, умови якого визначені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах і можуть бути прийняті другою стороною не інакше, як шляхом приєднання до запропонованого дого­вору в цілому. Сторона, яка приєдналася до договору, може вимагати розірвання або зміни договору і відшкодування заподіяних їй збитків, якщо договір про приєднання, хоч і не суперечить законодавчим актам, але позбавляє цю сторону звично надаваних їй прав, виключає або обмежує відпові­дальність другої сторони за порушення зобов'язань або містить інші явно обтяжливі умови для сторони, яка приєдна­лася до договору. При цьому вважається, що сторона, яка приєдналася, виходячи із своїх розумних інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору. Якщо вимоги щодо зміни або розірвання договору пред'явила сторона, що приєднала­ся до договору у зв'язку із здійсненням своєї підприємницької діяльності, сторона, яка надала договір для приєднання, може відмовити у задоволенні цих вимог, якщо доведе, що сторона, яка приєдналася, знала або повинна була знати, на яких умо­вах укладає договір (ст. 666 проекту ЦК).

При укладенні договорів, а найчастіше при їх виконанні і вирішенні спорів, пов'язаних з порушенням договірних зобов'язань, виникає потреба у з'ясуванні змісту договору в цілому або окремих його умов, тобто в тлумаченні договору. Дореволюційне російське цивільне законодавство передба­чало можливість буквального тлумачення договору, коли його зміст визначався із словесного значення термінів,

2 О. Дзера

34 Глава 2

навіть якщо із всіх обставин було видно, що зміст договору не відповідає справжнім намірам контрагентів. І лише в разі важливого сумніву, викликаного словесним розумінням, за­конодавство давало право суду з'ясувати зміст договору, виходячи з намірів сторін та їх доброї совісті. На відміну від російського, французьке законодавство встановило головне правило тлумачення договорів — виходячи із загального наміру сторін1 .

У чинному цивільному законодавстві немає положень, які б визначали підходи до тлумачення договорів. Зокрема, суди, розглядаючи спори, виходять з норм Цивільно-процесуально­го кодексу, які зобов'язують їх до всебічного з'ясування дійсних прав і відносин сторін, до встановлення справжнього змісту тексту договору, поданого сторонами до розгляду.

Оскільки договір набирає щораз більшої ваги в регулюванні відносин ринкової економіки і потреба у тлумаченні догово­рів самими сторонами або органами, які покликані вирішува­ти цивільно-правові спори, виникає дедалі частіше, доцільно помістити в новому ЦК України норму про тлумачення угод (договорів). Відповідно до ст. 204 проекту ЦК України зміст правочину можуть тлумачити самі сторони. На вимогу однієї або обох сторін суд може винести рішення про тлумачення правочину. При цьому береться до уваги пряме тлумачення спів, що їх використовують сторони. Якщо буквальне значен­ня слів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин право-чину, цей зміст встановлюється порівнянням відповідної час­тини правочину з усім його змістом. Якщо за такими прави­лами немає можливості встановити справжню волю особи, що вчинила правочин, до уваги береться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін та інші обставини, що мають істотне значення.

Умови договору тлумачать за тими самими правилами, що й угоди, але при цьому можуть враховуватися взірцеві умови (зразкові договори), якщо навіть у конкретному договорі і немає посилання на ці умови (ст. 669 проекту ЦК).

Див.: Шершенавич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — Казань, 1992. — С. 445-446.

Цивільно-правовий договір 35

§ 4. Укладення, зміна та розірвання договору

Оскільки договір є спільним юридичним актом двох чи кількох осіб, погодження ними умов договору проходить принаймні дві стадії: шляхом пропозиції однієї сто­рони укласти договір, яка має назву оферти, і прийняття про­позиції другою стороною, або акцепту. Відповідно сторона, яка зробила пропозицію, називається оферентом, а сторона, яка прийняла її, — акцептантом.

Загальний порядок укладення цивільно-правових догово­рів визначено в статтях 153—159 ЦК України. Порядок укла­дення господарських договорів між юридичними особами і врегулювання між ними переддоговірних спорів відображено в ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу. Існують певні особливості укладення біржових угод (договорів), проведення торгів на аукціонах, у порядку конкурсу тощо.

Для того, щоб вступити в договірні відносини, один із учасників повинен виявити ініціативу, тобто виступити з про­позицією укласти договір (офертою). Але чи всяка ініціатива (пропозиція) може вважатися офертою і породжувати певні юридичні наслідки для особи, що її зробила? Чинний ЦК України не містить ознак оферти, хоч вони можуть бути виве­дені з загальних положень цивільного законодавства шляхом докгринального тлумачення.

Офертою визнається пропозиція укласти договір, яка ад­ресована одній чи кільком особам, містить вказівку на істотні умови договору і виражає намір особи, яка зробила пропози­цію, вважати себе зв'язаною договором у разі її прийняття. Отже, оферта характеризується такими рисами: по-перше, вона адресується конкретно одній чи кільком особам. Коли пропозиція розрахована на невизначене коло осіб (на­приклад, у рекламах), то вона розглядається як запрошення до оферти, якщо інше прямо не зазначено в цій пропозиції. По-друге, оферта має містити вказівку на істотні умови май­бутнього договору, тобто ті. що визнані такими за законом, або необхідні для договорів даного виду, або в погодженні яких зацікавлений оферент. По-третє, пропозиція виражає твердий намір оферента вважати себе зв'язаним договором 2*

36 Глава 2

і запропонованими умовами в разі їх прийняття (акцепту) другою стороною.

Оферта може бути зроблена із зазначенням або без за­значення строку для відповіді. Пропозицію укласти договір можна змінити або взагалі відкликати (скасувати), але не пізніше, як до моменту або в момент її одержання адресатом. У цьому разі раніше зроблена оферта втрачає свою значи­мість, отже, і не зв'язує оферента. Оферта, яку одержав адре­сат, не може бути відкликана протягом строку для її акцепту, якщо інше не застережено в самій оферті або не випливає із суті пропозиції чи з обстановки, в якій вона зроблена.

Відповідь особи, якій адресовано оферту, про прийняття нею пропозиції визнається акцептом. Акцепт має бути пов­ним і безумовним. Це означає, що акцептант повністю по­годжується із запропонованими умовами договору і пові­домляє про це оферента. Якщо пропозицію укласти договір зроблено із зазначенням строку для відповіді, то договір вважається укладеним за умови, що особа, яка зробила про­позицію, одержала від другої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку (ст. 155 ЦК).

У пропозиції укласти договір, яка адресується другій сто­роні, строк для відповіді може й не зазначатись. У цьому разі укладення договору залежить від того, в якій формі зроблено пропозицію — усній чи письмовій. Коли оферта зроблена усно, без зазначення строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо друга сторона негайно заявила оферентові про прийняття нею пропозиції. Якщо ж таку пропозицію зроб­лено в письмовій формі, договір вважається укладеним, коли відповідь про прийняття пропозиції одержано протягом нор­мально-необхідного для цього часу (ст. 156 ЦК). При цьому враховуються встановлені строки для пробігу кореспонденції певного виду в обидва кінці.

Іноді замість відповіді про прийняття пропозиції укласти договір контрагент у встановлений для акцепту строк вчиняє дії по виконанню зазначених в оферті умов договору:

відвантажує товари, надає послуги, сплачує відповідні суми тощо. Такі дії слід вважати акцептом, якщо інше не передба­чено законодавчими актами або не зазначно в оферті. Вчинення таких конклюдентних дій означає і згоду на укла­дення договору, і водночас його виконання. Як і оферта, ак­цепт може бути відкликаний акцептантом і втратити чинність,

37

Цивільно-правовий договір

якщо повідомлення про його скасування оферент одержав до моменту або в момент одержання самого акцепту. В разі від­кликання акцепту або неодержання відповіді від акцептанта протягом встановленого для цього часу оферент вважається вільним від тих обов'язків, що пов'язані з раніше зробленою ним пропозицією.

Проте, як бути з відповіддю на пропозицію, яка була від­правлена своєчасно, але з вини органів зв'язку або з інших причин надійшла до оферента із запізненням? Адже закінчен­ня строку для відповіді та її відсутність оферент міг розцінити як відмову від пропозиції, і буває, що він уже уклав договір з іншою особою. З другого боку, акцептант, упевнений у тому, що своєчасно відправлену відповідь оферент вже одержав, міг приступити до виконання договору і зробити певні витра­ти. Відповідно до ст. 157 ЦК України, якщо з одержаної із запізненням відповіді про згоду укласти договір видно, що відповідь було надіслано своєчасно, вона визнається такою, що запізнилася, лише в тому разі, коли оферент негайно повідомить другу сторону про одержання відповіді із запізненням. У цьому разі запізніла відповідь вважається новою пропозицією. Якщо ж такого повідомлення оферент не зробить, то він повинен виконати укладений договір, або від­шкодувати збитки, заподіяні акцептантові у зв'язку з невико­нанням договору. Оферент може підтвердити чинність раніше зробленої пропозиції і в тому разі, коли відповідь на неї запізнилася.

Як відзначалося, акцепт має бути повним і безумовним, і тільки тоді він свідчитиме про згоду сторін щодо істотних умов договору

Але нерідко, погоджуючись у принципі укласти договір, друга сторона висуває свої умови або пропонує укласти інший за характером договір. Згода, яка супроводжується за­стереженнями та контрпропозиціями, не може вважатися ак­цептом. Тому згідно з ч. 1 ст. 158 ЦК України відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умо­вах визнається відмовою від пропозиції і в той же час є новою пропозицією. Сторони в цьому разі міняються місцями: ак­цептант стає оферентом, а оферент — акцептантом, бо на нову пропозицію потрібна згода колишнього оферента. Пере­говори або обмін листами між сторонами можуть тривати

38 Глава 2

довго і завершитись або досягненням згоди щодо умов дого­вору, або не дати бажаного результату.

Важливим є встановлення моменту, з якого договір вва­жається укладеним. Визначити цей момент можна на основі аналізу статей 155 і 156 ЦК України. Договір вважається укладеним у момент одержання акцепту особою, яка напра­вила оферту. Якщо ж для укладення договору, крім згоди сторін, потрібна передача майна або вчинення іншої дії (реальний договір), то він вважається укладеним з моменту передачі відповідного майна або вчинення певної дії.

Договір укладається в певній формі: усній, письмовій чи шляхом вчинення конклюдентних дій (ст. 42 ЦК). Коли сторо­ни домовились укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому обумовленої форми, хоч би за законом для даного виду договорів ця форма і не була передбачена. Якщо згідно із законом або угодою сторін договір має бути укладений у письмовій формі, він може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шля­хом обміну листами, телеграмами, телефонограмами та ін., підписаними стороною, яка їх надіслала. У передбачених за­коном випадках договір може бути укладений шляхом прийняття до виконання замовлення (ст. 154 ЦК). У нинішніх умовах розширилися технічні можливості вияву волі сторін на укладення договору, зокрема за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку. Можливе використання й інших засобів оформлення договірних відносин, які дають можливість достовірно встановити, що документ виходить вщ сторони за договором.

Певні відмінності від зазначеного загального порядку має укладення господарських договорів між юридичними осо­бами. Чинне цивільне законодавство виходить з вимоги письмового оформлення угод (договорів), що укладаються між організаціями (н. 1 ст. 44 ЦК). Ініціативу в укладенні до­говору може виявити будь-яка сторона. При цьому скпа-цається проект договору або лист (телеграма, телефоногра­ма тощо), які виконують роль пропозиції укласти договір (оферти). Найчастіше це здійснює постачальник, підрядчик тощо, які в широкому розумінні є поспугонадавачами.

У деяких видах господарських відносин складанню проекту договору передують так звані переддоговірні контакти, коли, наприклад, замовник передає підрядчикові необхідну проек-

Цивільно-правовий договір 39

тно-кошторисну та іншу документацію для здійснення капі­тального будівництва, а проектантові — вихідні дані для про­ектування тощо.

Одержавши проект договору у двох примірниках, друга сторона розглядає його, в разі згоди із запропонованими умовами договору підписує його і один примірник надсилає оферентові. У цьому випадку договір вважається укладеним. За наявності заперечень по умовах договору підприємство чи організація, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робить застереження в дого­ворі, та в 20-денний строк надсилає другій стороні два при­мірники протоколу розбіжностей разом з підписаним дого­вором. У цьому разі укладення договору проходить ще одну стадію — стадію переддоговірного спору.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей, зобов'яза­на протягом 20 днів розглянути його, вжити заходів до врегу­лювання розбіжностей із другою стороною. У цій стадії укла­дення господарського договору дуже плідною є особиста участь керівників організацій або відповідальних їх представ­ників у розгляді та погодженні спірних питань договору. Погоджені пункти включають у текст договору, а ті розбіж­ності, що залишилися неврегульованими, передаються в цей же 20-денний строк на вирішення арбітражного суду. Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей, не передасть неврегульовані розбіжності на вирішення арбітражного суду в зазначений строк, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими (ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу).

Враховуючи існуючу підвідомчість господарських спорів, розбіжності, які виникають при укладенні договору між орга­нізаціями, що грунтується на обов'язковому для обох сторін державному замовленні, розв'язують арбітражний і третей­ський суд, оскільки законом не встановлено інше. Розбіжності ж між названими організаціями, що виникають при укладенні договору, який не грунтується на обов'язковому для обох сторін державному замовленні, можуть розв'язуватися арбітражним судом, якщо це спеціально передбачено зако­ном, або погодженням сторін (ст. 159 ЦК).

Окремі правила діють при укладенні біржових угон (дого­ворів). Біржові операції (угоди) дозволяється здійснювати тільки членам біржі або брокерам. Біржові брокери — це фізичні особи, зареєстровані на-біржі відповідно до статуту,

40 Глава 2

обов'язки яких полягають у виконанні доручень членів біржі, яких вони представляють, по здійсненню біржових операцій шляхом підшукування контрактів і поданні здійснюваних ними операцій для реєстрації на біржі (ст. 16 Закону України "Про товарну біржу").

За певну кількість днів до початку торгів, визначених у правилах біржової торгівлі, клієнт — продавець або поку­пець — повинен представити брокерові замовлення. Брокер має право перевірити інформацію, зазначену в замовленні, фінансовий стан клієнта, кількість і якість товару. За наяв­ності згоди представляти клієнта на біржових торгах брокер повинен одержати від нього належно оформлене доручення. Клієнт у свою чергу має перерахувати на рахунок брокера гарантійний внесок (маржу) — певну кількість відсотків від вартості товарів за повною купівельною (продажною) ціною. Розмір відсотків визначається угодою сторін. Продавець то­вару повинен зазначити у замовленні мінімальну продажну ціну, а покупець — бажану і максимальну ціну. Після цього брокер складає картку замовлення, одна копія якої зали­шається у брокера, а друга передається маклерові, що веде торги. Реєстрація укладених угод здійснюється службою реєстрації біржі як під час торгів, так і в певний строк після їх завершення, зазначений у правилах біржової торгівлі на даній біржі.

Укладення договорів на аукціоні, зокрема продаж об'єктів малої приватизації, проводиться відповідно до Закону України "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" від 6 березня 1992 р. Продаж на аукціоні полягає у прямій передачі права власності на об'єкт покупцеві, який запропонував під час торгів найвищу ціну. Аукціон проводиться відповідним органом приватизації або уповноваженою ним юридичною особою за наявності не менше як трьох покупців, які повинні зареєструвати себе як учасники аукціону. Торги на аукціоні здійснює безпосередньо ведучий (ліцитатор), який спочатку описує об'єкт приватиза­ції та умови його продажу. Початком торгів вважається мо­мент оголошення початкової ціни об'єкта. Якщо протягом трьох хвилин після оголошення не буде запропоновано вищу ціну, ліцитатор одночасно з ударом молотка робить оголошен­ня про придбання об'єкта тією особою, яка запропонувала найвищу ціну. Результати продажу майна на аукціоні оформ-

Цивільно-прааовий договір 47

ляються договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником відповідного органу приватизації. Цей договір підлягає нотаріальному посвідченню і реєстрації місцевою радою народних депутатів.

Продаж об'єктів малої приватизації за конкурсом полягає у передачі права власності покупцеві, який запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта або за рівних умов — найвищу ціну. Відбір покупців за конкурсом проводить конкурсна комісія, яку створює орган приватизації. Конкурс­на комісія визначає умови і термін проведення конкурсу. Для участі в конкурсі покупець подає до конкурсної комісії свій план приватизації об'єкта. Конкурс здійснюється у два етапи. На першому етапі оголошується попередній переможець кон­курсу. Інформація про його пропозиції доводиться до всіх учасників конкурсу. Якщо протягом п'яти робочих днів від них не надійдуть додаткові пропозиції, то попередній переможець оголошується покупцем. За наявності інших пропозицій про­водиться додаткове засідання конкурсної комісії, яка розгля­дає ці пропозиції і визначає остаточного переможця. Праців­ники підприємства, які створили товариство покупців і беруть участь у конкурсі, за інших рівних умов мають пріоритетне право на його придбання. Результати конкурсу оформляють­ся протоколом і затверджуються органом приватизації. З переможцем конкурсу укладається договір купівлі-продажу, який підлягає нотаріальному посвідченню і реєстрації' місце­вою радою.

Після укладення договору може виникнути потреба у його зміні чи розірванні. Щоб забезпечити стабільність майнового обороту і впевненість учасників у непорушності взятих зобо­в'язань, закон (ст. 162 ЦК) забороняє односторонню відмову від виконання зобов'язання або односторонню зміну умов до­говору, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами.

Зміна договору означає, що зобов'язання сторін діють від­повідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків вико­нання тощо. При розірванні договору зобов'язання сторін припиняються. Зміна і розірвання договору допускаються лише за угодою сторін, якщо інше не передбачено законодав­чими актами або договором. Угода про зміну або розірвання договору вчиняється в тій самій формі, в якій був укладений

42 Глава 2

договір, якщо із законодавчого акта, договору або звичаїв ділового обороту не випливає інше.

Окремі правила діють щодо зміни або розірвання господар­ських договорів між юридичними особами. Відповідно до ст. 11 Арбітражного процесуального кодексу підприємство чи організація, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, надсилає пропозиції про це другій стороні по догово­ру. Сторона, яка одержала таку пропозицію, повинна відпо­вісти на неї не пізніше 20 днів після її одержання. Якщо учас­ники не досягти згоди щодо зміни або розірвання договору, а також у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення арбітражного суду.

Крім зміни або розірвання договору, допускається й про­довження (пролонгація) його дії на новий строк. Так, відпо­відно до п. 2 ст. 17 Закону України "Про оренду державного і комунального майна" за відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору протягом одного місяця після закінчення його строку він вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені до­говором. Найчастіше продовження дії договору оформ­ляється угодою сторін, вчиненою шляхом обміну листами, те­леграмами або іншим способом.

Глава 3. Виконання зобов'язань

§ 1. Поняття та принципи виконання зобов'язання

Під виконанням зобов'язань розуміють здійснення кредитором і боржником дій по вчиненню прав та обов'язків, що випливають із зобов'язання. Так, виконанням договірного зобов'язання купівлі-продажу слід розглядати одночасно передачу речі продавцем у власність покупця і прийняття цієї речі покупцем, а також виплату обумовленої договором суми (ціни речі) покупцем і прийняття цієї суми продавцем.

За своєю юридичною природою дії по виконанню зобов'я­зання є нічим іншим, як правочином, оскільки вони спрямо­вані на припинення зобов'язань. Саме тому до цих дій по ви­конанню застосовуються ті самі правила, що регулюють вчинення правочинів.

Дії, які мають бути вчинені одним учасником зобов'язання на користь іншого, називаються предметом виконання. Якщо ці дії пов'язані з передачею певного майна, поняттям пред­мета виконання охоплюється і це конкретне майно. Особли­вості предмета виконання повністю залежать від особливос­тей конкретного зобов'язання, а відтак вони визначаються підставами виникнення зобов'язання (правочином, догово­ром, адміністративним актом, на яких засновані зобов'язан­ня) і тими нормами, що регламентують зобов'язання певного виду. Деякі загальні правила щодо предмета виконання у чин­ному ЦК України закріплені лише стосовно грошових зобов'я­зань (статті 167—170).

44 Глава З

Зобов'язання виникають між їх учасниками з метою задо­волення певних потреб. Саме тому особливе значення мають загальні засади виконання цивільних зобов'язань, які набува­ють форми їхніх принципів. Для учасників зобов'язальних правовідносин завжди важливим є те, що реалізовано основ­ну мету зобов'язання. Але саме досягнення цієї мети пов'я­зується не тільки з виконанням певних дій, а й з необхідністю відповідати іншим "якісним" показникам, які загалом можна об'єднати поняттям належного виконання.

Таким чином, принципи реального і належного виконання традиційно розглядалися як основні цивільно-правові засади виконання зобов'язання1 .

Однак єдиної думки щодо співвідношення цих принципів у літературі не склалося.

Так, одні автори вважали, що реальне виконання — скла­дова належного виконання. Належне виконання є поняттям більш загальним, а реальне виконання — одна з окремих вимог, яка входить до змісту належного виконання2 .

Іншу позицію з цього питання займав А.В. Венедиктов, який навпаки вважав, що належне виконання — це складова реального виконання. На його думку, реальне виконання договірних зобов'язань охоплює належне виконання всіх якісних та кількісних показників: не тільки своєчасну переда­чу всієї кількості передбаченої договором продукції, а й пере­дачу її в обумовленому асортименті відповідно до затвердже­них стандартів та технічних умов, у комплексному вигляді, а також своєчасне поповнення недостач у деяких партіях, не­гайне виправлення допущених недоліків або заміну недобро­якісної продукції'3 .

О.С. Йоффе взагалі надавав принципу реального вико­нання значення загального. Зверталася особлива увага на те, що на етапі нормального розвитку зобов'язання реальне

Див.: Цивільне право. — Ч. 1. — С. 164.

2 Див.: Краснов Н.И. Реальное исполнение обязательств между социалистическими организациями. — М., 1959. — С. 16.

Див.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистичес-і<ой собственности в СССР. — М., 1954. — С. 164.

Виконання зобов'язань 45

виконання передбачає і належне виконання, а після пору­шення боржником зобов'язання — виконання у натурі1 .

Найбільш прийнятною в цьому питанні є позиція М.І. Бра-гінського, який зауважив, що реальне та належне виконан­ня — це різноплощинні явища. У першому виявляється сут­ність виконання як вчинення певної дії, у другому — якісна характеристика дії (або утримання від дії). Перевіряючи, чи виконав боржник зобов'язання, вирішуються два самостійні за значенням питання: чи вчинила особа дію, яка є об'єктом відповідних правовідносин (тобто чи дотримана вимога реального виконання), а також яким чином ця дія вчинена (чи дотримана вимога належного виконання)2 .

З розвитком ринкових засад в економіці принцип реально­го виконання зобов'язання, який набував особливого зна­чення для господарських договорів, певною мірою втратив своє первісне значення. Це пов'язано з тим, що сплата кре­диторові збитків, які виникли через невиконання зобо­в'язання в натурі боржником, в умовах ринкової економіки може задовольнити інтерес у певному обсязі. За таких обста­вин проект ЦК України виходить з того, що в умовах ринкової економіки його роль поступово зменшуватиметься3 .

В проекті ЦК України (ст. 550) загальні умови виконання зобов'язань формулюються так: зобов'язання має виконува­тися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших, правових актів, а за відсутністю таких— відпо­відно до вимог, що звичайно ставляться. Отже, зобов'язання має бути виконано не тільки в натурі, а й реально, тобто в та­кому вигляді, як це випливає з відповідної підстави виникнен­ня зобов'язання (договору, адміністративного акта), або від­повідно до вимог, що звичайно ставляться. При цьому спе­ціально підкреслено ще дві обставини, а саме: при виконанні зобов'язання можуть застосовуватися звичаї ділового оборо­ту; виконання зобов'язання має спиратися на засади добро-

' Див.: Йоффе О.С. Обязательственное право. — С. 64.

2 Див.: Брагчнский М.И., Витрянский ВВ. Договорное право. Общие положення. — М., 1997. — С. 336.

Див.: Сибіпьов М. Структура та основний зміст загальних положень про зобов'язання у проекті нового Цивільного кодексу України // Українське право. — 1997. — Число 1. — С. 72.

46 Глава З

совісності, розумності та справедливості. Саме ці оціночні категорії набувають у сучасному цивільному праві особливого значення. Вони розглядаються як найважливіші критерії, за допомогою яких може визначатися принцип на­лежного виконання зобов'язання. Не припускається односто­роння відмова від виконання зобов'язання або його односто­роння зміна, за винятком випадків, передбачених угодою сторін або вказаних безпосередньо в законі.

§ 2. Суб'єкти виконання зобов'язання

Суб'єктами виконання зобов'язання є кре­дитор і боржник. Зазвичай вони є тими особами між якими відбувається виконання зобов'язання. Це безпосередньо випливає із визначення зобов'язання, закріпленого ст. 151 ЦК України: одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на ко­ристь іншої особи (кредитора) відповідну дно. В деяких випад­ках характер і якість виконання певних зобов'язань залежить від особистих властивостей боржника. Так, з особистістю автора, з яким укладено договір літературного замовлення на художній або літературний твір, пов'язується і виконання зобов'язання. Необхідність особистого виконання може випливати не тільки із суті зобов'язання, а й із безпосередньої домовленості сторін або з прямої вказівки закону. Так, на під­ставі ст. 333 ЦК України за договором підряду, де підряд­чиком виступає громадянин, останній зобов'язаний виконати роботу особистою працею. За таких обставин необхідною умовою належного виконання зобов'язання визнається виконання його особисто боржником. Це правило поширює­ться на випадки, коли це:

1) передбачено законом;

2) встановлено угодою сторін;

3) випливає із суті зобов'язання.

Проте, за загальним правилом, виконання зобов'язання особисто боржником не впливає ні на характер, ні на якість виконання зобов'язання. Для кредитора зазвичай не має

Виконання зобов'язань 47

значення, чи він отримує гроші або інше майно безпосе­редньо від боржника або від будь-якої іншої особи, що діє за його дорученням.

Саме на такі випадки розрахований інститут передору­чення виконання зобов'язання третій особі, передбачений ст. 164 ЦК України. Боржник може покласти виконання обо­в'язку, який лежить на ньому, на третю особу (передоручення зобов'язання), а кредитор має право доручити третій особі право прийняти виконання (переадресування виконання). Однак цей інститут може застосовуватися за наявності однієї з названих умов, які передбачені у ст. 164 ЦК України:

1) якщо таке переадресування або передоручення перед­бачено безпосередньо законом;

2) якщо третя особа адміністративне підпорядкована тій стороні, яка застосовує покладення своїх обов'язків або передачу своїх прав на третю особу;

3) якщо третя особа пов'язана з однією із сторін відповід­ного зобов'язання договором.

Разом з тим слід підкреслити, що відповідальність за неви­конання або неналежне виконання зобов'язання у випадках покладення відповідних прав або обов'язків на іншу (третю) особу несе та сторона, яка є учасником договору, якщо зако­нодавством не передбачено, що ця відповідальність покла­дається безпосередньо на виконавця.

Від передоручення і переадресування слід відрізняти замі­ну осіб у зобов'язанні. Якщо при передорученні боржник залишається суб'єктом зобов'язання і відповідно несе відпо­відальність за дії призначеного ним виконавця, при пере­адресуванні виконання кредитор також залишається суб'єк­том виконання, і тому призначена ним третя особа претензій до боржника пред'явити не може.

Заміна осіб у заобов 'язанні пов'язана з тим, що попередні учасники зобов'язань вибувають з цих відносин, а їх права та обов'язки у повному обсязі переходять до суб'єктів, які їх за­мінюють. Заміна осіб у зобов'язанні може набувати форми заміни кредитора або заміни боржника.

Заміна кредитора — це уступка кредитором своїх прав вимоги за зобов'язанням іншій особі. Вона має назву цесії. Кредитор, який поступається своїм правом вимоги за зобо­в'язанням третій особі, називається цедентом, а особа, якій

48 Глава З

кредитор поступається своїм правом вимоги за зобов'язан­ням — цесіонарієм. Для цесїї (уступки вимоги) необхідною є угода між старим і новим кредитором, тобто між цедентом і цесіонарієм. Згоди боржника на здійснення цесії не потрібно, оскільки вона ніякою мірою не погіршує його становище. Дійсно, для боржника не має значення кому передавати виконання зобов'язання — старому чи новому кредиторові. Якщо у зв'язку з цесією (заміною кредитора) необхідні додат­кові витрати боржника для виконання, ці витрати відносяться на рахунок кредитора. Крім того, на підставі ст. 200 ЦК України боржник зберігає всі заперечення проти нового кре­дитора, які він міг протиставити попередньому кредиторові. Так, якщо продавець продав річ покупцеві, а потім передав свої права вимоги третій особі (відбулася заміна кредитора— цесія), покупець зберігає відповідні права, які належать йому в договорі купівлі-продажу щодо нового учасника цих відно­син. За умов, коли покупець знайде в придбаній речі дефекти, він вправі посилатися на них при розрахунках з новим учас­ником договору купівлі-продажу — цесіонарієм. Проте, хоч при уступці вимоги згоди боржника не потрібно, старий кре­дитор (цедент) зобов'язаний повідомити боржника про цесію, яка відбулася, а також передати документи, які засвідчують право вимоги, новому кредиторові (цесіонарію). У противно­му разі відповідно до ст. 199 ЦК України боржник може вико­нати зобов'язання старому кредиторові і не нестиме відпові­дальність перед цесіонарієм, який набуває права витребу­вати виконання лише від цедента, а не від боржника.

Вимога, що передається іншій особі в порядку цесії, пере­ходить до нього в тому обсязі, в якому вона раніше належала цедентові. Для цесіонарія зберігають силу всі засоби забез­печення зобов'язання (застава, завдаток, порука тощо) від­повідно до ч. З ст. 197 ЦК України. Якщо боржник ухиляється від виконання, то тільки до нього і може бути пред'явлена вимога з боку цесіонарія. Однак при уступці вимоги щодо фактично недійсного, неіснуючого зобов'язання перед цесіо­нарієм відповідатиме цедент, тобто попередній кредитор. Інакше кажучи, цедент відповідає перед цесіонарієм за не­дійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невико­нання цього зобов'язання боржником (ч. 2 ст. 197 ЦК). За за­гальними правилами ЦК України, цесія може застосову-

Виконання зобов'язань 49

ватися у будь-яких зобов'язаннях, винятки встановлені лише для вимог, уступка яких суперечить закону, договору, який може виключати уступку будь-якої вимоги або якщо вимога пов'язана безпосередньо з особою кредитора (ч. 1 ст. 197 ЦК). Так, ч. 2 ст. 197 ЦК У країни безпосередньо забороняє уступку вимоги про відшкодування майнової шкоди, яка спричинена ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті.

У сучасних умовах у зв'язку з активним запровадженням ринкових принципів господарювання інститут цесії значно поширився у підприємницьких відносинах.

Внаслідок переведення боргу (заміни боржника) поперед­ній боржник вибуває із зобов'язання і замінюється новим. Для переведення боргу безперечно потрібна згода нового боржника, оскільки якщо договір як вольовий акт не може вчинятися без волевиявлення кожного із контрагентів, то тим більше не можна поза своєю волею стати боржником уже існуючого зобов'язання. Але переведення боргу не можна здійснити і без згоди кредитора. Цим переведення боргу відрізняється від цесії (уступки вимоги). Таке положення зрозуміло, оскільки для боржника зазвичай не має значення особа кредитора, якому він має вручити виконання, але для кредитора не однаково, хто буде виступати перед ним як боржник, оскільки виконання безумовно залежить і від пла­тоспроможності боржника та від інших ознак, які характери­зують особу боржника. Саме виходячи з цього, на підставі ч. З ст. 201 ЦК України і порука, і застава, встановлені тре­тьою особою на забезпечення виконання зобов'язання, з переведенням боргу припиняються, якщо поручитель або за­ставодавець не висловили своєї згоди відповідати також і за нового боржника.

Новий боржник має право виставляти проти вимог кредитора всі ті заперечення, які основані на відносинах між кредитором і первісним боржником (ч. 2 ст. 201 ЦК).

Сфера застосування переведення боргу обмежується тими самими межами, що встановлені для цесії. Стосовно форми уступка вимоги і переведення боргу підпорядковую­ться загальним правилам, які встановлені щодо форми угод. Так, ст. 202 ЦК України передбачає, що уступка вимоги і переведення боргу, які основані на угоді, здійсненій у пись­мовій формі, мають бути також вчинені у простій письмовій

50Глава З

формі. Однак невиконання цієї умови не тягне за собою недійсності угоди про уступку вимоги або переведення боргу. В цьому разі застосовуються загальні правила, передбачені ст. 46 ЦК України.

§ 3. Місце, строк та спосіб виконання зобов'язання

Виявлення з необхідною точністю місця, в якому має бути виконане зобов'язання, істотне саме тому, що від цього нерідко залежить вирішення інших, дуже важли­вих практичних питань. У деяких випадках місце виконання зобов'язання визначається нормами, які регулюють даний вид зобов'язань, тобто воно встановлюється в самому законі. Іноді місце виконання зобов'язання може випливати із адміні­стративного акта. В ряді випадків місце виконання визначає­ться виходячи із суті зобов'язання.

Проте, копи жоден з наведених способів не дає змоги вста­новити, в якому місці має бути виконане зобов'язання, засто­совують загальні правила, встановлені у ст. 167 ЦК України. Вони зводяться до наступного: місцем виконання зобов'язан­ня визнається місце проживання боржника — громадянина або місцезнаходження боржника — юридичної особи. Якщо внаслідок певних обставин первісне місце проживання або місцезнаходження боржника було змінене, про що кредитор був належним чином повідомлений, виконання зобов'зання має здійснюватися за новим місцем проживання або місце­знаходженням боржника. Якщо інше не передбачено зако­ном або договором у цьому випадку на боржника мають бути віднесені всі витрати, пов'язані зі зміною проживання або зміною місцезнаходження боржника. Однак з цього загаль­ного правила встановлені певні винятки:

1) зобов'язання, які стосуються передачі будівлі або іншої нерухомості (у власність, користування або з іншою правовою метою), виконуються в місцезнаходженні цієї будівлі або іншої нерухомості;

Виконання зобов'язань 51

2) грошові зобов'язання (позика, Інші грошові зобов'язан­ня, зокрема обов'язок сплатити гроші, який випливає з дого­вору купівлі-продажу або майнового найму) виконуються у місці проживання кредитора на момент виникнення зобов'я­зання, а якщо кредитор змінив своє місце проживання і пові­домив про це боржника, зобов'язання має виконуватися за новим місцем проживання кредитора з віднесенням на його рахунок усіх додаткових витрат, які пов'язані зі зміною місця виконання.

Строк виконання зобов'язання. Відповідно дост. 161 ЦК України належним визнається такий строк виконання, який встановлений законом, договором або випливає із суті зобо­в'язання. Строк виконання зобов'язання може бути визначе­ний календарною датою або закінченням відповідного пе­ріоду часу, а також вказівкою на відповідну подію, яка обов'язково має настати.

Але досить часто на практиці трапляються зобов'язання, строки виконання яких або взагалі не встановлені, або визна­чені моментом пред'явлення вимоги виконання кредитором. Наприклад, внесений вклад в Ощадбанк, передача речі в гар­дероб тощо. У цьому разі відповідно до ст. 165 ЦК України кредитор має право вимагати виконання і відповідно боржник має право провести таке виконання у будь-який час. Однак обов'язок виконати таке зобов'язання покладається на борж­ника в семиденний строк з дня пред'явлення вимоги креди­тором, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із закону, договору або суті зобов'язання.

При простроченні боржника кредитор має право або вимагати виконання зобов'язання в натурі, або відмовитися від прийняття виконання. Однак у будь-якому разі боржник зобов'язаний відшкодувати кредиторові збитки, що їх зазнав кредитор у зв'язку із простроченням (ст. 213 ЦК). Коли пред­метом виконання є грошова сума, боржник зобов'язаний сплатити за час прострочення 3 відсотки річних від простро­ченої суми, якщо законом або договором не встановлений інший розмір відсотків (ст. 214 ЦК). За грошовими зобов'язан­нями розмір відсотків може встановлюватися і відповідними нормативними актами.

Крім норм щодо прострочення боржника, існують відповід­ні правила, встановлені на випадок прострочення з боку

52 Глава З

кредитора. Кредитор визнається таким, що прострочив вико­нання, якщо він відмовився прийняти надане боржником на­лежне виконання зобов'язання або не вчинив відповідних дій, без яких боржник не може виконати своїх обов'язків. При простроченні прийняття виконання кредитором боржник у свою чергу має право вимагати від кредитора відшкодування заподіяних йому збитків.

У законодавстві регулюється і питання про можливість до­строкового виконання зобов'язання. Так, ст. 166 ЦК У країни передбачає, що боржник має право виконати зобов'язання до строку, встановленого в договорі, якщо інше не випливає із самого договору, не встановлено законом або не випливає із суті зобов'язання. Проте існує цілий ряд таких зобов'язань, які за своїм змістом не можуть бути виконані достроково. Так, при достроковому врученні поздоровчої телеграми або, скажімо, подарунка ювілярові втрачається самий сенс до­строкового виконання зобов'язання.

Спосіб виконання. Спосіб виконання зобов'язання пере­буває у прямій залежності від предмета виконання. Якщо предмет зобов'язання пов'язаний з якоюсь єдиною річчю, що за своєю природою неподільна, виконання не може бути про­ведене інакше, як шляхом передачі цієї речі боржником кредиторові відразу і в цілому.

Проте можливі зобов'язання з приводу передачі сукупності речей або відповідної суми грошей, зокрема грошей у дого­ворі позики, кількох однорідних речей у договорі купівлі-про­дажу або поставки і т.д. У таких випадках зобов'язання може бути здійснене не тільки шляхом вчинення однократного акту, а й частинами — у формі кількох розподілених у часі дій. Виконання зобов'язання частинами нерідко передбачається законом, договором або випливає із змісту і цільового при­значення зобов'язання. Так, договір поставки передбачає передачу продукції або товарів певними партіями. Однак, якщо законом або іншою підставою, з якою пов'язане це зобов'язання, не передбачається виконання зобов'язання частинами або таке виконання не випливає із самого змісту зобов'язання, кредитор має право не приймати виконання зобов'язання, яке здійснюється боржником саме такими частинами (ст. 163 ЦК). У такому разі належним визнається лише виконання, яке здійснюється в повному обсязі у вигляді

Виконання зобов'язань 53

однократного акту. Зрозуміло, що своїм правом (відмовитися від прийняття виконання) кредитор може і не скористатися, але часткове виконання зобов'язання, проведене за згодою кредитора, визнається вже належним виконанням. Про згоду прийняти часткове виконання можуть свідчити заява креди­тора та його конклюдентні дії. Так, якщо кредитор почав вико­ристовувати частково надане виконання зобов'язання, то це може тлумачитись, як його згода саме на такий спосіб вико­нання зобов'язання.

§ 4. Особливості виконання часткового та солідарного зобов'язання

Суб'єктами зобов'язання водночас можуть бути кілька боржників або кілька кредиторів, або водночас кілька боржників і кілька кредиторів. Такі зобов'язання, у яких беруть участь не один, а кілька боржників або кредиторів, дістали назву зобов'язань із множинністю осіб. Такі зобов'я­зання можуть бути активними, пасивними та змішаними.

Зобов'язання із множинністю осіб підпорядковуються тим самим правилам, що й будь-які інші цивільні зобов'язальні правовідносини. Проте у деяких випадках, пов'язаних безпо­середньо з виконанням, вони регулюються в особливому порядку.

Якщо в зобов'язанні беруть участь кілька кредиторів, завжди виникає питання, хто з цих кредиторів і в якому обсязі має право вимагати від боржника виконання покладеного на останнього обов'язку.

Якщо у зобов'язанні беруть участь кілька боржників, не менш важливо з'ясувати характер їх спільного обов'язку перед кредитором.

Якщо зобов'язання характеризуються множинністю креди­торів і множинністю боржників, то істотними є дві пробле­ми — як і кому виконувати це зобов'язання.

54Глав» З

З точки зору способу виконання зобов'язання з множин­ністю осіб (активні, пасивні та змішані) поділяються на част­кові та солідарні.

У частковому активному зобов'язанні кожен із кредиторів має право вимагати від боржника виконання зобов'язання лише у певній частці. Кредитор, який одержав належне йому виконання, із зобов'язання вибуває, але воно зберігає свою силу для решти кредиторів доти, поки вони не здійснять на­лежне їм право.

У частковому пасивному зобов'язанні кожен із боржників зобов'язаний надати кредиторові виконання лише у певній частці з тим щоб боржник, який виконав зобов'язання, вибував, але воно зберігало силу для решти боржників, поки вони не виконають покладений на них обов'язок перед кредитором.

У змішаному частковому зобов'язанні поєднуються обидва принципи: в такому зобов'язанні кожен із кредиторів може вимагати виконання в певній частці від кожного із боржників.

У солідарному активному зобов'язанні кожен із кредиторів має право вимагати від боржника виконання в повному обся­зі. Як тільки боржник надасть повне виконання хоч би одному із кредиторів, зобов'язання припиняється. У солідарному па­сивному зобов'язанні кредитор вправі вимагати виконання в повному обсязі від будь-якого боржника, тому він має право заявляти вимогу про виконання і до всіх боржників водночас, і до будь-якого з них у частині боргу. Але зобов'язання припи­няється як тільки повне виконання буде надано кредиторові хоч би одним із боржників.

У змішаному солідарному зобов'язанні також поєднуються обидва принципи виконання солідарного зобов'язання. В та­кому зобов'язанні кожен із кредиторів може вимагати вико­нання в повному обсязі від кожного з боржників.

Таким чином, солідарний порядок виконання істотно відрізняється від часткового, причому нерідко буває так, цю одна зі сторін вимагає солідарного виконання зобов'язання в той час як інша погоджується лише на часткове виконання. Такий спір вірогідніший у пасивних зобов'язаннях, у яких для кредитора більш прийнятна солідарна відповідальність, а для боржника, навпаки, — часткова. Такий спір має розглядатися відповідно до вимог статей 173 і 174 ЦК України. Основним і

Виконання зобов'язань 55

загальним визнається частковий порядок виконання зобов'я­зання із множинністю осіб, він презюмується законодав­ством. Солідарний порядок розрахований лише на деякі випадки, зокрема:

1) коли законом або іншим нормативним актом прямо передбачено солідарне виконання зобов'язання. Наприклад, ст. 451 ЦК України встановлює, цю особи, які спільно запо­діяли шкоду, є солідарними боржниками перед потерпілим;

2) якщо солідарний спосіб виконання зобов'язання перед­бачений угодою сторін. Наприклад, при укладенні договору позики сторони можуть встановити солідарні зобов'язання для боржників;

3) коли предмет зобов'язання є неподільним. У такій си­туації виконання зобов'язання частками неможливо.

У часткових зобов'язаннях важливо визначити розмір частки виконання, яка припадає на кожного з учасників. Для цього слід звернутися до аналізу юридичної підстави виник­нення зобов'язання. Якщо із суті зобов'язання або безпосе­редньо з угоди, яка існує між боржниками та кредиторами, не можна встановити конкретні частки, відповідно до яких має виконуватися це зобов'язання, законодавець встановлює принцип рівності цих часток.

У солідарному зобов'язанні після того, як виконання в пов­ному обсязі було вже витребуване одним із солідарних кре­диторів або надане одним із солідарне зобов'язаних борж­ників, може виникнути питання про взаємні розрахунки між самими кредиторами або боржниками. При цьому слід вихо­дити з таких загальних правил. Солідарний кредитор, який одержав виконання від боржника, зобов'язаний відшкодувати іншим кредиторам належні їм частки виконання у тому розмірі, який залежить від характеру правовідносин, що скла­даються між солідарними кредиторами. Солідарний боржник, який виконав зобов'язання, може перекласти відповідні частки виконання на інших солідарних боржників. Обсяг таких обов'язків визначається характером відносин, які пов'язують співборжників. Так, ч. 5 ст. 175 ЦК України передбачає, що боржник, який виконав солідарне зобов'язання, має право зворотної вимоги (регресу) до кожного з решти боржників у рівних частках, якщо інші умови не встановлені законом або договором. Невиплачене одним із співборжників боржникові,

56 Глава З

який виконав солідарне зобов'язання, поділяється у рівних частках між ним та іншими співборжниками.

Таким чином, регресним визнається зобов'язання, на під­ставі якого кредитор (регредієнт), зобов'язаний перед третіми особами до виконання, має право віднести його повністю або частково за рахунок боржника (регресата), дія або без­діяльність якого зумовили залучення кредитора до відпові­дальності. Як правило, регресат відповідає перед регредієнтом, а регредієнт — перед третьою особою. Пряма відпо­відальність регресата перед третьою особою без відповідаль­ності регредієнта може мати місце лише у випадках, безпо­середньо встановлених законом.

Регресне зобов'язання характеризується такими ознака­ми. По-перше, воно є похідним від іншого (основного) зобо­в'язання; по-друге, один або всі його учасники — також суб'єкти основного зобов'язання; по-третє, виконання одним учасником зобов'язання або навіть саме його виникнення зу­мовлюється діями або бездіяльністю осіб, з якими в майбут­ньому і встановлюються регресні зобов'язання.

Глава 4. Способи забезпечення виконання зобов'язань

§ 1. Поняття способів забезпечення виконання зобов'язань

Належне виконання зобов'язань передба­чає, що сторони, які беруть участь у зобов'язальних право­відносинах, виконують покладені на них обов'язки у точній відповідності із законом, договором, а за відсутності таких вказівок— з тими вимогами, які звичайно пред'являються до виконання, а відтак — і з діловими звичаями, що склалися в комерційній практиці.

Належне виконання зобов'язань стимулює зміцнення май­нового становища учасників цих відносин, формування у них впевненості в реалізації поставлених завдань і, зрештою, стабілізує в цілому комерційний оборот. Саме меті належного виконання зобов'язання підпорядковані різні способи забез­печення, які розглядаються в юридичній літературі як у широкому, так і вузькому розумінні.

У власному (вузькому) розумінні під способами забезпе­чення виконання зобов'язань розуміють додаткові забезпе­чувальні заходи, які мають спеціальний (додатковий) харак­тер і дають можливість досягнути виконання незалежно від того, чи заподіяні кредиторові збитки і чи є у боржника майно, на яке можна звернути стягнення за виконавчими доку­ментами1 .

Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — С. 68

58

Глава 4

Традиційний підхід до визначення способів забезпечення виконання зобов'язань закріплений у ст. 178 ЦК України, від­повідно до якої, до таких способів забезпечення належать:

неустойка, застава, порука, завдаток та гарантія. Такий перелік є вичерпним, інші механізми, за допомогою яких мо­жуть задовольнятися вимоги кредитора, які тією чи іншою мірою сприяють забезпеченню виконання зобов'язань, фор­мально до способів забезпечення не належать.

Однак на проблему правового забезпечення виконання зобов'язань можна подивитися ширше. Меті забезпечення виконання зобов'язань може слугувати застосування не тільки тих способів, що позначені в ст. 178 ЦК України, а й будь-яких інших, передбачених законом або договором пра­вових заходів (механізмів), які сприяють виконанню обов'яз­ків боржника за договором або обов'язків, що випливають з інших підстав виникнення зобов'язань. Отже і вони гаранту­ють у разі порушення обов'язків з боку боржника інтереси потерпілої сторони, і в такому розумінні коло цих способів забезпечення виконання зобов'язань можна тлумачити значно ширше.

Саме виходячи з цього, в ст. 570 проекту ЦК України передбачається, що виконання зобов'язання може забезпе­чуватися не тільки тими способами, які прямо передбачені ЦК, іншими правовими актами, а й тими, які встановили сто­рони в самому договорі.

В сучасній юридичній літературі до таких додаткових способів забезпечення виконання зобов'язання відносять способи, передбачені законом, але не названі у відповідній главі ЦК України. До таких способів, зокрема, належать пра­вила про зустрічне виконання зобов'язань1 , положення про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів у командитному товаристві за зобо­в'язаннями товариства при недостатності його майна; влас­ника за зобов'язаннями належного йому підприємства або установи; права кредитора, який виконав угоду, у разі ухи­лення іншої сторони від її нотаріального посвідчення вимагати

Див.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. — М., 1996. — С. 523.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 59

по суду визнання Ті дійсною; право кредитора вимагати реєстрації угоди у разі ухилення іншої сторони від її реєстра­ції; про відповідальність, що її поряд з боржником несуть треті особи, на яких покладено виконання зобов'язання, та деякі інші1 .

Що стосується додаткових способів забезпечення, які сто­рони можуть передбачати в самому договорі, то до них нале­жать і випадки виконання боржником зобов'язання, пов'яза­ного із внесенням певної грошової суми на депозит третьої особи, а також використання в договорі можливостей, що за­кладені диспозитивними нормами ЦК України. Так, нормою передбачено, що ризик випадкової загибелі речі або випад­кового пошкодження майна несе його власник, якщо інше не передбачено законом або договором. У зв'язку з цим влас­ник, зацікавлений у своєчасному поверненні контрагентом його майна, яке передано в тимчасове володіння або ко­ристування, має право передбачити в договорі покладення ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента. Аналогічно може бути розв'язано питання щодо витрат, які пов'язані з утриманням майна.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що сучасні тенденції розвитку законодавства про способи забезпечення виконання зобов'язання передбачають значне розширення кола таких правових засобів, якими може скористатися кредитор з метою встановити додаткові гарантії, спрямовані на забезпечення виконання зобов'язання.

У проекті ЦК України розширено перелік прямо передба­чених у кодексі способів забезпечення виконання зобов'я­зання, до яких, крім зазначених у чинному ЦК України, нале­жать утримання майна боржника кредитором та нове за змістом і функціями поняття гарантії як способу забезпечен­ня виконання.

В юридичній літературі проведено класифікацію способів забезпечення виконання зобов'язання за різними озна­ками2 . Так, враховуючи юридичну конструкцію способів

' Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. — С. 386.

2 Див.: Иоффе О.С. Обязательственное право. — С. 156—157.

60Глава 4

забезпечення виконання зобов'язання, їх поділяють на:

а) такі, що пов'язані з попереднім виділенням майна для можливої примусової реалізації обов'язку порушника;

б) такі, що не пов'язані з попереднім виділенням майна для можливої примусової реалізації обов'язку порушника.

До першої групи належать застава та завдаток, до другої— неустойка та порука.

За правовою природою способи поділяються на:

а) такі, що є засобами юридичної відповідальності;

б) такі, які не є засобами юридичної відповідальності. До першої групи належать неустойка та завдаток, до дру­гої — застава та порука.

За сферою дії чинний ЦК У країни розрізняє способи забез­печення, що можуть застосовуватися у відносинах між будь-якими суб'єктами (неустойка, застава, порука), у зобов'язан­нях тільки за участю фізичних осіб (завдаток) або у відноси­нах виключно між юридичними особами (гарантія). Слід за­значити, що в ЦК України поняття гарантії є досить специфіч­ним за своїм змістом, правовою природою та механізмом дії наближено до поруки. В проекті ЦК України поняття гарантії має інший зміст та інші механізми реалізації.

§ 2. Окремі способи забезпечення виконання зобов'язань

У проекті ЦК України способи забезпечен­ня виконання зобов'язань поділяються на дві великі групи:

1) зобов'язально-правові способи, до яких належать неус­тойка, завдаток, порука та гарантія;

2) речово-правові способи, що об'єднують заставу і утри­мання.

Неустойка. Неустойка завжди вважалася одним з най­більш поширених і популярних способів забезпечення вико­нання зобов'язання. Відповідно до ст. 179 чинного ЦК України (це поняття в цілому зберігається і в ст. 572 проекту ЦК) неустойкою визнається певна грошова сума, визначена за­коном або договором, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання

Способи забезпечення виконання зобов'язань 61

зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання зобов'язання.

В проекті ЦК України додатково визнається, що неустой­кою може бути не тільки грошова сума, а й інша майнова цін­ність. Це питання викликало жваві дискусії серед правознав­ців ще за часів кодифікації дореволюційного російського цивільного права. Як згадувалося в літературі, в матеріалах редакційної комісії, яка готувала проект Цивільного уложен-ня, у зв'язку із формою неустойки (грошової або майнової) відзначалося, що хоч в основних нормах про предмет завдат­ку, відступного неустойки йдеться тільки про грошову оцінку, це робиться у зв'язку з потребами викладення, тобто юриди-ко-технічними аспектами, а також і тому, що здебільшого їх дійсно виплачують у грошах. Однак і завдаток, і відступне, і неустойка можуть полягати у будь-якого роду речах і діях, причому відносини, що виникають в цьому випадку нічим по суті не відрізняються від відносин грошового характеру, а тому на них поширюються відповідні правила1 .

Стаття 572 проекту ЦК України (і це є також новим поло­женням щодо чинного ЦК) передбачає, що неустойка стягує­ться незалежно від наявності у кредитора збитків, спричине­них невиконанням зобов'язання боржником.

В умовах планово-розподільчої економіки неустойка визнавалася безперечною "царицею" серед способів забез­печення виконання зобов'язання. Це можна пояснити передусім тим, що сума, на яку міг претендувати кредитор, у разі невиконання зобов'язання боржником, була визначена заздалегідь. Стягнення неустойки не пов'язувалося з необ­хідністю доводити розмір заподіяних збитків, а також причин­ний зв'язок між збитками, які могли виникнути у кредитора, і порушенням зобов'язання з боку боржника. Крім того, стяг­нення неустойки не перешкоджало можливому відшкодуван­ню збитків, якщо кредитор доводив наявність цих збитків, їх розмір і причинний зв'язок з правопорушенням. До того ж не­устойка була засобом оперативного впливу на недбайливого боржника, оскільки давала можливість відразу після порушен­ня зобов'язання швидко стягнути передбачену законом або

' Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положення. — С. 390—391.

62 Глава 4

договором грошову суму, яку боржник мав би сплатити неза­лежно від того, були якісь інші негативні наслідки в майновій сфері кредитора, чи ні.

Залежно від джерела встановлення неустойка поділяє­ться на:

1) законну, тобто встановлену в нормативному порядку — в законі або іншому правовому акті;

2) договірну, яка встановлюється безпосередньо в нормах договору (угоди), укладеного між сторонами.

Слід зауважити, цю в умовах соціалістичної економіки за­конодавець активно використовував можливість встановлю­вати в законодавчих та інших підзаконних нормативних актах численну кількість неустойок. У літературі зазначається, цю в 70—80-х роках у чинних нормативних актах, які регулювали господарську діяльність, налічувалося понад три тисячі санкцій за порушення відповідних зобов'язань у сфері госпо­дарської діяльності1 .

Стаття 204 ЦК України встановлює класифікацію неусто­йок залежно від можливого стягнення збитків. Відповідно до цього критерію неустойки поділяються на чотири види:

1) залікова;

2) штрафна;

3) виключна;

4) альтернативна.

Заліковою називається неустойка, що передбачає можли­вість стягнення як неустойки, так і збитків, але в тій частині, яка не покрита сумою неустойки.

Штрафною, або кумулятивною, визнається неустойка, яка підлягає сплаті понад розмір збитків, які заподіяні невиконан­ням або неналежним виконанням зобов'язання.

Виключна неустойка обмежує відповідальність за невико­нання або неналежне виконання зобов'язань тільки сплатою неустойки і взагалі виключає можливість стягнення збитків.

Альтернативна неустойка передбачає можливість стягнен­ня або неустойки, або збитків; але в цьому випадку кредитор повинен зробити вибір ще до того, як буде допущено порушен­ня зобов'язання і встановлено розмір збитків. Отже, кредитор

' Див.;Брагинскнн М.И„ Витрянскяи В.В. Договорнов право. Общие положення. — С. 392.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 03

відповідно має визначитися з тим, чи буде стягуватися неус­тойка, чи будуть стягуватися збитки ще до того, як боржником було допущено порушення виконання зобов'язання.

Що стосується розміру неустойки, то відповідно до ст. 573 проекту ЦК України розмір неустойки, визначений законо­давством, може бути збільшений угодою сторін, сторони мають право і зменшити розмір неустойки, але тільки в тих випадках, які допускаються законом. У цій же статті передба­чається, що відсотки на неустойку не нараховуються.

Завдаток. Завдаток належить до тих способів забезпечен­ня виконання зобов'язань, які найбільш активно застосвують-ся у відносинах з участю громадян. Це безпосередньо випли­ває із змісту ст. 178 ЦК України.

Відповідно до ст. 195 ЦК України завдатком визнається грошова сума, що її видає одна з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і на забезпечення його виконання.

Таким чином, завдаток можна віднести до зобов'язальна правових способів забезпечення виконання зобов'язання.

Завдаток виконує кілька функцій. По-перше, оскільки за­вдаток видасться в рахунок належних платежів, він виступає передусім засобом платежу. По-друге, сам факт передачі за-вдатка від однієї до іншої договірної сторони підтверджує, що між сторонами укладено угоду, що й закріплюється переда­чею завдатку. Зрештою, по-третє, завдаток виступає як спо­сіб забезпечення виконання зобов'язання.

Забезпечувальний механізм завдатку є дуже простим. Саме це і зумовлює його привабливість для відносин з участю громадян. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сто­рони. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторо­на, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити іншій сто­роні подвійну суму завдатку.

Саме за допомогою завдатку найчастіше забезпечувалися зобов'язання при укладенні договорів житлового та майново­го найму, договору про передачу майна в безоплатне корис­тування тощо.

Оскільки завдаток виконує також платіжну функцію, слід відрізняти цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання від простого авансу як попереднього платежу, який останнім

64 Глава 4

часом широко застосовують у розрахункових відносинах. Аванс, як і завдаток, виконує поряд із платіжною функцією функцію підтвердження укладення договору. Однак, на відмі­ну від завдатку, аванс ніколи не несе на собі забезпечуваль­ного навантаження.Тобто, якщо сторона, що одержала аванс не виконала своїх зобов'язань за договором, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати його подвійної суми. Аналогічно, якщо у разі невиконання зобов'язання відповідальною буде сторона, яка передала аванс, вона незалежно від невиконання цього зобов'язання має право вимагати повернення авансу.

Таким чином, можемо зробити висновок, що аванс не виконує забезпечувальну функцію і тому не є способом за­безпечення виконання зобов'язання, він обмежується виключно платіжною і засвідчувальною функціями.

Частина 3 ст. 195 ЦК У країни, крім реалізації механізму за­вдатку, передбачає можливість стягнення збитків у разі неви­конання договору, забезпеченого завдатком. Отже за цією статтею, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, але з зара­хуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше.

На практиці у зв'язку із застосуванням завдатку виникало чимало питань, пов'язаних із необхідністю розмежувати цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання і аванс. Це зумовлювалося насамперед тим, що чинний ЦК України не встановив обов'язкової письмової форми угоди про завдаток. Однак при використанні усної форми, у сторін виникає цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи як авансу. Ці природні труднощі вирішувалися таким чином. Якщо зацікавлена сторона не доведе, що пере­дана сума грошей була завдатком, тоді до цих відносин засто­совувалися правила про аванс. Тобто практика виходила з того, що передана в рахунок майбутніх платежів грошова су­ма презюмується як аванс, поки не буде доведено, що ця сума передавалася з метою забезпечити в майбутньому виконання зобов'язання.

У проекті ЦК України це питання вирішено досить чітко й однозначно. Відповідно до ст. 571 угода щодо встановлення способу забезпечення виконання зобов'язання має бути укладена в письмовій формі незалежно від форми основного

Способи забезпечення виконання зобов'язань 65

зобов'язання. Недодержання письмової форми спричинює недійсність угоди щодо встановлення способів забезпечення виконання.

Порука. Порука належить до традиційних способів забез­печення виконання зобов'язання, що застосовуються як у відносинах з участю громадян, так і юридичних осіб. Однак в умовах планово-адміністративної економіки юридичні особи з метою забезпечити виконання прийнятих зобов'язань звичайно застосовували гарантію як специфічний спосіб за­безпечення.

Відповідно до ст. 191 ЦК України за договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов'язання в повному обсязі або в певній частині. Як і будь-яким іншим способом забезпечення, порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Таким чином, порука має акцесорний (додатковий) характер: визнання недійсним основного зобов'язання, яке забезпечується укладенням поруки, незалежно від тих під­став, за якими основне зобов'язання визнається недійсним, тягне за собою беззаперечну недійсність і поруки.

На відміну від завдатка, порука і в чинному ЦК України завжди вимагає під страхом недійсності простої письмової форми.

Договір поруки, як вже зазначалося, має дві цивілістичні традиції, які своїм корінням сягають у римську давнину. Цей інститут дістав свій розвиток і у західних цивільних кодифі-каціях, і в ангпосаксонській судовій практиці. Він був до­статньо розроблений і в російському дореволюційному зако­нодавстві1 .

Дослідники проблеми способів забезпечення виконання зобов'язань відзначали, що у радянський період застосуван­ня інституту поруки було досить обмеженим. Громадяни у від­носинах один з одним застосовували поруку вкрай рідко. У відносинах між організаціями можливе було прийняття пору­ки вищестоящим органом за борги нижчестоящого органу. Так, вищестоящі ланки кооперативної системи могли ручати­ся за забов'язаннями нижчестоящих ланок кооперації. У пев-

Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие попожения. — С. 450—457.

З о. Дзера

66 Глава 4

ному обсязі договори поруки укладали соціалістичні організа­ції при вчиненні зовнішньоторговельних угод1 .

Ринкові умови господарювання певною мірою "реанімува­ли" поруку як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Сфера її застосування практично не має обмежень. Однак найбільш широко її, як і раніше, застосовують для забезпе­чення грошових зобов'язань.

Як видно із визначення, закріпленого у ст. 191 ЦК У країни, забезпечувальний механізм поруки полягає в залученні до­даткового боржника, який поряд з основним відповідає перед кредитором за виконання зобов'язання.

Суаття 192 ЦК України передбачає, що в разі невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не передбаче­но договором поруки.

Таким чином, при укладенні договору поруки виникає множинність осіб на боці боржника, і законодавець визначає солідарні обов'язки для цих боржників. Хоч договір може передбачати й інший характер відповідальності — часткову або субсидіарну.

Поручитель відповідає в тому самому обсязі, як і боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату відсотків, а також за заподіяні збитки та неустойку, якщо інші умови не передбачені договором поруки.

Чинне законодавство передбачає, що за боржника можуть одночасно поручитися кілька осіб — поручителів. У цьому разі відповідно до ч. З ст. 192 ЦК України такі поручителі між собою є солідарними боржниками перед кредитором.

Якщо у зв'язку з невиконанням основного зобов'язання боржником кредитор звертається до поручителя, який виконає зобов'язання, поручитель за таких умов набуває всіх прав кредитора по цьому зобов'язанню. Це означає перед­усім, що поручитель як новий кредитор у зобов'язанні збері­гає право вимоги до боржника. Таким чином, у цілому зобо­в'язання не припиняється, в ньому лише змінюється креди­тор, який має право безпосередньо звертатися до боржника.

Якщо кілька поручителів виконали зобов'язання перед кредитором, то кожен з них має право зворотної вимоги до

* Див.: Иоффе О.С. Обязатепьственное право. — С. 181.

67

Способи забезпечення виконання зобов'язань

боржника в розмірі виплаченої цим поручителем суми (ч. 2 СТ.193ЦК).

Хоч у цілому регулювання відносин поруки в проекті ЦК України зберегло свої традиційні риси, проте деякі положення дістали детальнішу регламентацію.

Так, ст. 578 проекту ЦК України регулює права та обов'яз­ки поручителя у разі пред'явлення до нього вимоги.

По-перше, поручитель у цьому випадку зобов'язаний до задоволення вимоги кредитора попередити про це боржника, а якщо проти поручителя вчинено позов, — залучити борж­ника до участі у справі. Інакше боржник має право висунути проти зворотної вимоги поручителя заперечення, які він мав проти кредитора.

По-друге, поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би надати боржник, якщо інше не випливає з договору поруки. Поручитель зберігає права на ці заперечення навіть у тому разі, якщо від них відмовився або визнав свій борг.

Отже, поручитель у разі пред'явлення до нього вимоги з боку кредитора, хоч і пов'язаний певними процесуальними обов'язками з боржником (попередити про заявлення вимог з боку кредитора, залучити до участі у справі в разі вчинення позову), зберігає своє автономне становище насамперед у зв'язку з оцінкою заперечень, які має проти кредитора основ­ний боржник.

Якщо ж боржник виконав забезпечене порукою зобов'я­зання, то відповідно до ст. 580 проекту ЦК України він пови­нен негайно повідомити про це поручителя. Інакше поручи­тель, який у свою чергу виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або висунути регресну вимогу боржникові. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане.

Правила, які містяться у статтях 578 і 580 проекту ЦК України спрямовані на чіткіше впорядкування відносин між основним боржником, кредитором та поручителем. Вони мають зняти ті спірні питання, які не розв'язані в чинному за­конодавстві, а відтак — створюють ускладнення у судово-арбітражній практиці.

Законодавець встановив спеціальні підстави припинення поруки. Крім того, що порука припиняється у зв'язку з акце­сорним характером припинення основного зобов'язання,

з*

68Глава 4

вона також припиняється, якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов'язання не пред'явить позов до поручителя. У тих випадках, коли строк виконання зобов'язання не зазначений або визначений моментом вимоги, то за відсутності іншої угоди відповідальність поручи­теля припиняється після закінчення одного року з дня укла­дення договору поруки.

За таких умов припинення договору поруки, безумовно, не виключає можливості безпосереднього звернення кредитора до основного боржника. Але з припинення поруки кредитор втрачає додаткові гаранти щодо забезпеченості зобов'язань. Оскільки на відносини поруки важливий вплив має фігура боржника (його платоспроможність, сумлінність, інші якості), переведення боргу, тобто заміна боржника іншою особою, також припиняє поруку, якщо поручитель не виявив згоди відповідати за нового боржника (ст. 201 ЦК).

У ЦК України питання про характер послуг поручителя залишено поза увагою. Як правило, у відносинах між грома­дянами послуги поручителями надавалися безоплатно.

У ст. 581 проекту ЦК України прямо передбачається, що поручитель має право на винагороду за послуги, які він надав боржникові, якщо це передбачено договором.

Гарантія. У чинному цивільному законодавстві гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання фактично не має свого власного обличчя, а є лише специфічним "сурога­том" поруки, яка була адаптована до умов планової центра­лізованої економіки1 .

І хоч формально, виходячи із статей 178 і 196 ЦК У країни, гарантія зберігає статус самостійного способу забезпечення виконання зобов'язання, фактично правовий режим засто­сування забезпечувальних механізмів передбачає субсидіарне застосування правил, які регулюють поруку (статті 191 І194ЦК).

Разом з тим, на відміну від поруки, гарантія встановлюва­лася лише у відносинах між соціалістичними організаціями. Отже, для застосування гарантії характерним був спеціаль­ний суб'єктивний склад учасників.

Див.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положення. — С. 458.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 69

Відрізняється від поруки і характер відповідальності у відносинах гарантії. На відміну від поручителя, гарант висту­пає не солідарним, а субсидіарним боржником. Тобто гарант несе відповідальність лише за умови, коли основний боржник не може відповідати за невиконання зобов'язання у зв'язку з відсутністю у нього майна.

У проекті ЦК України, як і в інших сучасних цивільних кодифікаціях країн СНД, гарантії як способу забезпечення вико­нання зобов'язання надано новий зміст.

Гарантією визнається письмове зобов'язання банку, іншої кредитної установи, страхової організації тощо (гаранта), яке видається на прохання іншої особи (принципала), за яким га­рант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.

У такому вигляді гарантія має багато спільного із тими за­садами, які закріплені в рекомендаціях Міжнародної торго­вельної палати (ІСС). Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (1992 р.), затверджені ІСС, активно використовуються практично у всіх країнах з розвинутою ринковою економікою.

Гарантія, на відміну від поруки, є самостійним і незалеж­ним від основного зобов'язання зобов'язанням.

Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не передбачено інше.

Належне бенефіціарові за гарантією право вимоги до га­ранта не може бути передане іншій особі, якщо в гарантії не передбачено інше.

Таким чином, гарантію в контексті проекту ЦК України слід розглядати як одностороннє зобов'язання, відповідно до якого гарант зобов'язаний сплатити бенефіціарові—кредито­ру за забезпеченим гарантією зобов'язанням відповідну гро­шову суму. Право бенефіціара може бути реалізоване шля­хом подання позовної вимоги, що має відповідати умовам, передбаченим у самій гарантії.

Одержавши вимогу бенефіціара, гарант повинен без зво­лікань повідомити про це принципала і передати копії вимоги з усіма документами, що стосуються вимоги.

Гарант повинен розглянути вимогу бенефіціара з додани­ми до неї документами в зазначений у гарантії строк, а в разі відсутності його — у розумний строк і виявити розумну

70 Глава 4

дбайливість, щоб установити, чи відповідає ця вимога та до­дані до неї документи умовам гарантії.

Відмовитися від задоволення вимог бенефіціара гарант має право у разі, якщо вимога чи додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення визначеного в гарантії строку.

У такому випадку гарант повинен негайно повідомити бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу.

Якщо гарантові до задоволення вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене гарантією, повністю чи у відповідній частині вже виконано або припини­лося з інщих підстав, або є недійсним, він повинен повідомити про це бенефіціара і принципала.

Однак одержана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає задоволенню га­рантом.

Що стосується обсягу відповідальності гаранта, то перед­бачене гарантією зобов'язання обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

У разі виплати бенефіціарові відповідної суми, зазначеної у гарантії, гарант має право зажадати від принципала в порядку регресу відшкодування сум, сплачених за гарантією, якщо інше не передбачено угодою гаранта з принципалом.

Гарант не має права вимагати від принципала відшкоду­вання сум, сплачених бенефіціарові не відповідно до умов га­рантії або за порушення зобов'язання гаранта перед бене-фіціаром, якщо угодою гаранта з принципалом не передбаче­но інше.

Підставами для припинення гарантії визнаються:

1) сплата бенефіціарові суми, на яку видано гарантію;

2) закінчення визначеного в гарант строку, на який її видано;

3) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повер­нення її гарантові;

4) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією за до­помогою письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.

Такими є основні положення проекту ЦК України про гарантію як самостійний спосіб забезпечення зобов'язання.

В літературі зазначається, що оновлена гарантія може роз­глядатися як один з надійніших способів, які гарантують права

Способи забезпечення виконання зобов'язань 71

кредиторові. Саме це може зробити гарантію чи не найбільш привабливим для кредиторів способів забезпечення вико­нання зобов'язань і стати підставою для широкого застосу­вання її в майбутньому, в тому числі в комерційному обороті1 .

§ 3. Речово-правові способі забезпечення виконання зобов'язань

Застава

Підстави виникнення застави. Сторони заставних правовідносин. Історичний досвід розвитку інсти­туту застави свідчить, що існує кілька підстав виникнення за­стави: 1) договір; 2) закон; 3) судове рішення; 4) заповіт. Дві останні підстави не є характерними для нашої держави, і тому що підстав виникнення застави Закон України "Про заставу" (ст. 1) відносить лише договір та закон.

Застава на підставі закону застосовується незалежно від волі сторін при відповідних правовідносинах, передбачених у законі. Як приклад можна навести право застави вантажу, що виникає у морського перевізника вантажу згідно із ст. 164 Ко­дексу торговельного мореплавства України2 для забезпечен­ня відшкодування витрат, що їх зазнає перевізник під час перевезення вантажу.

Але головним джерелом виникнення заставного права залишається дорговір, коли для виникнення застави між за-ставодержателем і заставодавцем має бути досягнуто згоди про встановлення застави. При цьому договір про заставу може бути самостійним, тобто відокремленим від договору, за яким виникає забезпечене заставою зобов'язання. Однак умову про заставу може бути включено і до основного дого­вору, що підтверджує похідний характер застави, закріплений у ч. З ст. З Закону України "Про заставу".

1 Див.: Брагинский М.И., Витрянский 0.0. Договорное право. Общие положений. — С. 482.

2 Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 49. — Ст. 349.

72 Глава 4

Похідність випливає з акцесорного (додаткового) характе­ру договору застави і виявляється у наступному. За загаль­ним правилом, застава може збільшуватися або зменшува­тися у сумі залежно від зміни суми основної вимоги. Залеж­ність застави від основної вимоги підтверджується також тим, що визнання недійсності основного зобов'язання тягне за собою і недійсність застави. Крім того, похідність застави тісно пов'язана з тим, що застава завжди слідує долі основ­ного зобов'язання і не має самостійного життя щодо забез­печеної нею вимоги. Задоволення основного зобов'язання автоматично стає підставою для припинення застави (ст. 28 Закону України "Про заставу").

Ще одним виявом принципу похідності застави і залежності її долі від забезпечуваного нею зобов'язання є слідування за­стави за своїм об'єктом при переході останнього у власність іншої особи (ст. 27 Закону України "Про заставу"). А також, як доречно зазначив А.В.Черних, утому випадку, якщо заста­ву було встановлено стосовно вимоги, яка може виникнути у майбутньому, невиконання боржником основного зобов'я­зання має значення лише у разі виконання кредитором-заставодержателем прийнятих на себе за основним зобов'я­занням зобов'язань1 .

Відповідно до ст. З Закону України "Про заставу" застава може забезпечувати лише дійсну вимогу. Дійсність застави означає, по-перше, те, що нею забезпечуються лише вимоги, які відповідають закону та непогашені за давністю, а по-друге, заставою не може бути забезпечена уявна вимога, вона може забезпечувати лише реально існуючу вимогу. Мається на увазі, що якщо після укладення основного договору пози­ки, забезпеченого заставою певного майна, не відбулося фактичної передачі позики боржникові, то у кредитора не виникає реальної вимоги до боржника.

Законодавство України не містить конкретних видів зобов'язань, виконання яких може бути забезпечене заста­вою. Перелік, викладений у ст. З Закону України "Про за­ставу", —договори позики (банківської позички), купівлі-про­дажу, оренди, перевезення вантажів — має відкритий харак-

' Див.: Черних АВ. Залог недвижимости в российском праве. — М., 1995. — С. 46.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 73

тер, тобто законодавець передбачає, що заставу можна використати майже у будь-якому договорі.

Закон припускає, що застава може встановлюватися сто­совно вимог, які можуть виникнути у майбутньому "за умови, що сторони домовляться про розмір забезпечення заставою таких вимог" (ст. З Закону України "Про заставу"). Заставою можуть забезпечуватися і вимоги щодо відшкодування збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконан­ням зобов'язань, хоч такі вимоги можуть і не виникнути, якщо боржник належним чином виконає своє зобов'язання. Єдина умова — сторони мають домовитися про розмір забезпечен­ня заставою таких вимог.

На підставі ст. 19 Закону України "Про заставу" застава за­безпечує вимогу у тому обсязі, який існує на момент задово­лення. Заставою забезпечується основний борг, включаючи відсотки, необхідні витрати заставодержателя по утриманню заставленого майна, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених договором або законом, — неустойка), а також витрати на здійснення забезпеченої заставою вимоги, якщо інше не передбачено договором застави.

Сторонами договору застави є заставодавець і заставо-держатель. Відповідно до ст. 11 Закону України "Про заставу" сторонами договору застави можуть бути фізичні, юридичні особи та держава. Аналіз цього закону, ЦК України та інших нормативних актів цивільного законодавства дає можливість зробити висновок, що громадяни у заставні правовідносини можуть вступати з 18 років, тобто з виникненням дієздатності у повному обсязі, у тому випадку, якщо вони не визнані недієздатними і не обмежені у дієздатності. Особи, які взяли шлюб до досягення цього віку, набувають дієздатності у пов­ному обсязі з моменту одруження. Згідно з цивільним зако­нодавством суб'єктами цивільного права з різним обсягом прав та обов'язків можуть бути неповнолітні (до 15 років), частково дієздатні (15—18 років) та особи, визнані судом обмежено дієздатними. Всі названі категорії громадян мо­жуть мати певне майно на праві власності. При цьому питання про те, чи можуть усі вони виступати як сторони за­ставних правовідносин, прямо залежить від обсягу їхньої дієздатності.

74 Глава 4

Застава майна означає також і надання заставодержате-лю права звертати стягнення на предмет застави у разі, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання, забезпе­ченого заставою, воно не буде виконане.

Закон України "Про заставу" (ст. 11) встановлює загальне правило про те, що заставодавець має бути власником майна або особою, якій власник у встановленому порядку передав майно і право його застави.

Аналізуючи положення законів України "Про заставу" та "Про власність" (ст. 37), можна зауважити, цю навіть зміни до Закону України "Про заставу", прийняті 25 лютого 1994 р.1 , не внесли ясності до існуючої невизначеності у питанні про те, хто має бути заставодавцем державної власності. У п. 1 ст. 37 Закону України "Про власність" передбачається, що до права повного господарського відання застосовуються правила про право власності, якщо інше не передбачено за­конодавчими актами України. Якщо б вказаних змін до Зако­ну України "Про заставу" не було, то на підставі того, що повне господарське відання надає підприємству право володіння, користування та розпорядження переданим йому майном, можна було б зробити висновок про те, що державне підприємство могло б самостійно виступати його заставодав­цем. Однак відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про за­ставу" нині це право обмежується тим, що значну частину майна підприємства слід передавати у заставу за згодою і на умовах, узгоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном.

Приблизно така сама схема, як і для державних установ, має діяти при заставі майна орендатором. Оскільки передача майна в оренду не припиняє права власності, власник має право вільно заставляти майно. При цьому не порушуються права орендатора, оскільки ст. 23 Закону України "Про орен-

' Відповідно до доповнень до ст. 11 Закону України "Про заставу" державні підприємства, за якими майно закріплено на праві повного господарського відання, самостійно здійснюють заставу цього майна, за винятком застави цілісних майнових комплексів підприємств, їх струк­турних підрозділів, будівель та споруд, застава яких здійснюється з дозволу та на умовах, узгоджених з органами, уповноваженими управляти відповідним державним майном / Відомості Верховної Ради України. — 1995.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 75

ду державного майна"1 передбачено, що при переході права власності до інших осіб (у тому числі і при реалізації застави) договір оренди зберігає силу для нового власника. В той же час, оскільки орендареві належить право власності на ви­готовлену продукцію і доход (прибуток), що отримані від орен­дованого майна, а також на інше майно, придбане ним згідно із законом, він має право заставляти його самостійно.

Що стосується застави майна, набутого орендарем за рахунок амортизаційних відрахувань, то відповідь на питання, хто може його заставити, залежить від того, чи передбачено у договорі те, що воно переходить у власність орендаря. Якщо так, то його заставодавцем буде орендар, якщо ні — то власник майна, яке орендується.

Необхідно звернути увагу на те, що заставодавцем може бути сам боржник, а також третя особа (майновий поручи­тель). При цьому відносини між таким заставодавцем і основ­ним боржником можуть мати різну природу і значення для за­стави не мають. Законодавство не передбачає ніяких обме­жень права бути заставодавцем для майнового поручителя, у тому числі немає ніяких обмежень і для того, щоб фізична особа виступила майновим поручителем юридичної особи або навпаки. Необхідною вимогою і в цьому випадку для за­ставодавця є те, що він має бути власником майна і повинен мати право на його відчуження.

16 вересня 1994 р. державний нотаріус Першої київської державної нотаріальної контори посвідчив договір застави квартири на забезпечення кредитного договору2 . Заставо­давцем виступала третя особа (майновий поручитель) — гро­мадянин А.Л. Чечель, який передав у заставу свою квартиру для забезпечення договору між двома юридичними особами. Вказаний договір застави Радянський районний суд м. Києва безпідставно визнав недійсним3 . У рішенні було вказано, що договір застави майна фізичної особи під кредит юридичної

' Відомості Верховно'і Ради України. — 1992. — № ЗО. — С. 47.

2 Договір застави № 2016969. Архів Першої київської державної нотаріальної контори за 1994 р.

3 Справа № 2-1134. Архів Радянського районного суду за 1995 р.

76 Глава 4

особи є недійсним, що суперечить чинному законодавству, зокрема ст. 178 ЦК України і ст. 11 Закону України "Про заставу".

Також безпідставні і суперечать законодавству доводи по справі про те, що боржник — юридична особа — не припиняв своєї діяльності, не виключений із реєстру діючих підпри­ємств, не визнаний банкрутом, і те, що заставодержатель не подав претензії юридичній особі, яка отримала кредит, а відразу звернувся з позовом про звернення стягнення на за­ставлене майно. Справа в тому, що відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про заставу" заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави, якщо на мо­мент настання строку виконання зобов'язання, забезпечено­го заставою, воно не буде виконане.

Ще одна особливість договору застави, в якому бере участь майновий поручитель, передбачена ст. 26 цього зако­ну, за якою, якщо заставодавцем є третя особа, то в разі не­виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, вона має право його виконати за боржника з метою запобігти звернен­ню стягнення на предмет застави. Слід погодитися з думкою Ч.Н. Азімова, що це є одним із специфічних випадків переве­дення боргу. "Специфіка полягає в тому, що третя особа може виконати зобов'язання всупереч бажанням як кредитора, так і боржника. Але це право у неї виникає за умови, що створено реальні передумови звернення стягнення на заставу, тобто на неналежне їй майно"1 .

Предмет застави. Розглядаючи заставні відносини, слід звернути особливу вагу на предмет застави, оскільки він відіграє одну з ключових ролей у визначенні сфери її засто­сування. Це досить чітко відображено на прикладі законодав­ства нашої країни, яке спочатку (під час існування СРСР) різ­ко звузило сферу застави, виключивши з неї іпотеку, а сьогодні значно розширило її. У загальній формі предмет за­стави визначений у ч. 2 ст. 4 Закону України "Про заставу", де йдеться про те, що предметом застави може бути майно, яке відповідно до українського законодавства заставодавець може відчужувати та на яке може бути звернуто стягнення.

Азимов ЧИ. Залоговеє право. — Харьков, 1993. — С. 16.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 77

Отже можна сказати, що не самі речі, а їхня вартість є осно­вою застави.

Частиною 4 ст. 4 Закону України "Про заставу" прямо передбачено, що предметом застави не можуть бути націо­нальні культурні та історичні цінності, що перебувають у дер­жавній власності і занесені або підлягають занесенню до Дер­жавного реєстру національного культурного надбання. Згідно з Положенням про цей реєстр, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 серпня 1992 р. N° 466 до Державного реєстру вносяться: пам'ятки історії — будинки, споруди, пам'ятні місця і предмети, пов'язані з найважливі­шими історичними подіями у житті народу, розвитком науки, техніки, культури, життям і діяльністю видатних діячів;

пам'ятки архітектури та містобудування; пам'ятки мистецтва і документальні пам'ятки. Всі ці предмети, якщо вони пере­бувають у державній власності, не можуть бути предметом застави.

За чинним законодавством, предметом застави не може бути майно громадян, на яке не можна звернути стягнення за виконавчими документами. Перелік його поданий у додат­ку № 1 до ст. 379 Цивільно-процесуального кодексу України. До переліку входять жилий будинок з господарськими будів­лями або його окремі частини — у осіб, основною діяльністю яких є сільське господарство, якщо боржник та його сім'я постійно у ньому проживають, крім випадків, коли стягується позика, видана банком на будівництво будинку; а також речі, призначені для носіння та предмети побутового вжитку, необхідні боржникові та особам, які перебувають на його утриманні (одяг для кожної особи: одне літнє або осіннє паль­то і т.д.).

Згідно із ст. 5 Закону України "Про приватизаційні папери"1 заборонено також використовувати приватизаційні папери як заставу для забезпечення платежів або кредитів.

Слід зупинитися на можливості застави об'єктів, які нале­жать до власності народу України. Відповідно до ст. 13 Конституції України такими об'єктами є земля, її надра, повітряний простір, водні та інші природні ресурси, що знахо­дяться на території України, природні ресурси її континен-

' Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 24. — Ст. 352.

78Глава 4

тального шельфу та виключної морської зони. Здається, що ці об'єкти можуть бути предметом застави, однак оскільки народ України здійснює своє право власності на ці об'єкти через органи державної влади та органи місцевого самовря­дування, то ці органи мають бути сторонами у відповідних правовідносинах.

Окреме питання — застава землі. Підкреслимо, що проб­лема реформування земельних відносин досить складна і має багато різних аспектів. Однак, необхідно звернути увагу на ряд моментів, пов'язаних із заставою землі. Важливим недо­ліком Закону України "Про заставу" є те, що в ньому відсутня окрема регламентація застави землі. Серед спеціальних норм щодо застави землі слід нагадати положення ст. 6 Зе­мельного кодексу України1 про те, що надана громадянинові у власність земельна ділянка може бути об'єктом застави лише за зобов'язаннями з участю кредитної установи. Те саме стосується земельної ділянки, яка передана у власність для ведення сільського (фермерського) господарства (ст. 25 Закону України "Про сільські (фермерські) господарства")2 і яка може бути об'єктом застави лише за зобов'язаннями з участю кредитної установи.

Слід зазначити, що законодавство України передбачає існування об'єктів права власності із спеціальним режимом права власності на них, який у свою чергу має враховуватися І при заставі такого майна. Йдеться принаймні про дві групи:

1) майно з особливою культурною цінністю; 2) зброя та спе­ціальна техніка.

Щодо застави майна, яке становить особливу культурну цінність, відзначимо, що найбільш детально питання здійснен­ня права власності на таке майно вирішене у Законі України "Про Національний архівний фонд та архівні установи"3 . Від­повідно до ст. 22 цього закону власник володіє, користується та розпоряджається документами Національного архівного фонду з урахуванням обмежень, передбачених цією статтею, які виявляються у наступному.

' Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 25. — С. 354.

2 Відомості Верховної Ради України. — 1992. — Nв 14. — С. 186.

3 Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 15. — Ст. 86.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 79

По-перше, їх не можна знищити.

По-друге, документи, які належать державі, не можуть бути об'єктами купівлі-продажу або інших угод, пов'язаних з пе­редачею права власності (тобто не можуть бути предметом застави). Стосовно права власності на документи цього фонду, які не належать державі, то вони відчужуються з пові­домленням Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України або уповноважених ним архівних установ за умови оформлення новим власником реєстраційного посвідчення. При цьому держава має переважне право на їх придбання.

По-третє, заборонено вивезення цих документів за межі України. Таким чином, договір про заставу документів Національного архівного фонду має укладатися з урахуван­ням вказаних особливостей.

Законом України "Про власність" встановлено, що законо­давством може бути визначений перелік видів майна, яке не може перебувати у власності громадян, громадських органі­зацій, міжнародних організацій та юридичних осіб інших дер­жав. Цей перелік затверджений Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна"1 від 17 червня 1992 р. з наступними змінами та доповненнями. Відповідно до цієї постанови не можуть перебувати у влас­ності вказаних суб'єктів: зброя та боєприпаси (крім мислив­ської, пневматичної та спортивної зброї та боєприпасів до неї); бойова та спеціальна військова техніка; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні сильнодіючі отруйні лікарські засоби (крім отриманих громадянами за призначен­ням лікаря) та деякі інші речі. У додатку № 2 до вказаної пос­танови закріплено спеціальний порядок набуття права влас­ності на окремі види майна. У цьому переліку — мисливська, пневматична та спортивна зброя, об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури, радіо­активні речовини. Ці об'єкти можуть бути предметом застави лише з урахуванням вказаних обмежень на здійснення права власності на них.

Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 35. — Ст. 517.

80 Глава 4

Відповідно до ч. З ст. 4 та ст. 5 Закону України "Про заста­ву" предметом застави можуть бути як речі, так і їх невіддільні плоди, якщо інше не передбачено договором. При цьому на­ступний урожай та приплід від тварин безпідставно віднесені не до плодів, а до інших прибутків.

Предметом застави може бути і майно, яке перебуває на праві спільної власності. У зв'язку з тим, що для спільної влас­ності характерне здійснення права власності щодо неї в цілому рівною мірою кожним учасником, то для її відчуження необхідна згода всіх учасників. Тому майно, яке перебуває у спільній власності, може бути предметом застави лише за згодою всіх співвласників. За ст. 6 Закону України "Про за­ставу", майно, яке перебуває у спільній частковій власності (частки, паї), може бути самостійним предметом застави за умови виділення його в натурі.

Говорячи про заставу вимог, відзначимо, що предметом застави може бути лише відчужувана вимога. До невідчу-жуваних, невіддільних від особи вимог, які з цих причин не мо­жуть бути предметом застави, належать, наприклад, вимоги потерпілого від каліцтва до особи, яка спричинила каліцтво, про відшкодування шкоди; вимоги, що виникають із спадкових прав. Однак, здається, що немає перешкод для того, щоб самі перелічені вимоги були б забезпечені заставою. Зокрема, до­пускається забезпечення таких невід'ємних від особи вимог, як право на аліментне забезпечення.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про заставу" предме­том застави можуть бути майнові права. Слід окремо зупи­нитися на можливості застави авторських прав. Іноді у літе­ратурі зустрічається твердження, що ці права можуть бути предметом застави1 . Однак, на наш погляд, прихильники цієї точки зору не враховують того, що суб'єктивні права автора поділяються на два види — особисті та майнові. Особистими правами автора є право на авторство, право на авторське ім'я, право на опублікування свого твору та на його недотор­канність. Ці права новідчужувані і відповідно не можуть бути предметом застави^

Див.: Юмашев А.С., Беадудньїй М.А Залог й его использование в коммерческих целях. — М., 1992. — С 6

Способи забезпечення виконання зобов'язань 81

Заставленими можуть бути майнові авторські права, тобто право на винагороду за створення та використання твору, право на відшкодування збитків, які завдані незаконним використанням твору. Слід зазначити, що невідчужуваність прав може встановити законодавство.

Форма та зміст договору застави. Припинення застави. Аналіз Закону України "Про заставу" дає можливість зробити висновок, що договір про заставу є двостороннім, який всту­пає в силу, за загальним правилом, з моменту укладення до­говору. Коли договір підлягає нотаріальному засвідченню — з моменту нотаріального оформлення, якщо предмет застави відповідно до Закону або договору повинен знаходитися у заставодержателя — з моменту передачі йому предмета за­стави, а якщо предмет передано до укладення договору — з моменту його укладення. Застава цінних паперів може від­буватися шляхом передачі їх заставодержателю чи на депо­зит нотаріальної контори або банку. Моментом вступу в силу договору в останньому випадку є передача цінних паперів вказаним організаціям.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про заставу", за за­гальним правилом, у договорі застави має бути вказано на­йменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходжен­ня (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір та строк виконання забезпеченого зобов'я­зання, опис предмета застави. Також у договорі застави мо­жуть міститися й інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір застави вимагає письмової форми, яка може бути простою і нотаріальною. Коли предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, договір має бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правоуста-новчих документів. Посвідчення застави нерухомого майна відбувається у нотаріальних органах за місцезнаходженням цього майна, договір застави транспортних засобів та косміч­них об'єктів — за місцем реєстрації їх. Законодавством України можуть бути передбачені й інші випадки нотаріаль­ного посвідчення застави. Сторони здійснюють нотаріальне посвідчення застави і тоді, коли це не є обов'язковим, але на цьому наполягає один із контрагентів.

82Глава 4

Аналіз ст. 14 Закону України "Про заставу" дає можливість зробити висновок, що недодержання нотаріального оформ­лення тягне за собою недійсність угоди з наслідками, які передбачені ст. 48 ЦК України. Тобто встановлено, що при недійсності угоди кожна із сторін зобов'язана повернути іншій стороні все отримане за угодою, а коли неможливо повернути отримане в натурі — відшкодувати його вартість у грошах, якщо інші наслідки недійсності угоди не передбачені Законом. Але ст. 47 ЦК України, яка регулює наслідки недодержання обов'язкової форми угоди, встановлює винятки з цього за­гального правила: "якщо одна із сторін повністю або частково виконала угоду, а інша сторона ухиляється від нотаріального оформлення угоди, суд має право на вимогу сторони, яка виконала угоду, визнати угоду дійсною. Наступне нотаріальне оформлення не вимагається". Таким чином, заставодавець має право звернутися до суду про визнання угоди дійсною, якщо заставодержатель ухиляється від нотаріального оформ­лення застави.

Законом "Про внесення змін в Закон України "Про заста­ву" від 21 жовтня 1997 р. передбачено, що в тому разі, коли предметом застави є рухоме майно, реєстрація застави не пов'язана з моментом виникнення застави. Цим законом за­мість Книги реєстрації застави запроваджується реєстрація застави рухомого майна в Державному реєстрі застав рухо­мого майна. При цьому інформація вказаного реєстру є відкритою для всіх юридичних та фізичних осіб. Однак дер­жавна реєстрація застави рухомого майна у відповідному Державному реєстрі не є обов'язковою. В новій редакції ч. З ст. 15 Закону України "Про заставу" йдеться про те, що заста­ва рухомого майна не повинна, а всього лише може бути зареєстрована в Державному реєстрі. Автори цих змін пла­нують досягнути зацікавленості сторін у реєстрації заяви рухомості не прямою вказівкою закону, що було б у подібній ситуації найкращим шляхом, а за допомогою внесення змін до ст. 18 цього закону.

Суть вказаних змін полягає в тому, що заставодержатель зареєстрованої в Державному реєстрі застави отримує пере­важне право на задоволення своїх вимог з предмета застави порівняно з заставодержателями незареєстрованих застав та тих застав, які були зареєстровані пізніше. На наш погляд,

Способи забезпечення виконання зобов'язань 83

дані доповнення схвалити досить важко, оскільки вони не тільки порушують загальний принцип привілею права першого заставодержателя порівняно з наступними заставодержате­лями — так званий принцип старшинства застав, а й значно ускладнюють становище заставодержателя, особливого того, який став заставодержателем до вступу в силу вказаної норми.

З моменту укладення договору між його сторонами виникає ряд взаємних прав та обов'язків, які можна поділити на дві групи: 1) права та обов'язки, що є загальними для всіх видів застави; 2) права та обов'язки, що залежать від виду застави.

Щодо прав та обов'язків, які загальні для всіх видів застави, детальніше слід зупинитися на можливості розпоряджатися предметом застави та наступної застави (перезастави) пред­мета застави.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про заставу" заставо­давець зберігає право розпорядження заставленим майном, якщо інше не встановлено законом чи договором. Однак обмеження, що накладаються на право заставодавця по роз­порядженню предметом застави, цим не вичерпуються. Вже в ч. 2 цієї статті право розпорядження заставленим майном серйозно обмежується — заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставодержателя за умови переходу до нового заставодавця основного боргу, який забезпечений заставою. Крім того, заставодавець при продажу заставленого майна повинен попередити покупця про те, що майно заставлене, оскільки за правом слідування застава слідує за річчю. Цей обов'язок продавця базується не лише на вищезгаданому законі, а й на ст. 229 ЦК України, відповідно до якої при укладенні договору купівлі-продажу продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, що продається (у тому числі право застави). Невиконання цього правила надає покупцеві право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків.

Правове становище заставодержателя при цьому також не погіршується, адже у разі невиконання зобов'язання він має право отримати задоволення з вартості заставленого майна незалежно відтого, у кого воно перебуває, оскільки застава відповідно до ст. 27 Закону України "Про заставу" зберігає

84Глава 4

силу і при переході предмета застави у власність іншої особи. Однак заставодавець втрачає право розпорядження предме­том застави в момент виникнення у заставодержателя права звернути стягнення на заставлене майно.

Своєрідним видом розпорядження предметом застави є його наступна перезастава1 . Причому тут також на заставо­давця можуть накладатися певні обмеження, які, правда, мають дещо слабший характер, ніж при прямому відчуженні заставленого майна, і сформульовані так (ч. 1 ст. 18 Закону України "Про заставу"): "Наступна застава вже заставленого майна допускається в разі, якщо інше не передбачено зако­ном і попередніми договорами застави".

Головними особливостями перезастави є, по-перше, те, що заставодавець зобов'язаний повідомити кожного із заста-водержателів про всі попередні застави та про характер і розмір забезпечених цими заставами вимог. Якщо заставо­давець не зробив цього, то на нього покладається зобов'я­зання відшкодувати всі збитки, які виникли внаслідок цього у кого-небудь із заставодержателів; по-друге, те, що при пере­заставі діє так зване "право старшинства", тобто правило, за яким вимоги заставодержателя, у якого право застави ви­никло пізніше, задовольняються з вартості предмета застави після повного забезпечення вимог попередніх заставодержа­телів. З цього загального правила Законом України "Про вне­сення змін в Закон України "Про заставу" від 21 жовтня 1997 р. встановлено такий виняток: "Якщо предметом за­стави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої за­стави має переважне право на задоволення вимог із застав­леного майна перед заставодержателями незареєстрованих застав і заставодержателями застав, які зареєстровані пізніше".

Принципове значення для характеристики застави мають підстави її припинення і способи реалізації заставного права. Стаття 28 Закону України "Про заставу" встановлює, що право застави припиняється в разі: 1) припинення забезпе­ченого заставою зобов'язання; 2) загибелі заставленого майна; 3) набуття заставодержателем права власності на за-

К., 1912.

Див: Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. С. 324.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 85

ставлене майно; 4) примусового продажу заставленого майна; 5) закінчення строку дії права, яке становить предмет застави. Хоч перелік підстав припинення застави, які перед­бачені в цій статті є вичерпним, однак неможливо забо­ронити, наприклад, виконати зобов'язання зарахуванням. Можливі й інші законні способи припинення застави.

Оскільки застава має акцесорний характер щодо забезпе­чуваного нею зобов'язання, то виконання або припинення останнього веде до автоматичного припинення права за­стави, адже застава завжди встановлюється з метою забез­печити певну вимогу. При частковому виконанні боржником забезпеченої заставою вимоги, застава зберігається в пов­ному обсязі. Ця вимога — прямий наслідок дії принципу неподільності предмета застави. Зазначимо, що припинення права застави при загибелі заставленого майна і при пере­ході права власності на предмет застави до заставодержате­ля є наслідком речового характеру застави.

Однак найактуальнішою підставою припинення заставних правовідносин є звернення стягнення на об'єкт застави. Зна­чення цієї підстави визначається, по-перше тим, що саме від неї фактично залежить ефективність та застосовність за­стави, оскільки "суть застави полягає в тому, що заставодер­жатель у разі невиконання боржником своїх зобов'язань дістає можливість задовольнити свої вимоги за рахунок за­ставленого майна"1 . А саме речове забезпечення вимоги, як ефективніше порівняно з особистим забезпеченням, може бути по-справжньому втілено тільки за наявності простого та діючого механізму реалізації застави. По-друге, його можна розглядати як своєрідний "фінал заставних правовідносин, що стоїть за часом від моменту виникнення максимально далеко порівняно з усіма іншими підставами припинення застави і тим самим найповніше відтворює модель заставних правовідносин"2 .

Говорячи про примусовий продаж заставленого майна як про підставу припинення застави, зазначимо, що відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про заставу" заставодержатель

'Вигрянский В. Обеспечание исполнения обязательств // Хозяйстео й право. — 1995. — № 10. — С. 10.

Черньїх А.В. Залог надвижимости в российском праве. — М., 1995. -

С.76.

86 Глава 4

набуває права звернути стягнення на предмет застави, якщо в момент настання строку виконання зобов'язання, що за­безпечене заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом або договором.

Даючи загальну характеристику механізму реалізації застави, підкреслимо, що на підставі законодавства цей процес проходить за два етапи. Перший, передбачений ч. 6 ст. 20 цього закону і полягає в тому, що спочатку заставодав­цю необхідно отримати відповідне рішення судового органу, якщо інше не встановлено законом чи договором. Посилання на закон сьогодні фактично не має ніякого значення, оскільки спеціальних законів, які встановлюють позасудовий поря­док звернення стягенння поки що немає. Можливість же встановити порядок звернення стягнення на предмет застави в самому договорі застави, яка запроваджена Законом України від 21 жовтня 1997 р., безумовно спрощує процеду­ру задоволення вимог заставодержателя, однак саме внаслідок свого договірного характеру веде до того, що як тільки ця умова перестане задовольняти сторони, його реалізація буде досить проблематичною. Вказаний закон чітко встановив, що звернення стягнення на заставлене майно державного підприємства (підприємства, не менше як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває в державній власності) здійснюється тільки за рішенням суду чи арбітражного суду.

Допускається також звернення стягнення на заставлене майно в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріальних органів у випадках, спеціально передбачених законодавством України (постанова Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 р. № 483 з наступними змінами та допов­неннями). З аналізу цієї постанови випливає висновок проте, що реалізація заставного права на підставі виконавчого напису нотаріуса можлива тільки в тому разі, якщо відповід­ний договір про заставу був нотаріально посвідчений. Для отримання виконавчого напису надається оригінал нота­ріально посвідченого договору та документ, що встановлює прострочення виконання. Таким чином, на першому етапі, якщо відсутнє добровільне виконання заставодавцем своїх зобов'язань перед заставодержателем, останній повинен

Способи забезпечення виконання зобов'язань 87

отримати як підставу для реалізації застави виконавчий лист, виданий на основі рішення суду чи третейського суду, чи на­казу, який виданий на підставі рішення арбітражного суду, або виконавчий напис нотаріуса.

Другий етап реалізації прав заставодержателя— звернен­ня стягнення на заставлене майно здійснюється відповідно до ч. 7 ст. 20 та ст. 21 Закону України Про заставу", згідно з якими його реалізація проводиться судовим виконавцем на підставі виконавчого листа або наказу арбітражного суду, або виконавчого напису нотаріальних органів, якщо інше не передбачено цим законом або договором. При зверненні стягнення на майно державного підприємства (відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратиза-ції, всі акції якого перебувають у державній власності) реалі­зацію заставленого майна здійснює на тих самих підставах відповідний орган приватизації.

Сама реалізація заставленого майна проводиться з аукціонів (публічних торгів), якщо інше не передбачено дого­вором, а державних підприємств і відкритих акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації, всі акції яких перебувають у державній власності, — тільки з аукціонів (публічних торгів). Якщо аукціон (публічні торги) не відбувся, то заставодержатель за згодою заставодавця може залишити заставлене майно у себе. Коли заставодавець такої згоди не дав, заставлене майно реалізується у встановленому поряд­ку, якщо інше не передбачено договором1 .

Певні особливості має реалізація заставлених валютних цінностей (відбувається в порядку, встановленому валютним законодавством) і реалізація заставлених прав. Відповідно до ст. 23 Закону України "Про заставу" при заставі майнових прав реалізація предмета застави проходить шляхом уступки заставодавцем заставодержателю вимоги, яка випливає із заставленого права. Заставодержатель набуває права вима­гати в судовому порядку переведення на себе заставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави.

* В даний час спеціального порядку проведення аукціону немає.

88 Глава 4

Види застави. Після завершення аналізу загальних поло­жень заставного права наступним кроком у його вивченні має стати детальніше дослідження його окремих видів, оскіль­ки, по-перше, для кожного виду характерні свої особливості правового регулювання, а, по-друге, ті самі загальні поло­ження саме й виявляються через конкретні види застави.

Слід зазначити, що в законі спеціальної статті про види за­стави немає. В той же час поняття про загальні підходи українського законодавця до поділу застави на окремі види можна отримати із структури Закону України "Про заставу". Проаналізувавши його, можна зробити висновок про те, що Закон як самостійні види застави виділяє: 1) іпотеку; 2) за­ставу товарів в обороті або у переробці; 3) заклад; 4) заставу майнових прав; 5) заставу цінних паперів. Безумовно, що така класифікація видів не зовсім досконала і досить умовна, але вона практично здатна, оскільки дає можливість отрима­ти уявлення про особливості правового регулювання зазна­чених видів застави.

Відповідно до ст. ЗО Закону України "Про заставу" іпотекою визнається застава землі, нерухомого майна, при якій земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця або третьої особи. При цьому в ст. 31 пред­метом застави називається майно, що пов'язане із зем­лею—будинок, споруда, квартира, підприємство (його струк­турні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, а також інше майно, що віднесене законодавством до нерухомого. Пред­метом іпотеки може бути також земельна ділянка, що пере­буває у власності громадянина, та багаторічні насадження.

Крім того, в розділ "Іпотека" цього закону входить ст. 39 "Застава транспортних засобів та космічних об'єктів", у якій йдеться про те, що застава транспортних засобів і космічних об'єктів, які залишаються у володінні заставодавця, здійснює­ться в порядку, передбаченому розділом II Закону. Таким чином, із змісту цієї статті випливає, що транспортні засоби і космічні об'єкти, хоч і не визнаються нерухомістю, однак їх застава відбувається за правилами іпотеки.

Зазначимо, що Закон України "Про заставу" (ст. 38), передбачивши можливість застави земельних ділянок, на жаль визначив лише два питання. По-перше, ст. 31 встанов­лює, що предметом іпотеки можуть бути також належні гро­мадянам на праві приватної власності земельні ділянки, по-

Способи забезпечення виконання зобов'язань 89

друге, ст. 37 передбачає, що при іпотеці будинку чи споруди предметом застави разом з ним є також і право на користу­вання земельною ділянкою, на якій розташовані вказані об'єкти. Цього явно недостатньо, і тому одним з головних напрямків розвитку заставного законодавства має стати вдосконалення норм про іпотеку земельних ділянок.

Аналізуючи іпотеку нерухомого майна, відзначимо, що згідно із ст. 31 Закону України "Про заставу" предметом іпотеки може бути майно, пов'язане із землею (тобто нерухо­ме) — будинок, споруда, квартира, підприємство (його струк­турні підрозділи) як цілісний майновий комплекс, та інше майно, віднесене законодавством до нерухомого. В свою чергу за основним призначенням предметів нерухомості розрізняють: 1) іпотеку жилих будинків, квартир, дач, при­садибних будинків, гаражів; 2) іпотеку підприємств, будівель, споруд та інших виробничих об'єктів.

В цілому можна відмітити, що включення у сферу іпотеки можливості іпотеки підприємства, безумовно, явище пози­тивне. При цьому встановлено, що, якщо інше не передбачено законом або договором, іпотека підприємства поширюється на все його майно, в тому числі на основні фонди та оборотні засоби, а також інші цінності, які відображені в самостійному балансі підприємства. Отже можна зробити висновок, що відповідно до Закону України "Про заставу" під майновим комплексом підприємства (його структурного підрозділу) можна розуміти все майно підприємства, в тому числі його основні фонди і оборотні засоби, а також інші цінності, які відображені в балансі підприємства1 .

Далі слід відзначити, що в заставних правовідносинах під­приємство може бути як суб'єктом, так і об'єктом правовід­носин. При цьому ми погоджуємося з І.Н. Кучеренко в тому, що "підприємство не може виступати в цивільному праві як суб'єкт правових відносин. Цю функцію виконує суб'єкт ци­вільних відносин — юридична особа"2 . Таким чином, коли під­приємство є суб'єктом права застави (заставляє своє май­но), воно виступає як юридична особа, а коли воно саме є предметом застави (іпотеки), виступає як майновий комплекс.

Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 15. — Ст. 99. 2 Власник і право власності / За ред. Я.Н. Шевченко. — К., 1994. — С. 80

90 Глава 4

При цьому підприємство, як єдине ціле, може виступати тільки як предмет іпотеки, а його заставодавцем виступає власник або уповноважений ним орган. Певною мірою Закон України "Про заставу" розв'язує це питання, встановлюючи, що застава цілісного майнового комплексу державного підприємства та його структурних підрозділів здійснюється з дозволу органу, який уповноважений управляти відповідним державним майном.

Договір іпотеки встановлює певні права та обов'язки сто­рін, які характерні саме для іпотеки і пов'язані з особливос­тями її природи. Так, відповідно до ст. 34 названого закону іпотечний заставодавець має право: володіти і користуватися предметом застави відповідно до його призначення; достро­ково виконати основне зобов'язання, якщо це не суперечить змісту зобов'язання; передати предмет застави в оренду або реалізувати його з переведенням на набувача основного боргу, забезпеченого заставою. Однак останні два повнова­ження заставодавець може здійснити лише на підставі письмової згоди заставодержателя.

Разом з тим на заставодавцеві лежить ряд обов'язків. На підставі ст. 35 цього закону він зобов'язаний, якщо інше не встановлено законом або договором, здійснити ряд дій. По-перше, вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави, включаючи проведення поточного та капі­тального ремонту. По-друге, на період дії договору застраху­вати заставлене майно за свій рахунок у повному обсязі і на користь заставодержателя. По-третє, у разі загибелі предме­та застави надати аналогічне за вартістю нерухоме майно чи незалежно від настання терміну виконання виконати зобов'я­зання в повному обсязі. По-четверте, одержувати згоду за­ставодержателя на вчинення дій, що пов'язані зі зміною права власності на предмет застави.

Відповідними правами, що перелічені в статтях 33 та 36 Закону України "Про заставу" володіє й заставодержатель. Основним з них є право вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання у разі порушення за­ставодавцем узятих на себе зобов'язань по зберіганню пред­мета застави. Однак йдеться не про всі порушення, а лише про ті, що пов'язані з невжиттям заходів по збереженню пред­мета іпотеки та з відмовою його застрахувати. В цьому

Способи забезпечення виконання зобов'язань 91

випадку заставодержатель має право звернути стягнення на предмет застави. Право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання надається йому, якщо заставода­вець відмовляється страхувати предмет іпотеки. В той же час при такій відмові заставодержатель може застрахувати пред­мет іпотеки за свій рахунок в інтересах заставодавця з пок­ладенням на останнього витрат по страхуванню. Заставодер­жатель може також перевіряти документально і фактично наявність, розмір, стан і умови збереження предмета заста­ви; вимагати від будь-якої особи припинення посягання на предмет застави, яке загрожує втратою або пошкодженням його.

У зв'язку з тим, що іпотека підприємства тягне за собою серйозний фінансовий ризик для кредитора, йому надаються деякі додаткові права, що перелічені в частинах 2 і 3 ст. 38 Закону України "Про заставу". А саме, заставодавець майно­вого комплексу підприємства зобов'язаний на вимогу заста-водержатепя надати йому річний баланс.

Якщо предмет застави втрачено не з вини заставодержа­теля і заставодавець його не відновив або за згодою заста-водержатепя не замінив іншим майном такої самої вартості, заставодержатель має право вимагати дострокового вико­нання забезпеченого заставою зобов'язання.

Крім того передбачено, що при невиконанні зобов'язання, забезпеченого іпотекою майнового комплексу підприємства, застоводержатель має право вжити передбачених договором іпотеки заходів щодо оздоровлення фінансового становища підприємства, включаючи призначення своїх представників до керівних органів підприємства, обмеження в праві розпо­ряджатися виробленою продукцією та іншим майном під­приємства. Якщо вказані заходи не дали бажаних резуль­татів, заставодержатель має право звернути стягнення на майно підприємства, яке перебуває в іпотеці.

Зупинимось на деяких моментах звернення стягнення на предмет іпотеки. В першу чергу, необхідно знову торкнутись іпотеки підприємства. Підкреслимо, що відповідно до ст. 38 Закону України "Про заставу" в договорі іпотеки або прямо в законі може бути передбачено, що майновий комплекс під­приємства переходить до заставодержателя. При цьому остаточна оцінка предмета іпотеки визначається на момент

92 Глава 4

переходу майнового комплексу підприємства за згодою за­ставодавця та заставодержателя, а при виникненні спору — за рішенням судових органів.

Слід звернути увагу на таку обставину, пов'язану з іпоте­кою підприємств. А.В. Черних висловив думку про те, що, оскільки в цьому випадку реалізується майно як сукупність речей, прав та обов'язків, складається ситуація, коли новий власник разом з майновим комплексом підприємства на­буває і обов'язку передачі прибутку від його діяльності під­приємствам засновникам1 . На нашу думку, з цим не можна погодитись з таких причин. При переході права власності на підприємство відбувається перехід прав засновників на при­буток до нового власника, а засновники, як попередні влас­ники підприємства, отримають різницю між виручкою від реалізації підприємства і сумою боргу.

Необхідно взяти до уваги звернення стягнення на квартиру чи жилий будинок2 або, інакше кажучи, можливість самостій­ного використання заставодержателем житлового приміщен­ня після звернення на нього стягнення і наступного виселен­ня з такого приміщення заставодавця, членів його сім'ї, інших осіб, що мають право користуватися відповідними приміщен­нями3 . На нашу думку, при цьому слід враховувати такі обставини.

По-перше, оскільки невиконання основного зобов'язання веде до зміни власності на предмет застави (в даному випад­ку — квартиру), то у разі, коли користування нею випливає з права власності, воно повинно припинятися. Однак за дого­вором іпотеки жилого, приміщення може бути передбачено, що якщо вказане приміщення є єдиним місцем проживання для власника, то він може зберегти за собою право користу­вання цим приміщенням на основі договору найму.

По-друге, якщо право користування жилим приміщенням грунтується не на праві власності, а на інших підставах (дого-

' Див: Черньїх А.В. Залог недвижимости в российском праве. — М., 1995. — С. 76.

2 Це пов'язано в першу чергу з тим, що нині більша кількість зобо­в'язань забезпечується іпотекою квартири та інших жилих приміщень.

3 Див.: Бушев А. Залог квартири: правовьіе проблемьі // Хозяйство й право. — 1995. — № 2. — С. 121.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 93

вір найму), то при зміні власника жилого приміщення новий власник права автоматично виселяти осіб, що користуються правом користування жилим приміщенням, не набуває, хоч, безумовно, це значно звужує можливості іпотеки квартир.

Форма договору іпотеки регулюється на основі ст. 32 За­кону України "Про заставу", де зазначено, що договір про іпо­теку має бути нотаріально посвідчений. При цьому дер­жавний нотаріус, якщо це передбачено договором, одночасно із посвідченням договору накладає заборону на відчуження предмета іпотеки. Якщо такий договір посвідчений приватним нотаріусом, підставою для накладення державним нотаріусом заборони є повідомлення приватного нотаріуса про посвідчення ним договору, яким передбачається накладення заборони відчуження.

Ще одним видом застави із залишенням майна у заставо­давця є застава товарів в обороті або у переробці. В резуль­таті свого розвитку застава товарів в обороті або у переробці набула кількох основних ознак, які дають можливість виділити її як самостійний вид застави. Цими ознаками є такі. По-перше, це те, що предмет застави залишається у заставо­давця. По-друге, заставодавець має право змінювати склад і натуральну форму предмета застави, оскільки замість індивідуально-визначеної речі предметом застави є речі, визна­чені родовими ознаками. По-третє, специфічними умовами договору товарів в обороті або у переробці є визначення у ньому родових ознак предмета застави, його загальної вар­тості і, як правило, місця в якому він знаходиться. По-четвер­те, з одного боку, майно перестає бути предметом застави як тільки воно виходить з володіння заставодавця, а з друго­го, — нове майно заставодавця, яке підпадає під родову ха­рактеристику предмета застави, що потрапляє у володіння заставодавця, стає предметом застави в рамках його вар­тості. По-п'яте, якщо в договорі визначено місцезнаходження предмета застави, то майно виключається з предмета за­стави і включається до його складу і в тому разі, коли змінюється його місцезнаходження.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про заставу" встанов­люється, що предметом застави товарів в обороті або в пере­робці може бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продукція. При цьому ст. 43 передбачає, що

04

Глава 4

при відчуженні заставлених товарів заставодавець зобов'я­заний замінити їх іншими товарами такої самої або більшої вартості. Зменшення вартості замінених товарів допускає­ться тільки у випадках, коли це здійснено за домовленістю сторін щодо погашення частки початкової заборгованості. Підкреслимо, що серед обов'язкових умов договору про за­ставу товарів в обороті або у переробці ст. 41 цього закону передбачає необхідність визначення у договорі виду товару, інших його родових ознак, а також видів товарів, якими може бути замінений предмет застави.

Виходячи з цього, можна зробити такий висновок про предмет застави. По-перше, слід визначити загальну вартість предмета застави, яка може бути зменшена лише при змен­шенні основного зобов'язання. По-друге, заставодавцеві на­дано право в межах цієї загальної вартості змінювати нату­ральну форму застави, оскільки йдеться про заставу речей, визначених родовими ознаками, наприклад, коли договір кредиту забезпечується заставою в одну тонну цукру. Отже, не має значення, де вироблений цей цукор — у Полтавській чи Вінницькій області. Однак виникає питання, чи можна у випадку, якщо предметом застави товару в обороті є коксо­ване вугілля замінити його на буре, зберігаючи загальну вартість предмета? Іншими словами, в договорі варто також визначити межі зміни складу і натуральної форми предмета застави.

Склад заставленого майна — це сукупність його кількісних та якісних характеристик, яким, як правило, властиве використання метрологічних одиниць ваги, об'єму, довжини і т.д., тобто тонн, кубічних метрів, кілометрів. Якісна характе­ристика визначається або на основі встановлених стандартів, або за згодою сторін. Зміна складу заставлених товарів озна­чає фізичну заміну одного товару на інший. При цьому кількість та якість змінюватися не можуть. Тобто новий товар повинен мати аналогічні характристики. Таким чином, у на­шому прикладі заміна коксованого вугілля на буре сама по собі без спеціального застереження в договорі про допусти­мість такої заміни можлива тільки в тому рідкісному випадку, коли предмет застави визначено без конкретної вказівки на кількість і вид вугілля за формулою "вугілля вартістю Х грн.".

Способи забезпечення виконання зобов'язань 95

Тому склад предмета договору застави в обороті і можливість його заміни на інші види товарів при укладенні до­говору мають бути застережені дуже детально. Така сама ^вимога стосується і договору застави в переробці, але тут слід мати на увазі, що в процесі переробки товару його кількісні та якісні характеристики змінюються. Цю особливість слід враховувати в договорі.

Отже, розглядаючи заставу товарів в обороті або пере­робці, неможливо не звернути увагу на динамічність предме­та застави, тобто необхідність врахування того, що сам по собі предмет застави перебуває не у статичному положенні, а у постійній зміні. Саме така динамічність предмета застави товарів в обороті чи переробці дає можливість спростувати висловлену в літературі думку, що цей вид застави харак­теризується тим, що при його використанні не додержується Таке важливе положення заставного права, як те, що заста­ва зберігає силу при переході права власності від заставодав­ця до другої особи"1 . Однак справа тут у тому, що при заставі товарів в обороті чи переробці застава зберігає свою силу і для нового власника, але йдеться не про власника окремої одиниці товару, а власника предмета застави в цілому.

Ще однією властивістю застави товарів в обороті чи пере­робці є значна роль місцезнаходження предмета застави. Ця роль визначається тим, що при заставі товарів в обороті чи переробці внаслідок того, що предметом застави є не індивідуально-визначена річ, а майно, визначене родовими ознаками, важливе значення має момент виникнення за­ставного права.

Значення цього моменту виникнення заставного права визначається тим, що реалізовані заставодавцем товари перестають бути предметом застави з моменту вручення їх набувачеві або транспортній організації' для відправлення на­бувачеві чи передачі на пошту для пересилки набувачеві, а набуті заставодавцем товари, передбачені в договорі за­стави, стають предметом застави з моменту виникнення на них права власності. Однак, якщо раніше ми підкреслювали, що недостатня визначеність предмета застави обмежує

Певзнер А.О. О залоге // Зкономика й жизнь. — 1992. — № 29. —

С.4.

96Глава 4

права заставодержателя, то невизначеність місця зберігання ставить у невигідне становище заставодавця, оскільки будь-яке його майно, що збігається за видовими ознаками з пред­метом застави, може бути включене до його складу і ста­новитиме предмет застави. І тому кращим способом забез­печення визначеності предмета застави товарів в обороті чи переробці є точна вказівка його місцезнаходження.

Як правило, основним критерієм розподілу застави на самостійні види є володіння предметом застави. Якщо таким володільцем є заставодержатель, то така застава нази­вається закладом.

Відповідно до ст. 44 Закону України "Про заставу" під за­кладом розуміють заставу рухомого майна, при якій майно, що становить предмет застави, передається заставодавцем у володіння заставодержателя. Це визначення звертає на себе увагу тим, що обмежує предмет закладу тільки рухомим майном.

Аналізуючи заклад, можна виділити дві його основні особливості. Перша з них полягає в тому, що при закладі відбувається передача предмета застави у володіння заста­водержателя. Однак передача предмета застави у володіння не завжди означає його буквальну передачу заставодержа-телю. Згідно з положеннями ч. 2 ст. 44 згаданого закону за угодою між заставодержателем і заставодавцем предмет за­стави може бути залишений у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). Отже індиві-дуально-визначена річ може бути залишена у заставодавця з накладенням знаків, які засвідчують заставу. Таким чином, по тому, де перебуває предмет застави виділяють звичайний заклад і твердий заклад. Твердий заклад характеризується тим, що предмет застави залишається у заставодавця, однак встановлюються спеціальні позначення, що свідчать про те, що предмет заставлений. Відмінності між цими двома видами закладу полягають у тому, що до твердого закладу застосову­ються всі правила звичайного закладу, якщо це не супере­чить суті відносин заставодержателя із заставодавцем при такій заставі.

Друга особливість закладу полягає в тому, що оскільки предмет застави передається заставодавцеві, у нього вини­кає можливість користуватися заставленим майном (крім

Способи забезпечення виконання зобов'язань 97

випадків твердої застави). Однак ця можливість не має ха­рактеру "автоматичної презумпції", її ще потрібно реалізува­ти, і тому ст. 46 Закону України "Про заставу" встановлює, що -заставодержатель має право користуватися предметом за­кладу тільки у тому разі, якщо це передбачено договором.

У зв'язку з тим, що предмет закладу передається у воло­діння заставодержателя, закон більшу увагу приділяє законо­давчому закріпленню його прав та обов'язків. Цим питанням присвячені статті 45, 46 та 48 названого закону. Оскільки предмет застави при закладі переходить у володіння заста­водержателя, головним його обов'язком є належне збере­ження і вжиття необхідних заходів для збереження заставле­ного майна. Заставодержатель також зобов'язаний страху­вати предмет закладу в обсязі його вартості за рахунок та в інтересах заставодавця, сплачувати податки та збори, пов'я­зані з володінням заставленою річчю. Заставодержатель повинен негайно повідомити заставодавця про виникнення загрози загибелі, зменшення вартості чи пошкодження майна. При цьому засобом захисту інтересів заставодержа­теля від можливої недобросовісності заставодавця є правило проте, що якщо загроза виникла не з його вини, він має право вимагати заміни предмета закладу, а в разі відмови заставо­давця виконати цю вимогу може достроково звернути стяг­нення на предмет закладу.

З можливістю заставодержателя користуватися предме­том застави пов'язана друга група його обов'язків. Встанов­лено, що коли користування предметом застави пов'язано з отриманням доходів, то такі доходи спрямовуються на покриття витрат на утримання предмета закладу, а також за­раховуються у рахунок погашення відсотків по боргу, забез­печеного закладом зобов'язання або самого боргу, зокрема позики. При цьому, оскільки власником речі продовжує зали­шатись заставодавець, слід погодитись з Є. І. Колюшиним у тому, що розподіл названих доходів не може бути предметом угоди сторін. З вказаного випливає обов'язок заставодержа­теля регулярно надсилати заставодавцеві звіт про користу­вання предметом закладу і право заставодавця у будь-який час вимагати припинення застави та (або) достроково вико­нати забезпечене закладом зобов'язання, якщо заставодер-

4 О. Дзера

98 Глава *

жатель зберігає або використовує предмет закладу нена лежним чином.

Ще однією особливістю закладу, пов'язаною з тим, цю його предмет перебуває у володінні заставодержателя, є те, цю заставодержатель відповідає за втрату, недостачу або пошкодження предмета закладу, якщо не доведе, що така втрата, недостача або пошкодження виникли не з його вини.

Якщо заставодержателем є ломбард або інша організація, для якої надання кредитів громадянам під заклад є предме­том її діяльності, то їх відповідальність ще вища. Ці організації звільняються від відповідальності, якщо доведуть, що втрата, недостача або пошкодження предмета закладу сталися вна­слідок непереборної сили. Тому заставодержатель зобов'яза­ний довести наявність обставин, які є необхідними і достат­німи для його звільнення від відповідальності за втрату, недо­стачу або пошкодження предмета застави.

Однією з найважливіших новел цивільного законодавства, передбачених Законом України "Про заставу", є запрова­дження або скоріше рецепція застави прав.

Природа застави прав досить складна і теоретично ураз­лива. Л. Кассо пропонував вважати заставу вимоги умовною цесією на користь заставного кредитора1 .3 цим можна пого­дитись, оскільки вказана схема точно описує характер право­відносин між заставодавцем (квазіцедентом) і заставодержа­телем (квазіцесіонарієм), але погано узгоджується із загаль­ною моделлю застави як акцесорного зобов'язання, що ство­рює водночас і речово-правовий зв'язок. Тому доводиться вводити згадану раніше, при розгляді природи застави фікцію їх речовості2 .

За змістом розділу V "Застава майнових прав" Закону України "Про заставу" предметом застави можуть бути тільки майнові права. Відповідно до ст. 49 цього закону заставода­вець може укласти договір застави як належних йому на мо­мент укладення договору прав вимоги за зобов'язаннями, у яких він виступає кредитором, так і тих, що можуть виникнути

' Див.: Кассо Л. Понятие залога в современном праве. — Юрьев, 1898. — С. 243.

2 Див.: Медведев Д-4. Российский закон о залого // Правоведение. — 1992.—№5.—С. 21.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 99

в майбутньому. При цьому слід мати на увазі положення ст. 4 названого закону про те, що предметом застави не можуть ^бути вимоги особистого характеру, а також інші вимоги, за­става яких забороняється законом. Необхідно взяти до уваги також, що майнові права можуть мати строковий характер. Наприклад, майнові права, що виникли з патенту на промис­ловий зразок, існують 10 років (на прохання власника патенту строк його дії може бути подовжений Держпатентом України, але не більше ніж на 5 років). Такі права вимоги, що належать заставодавцеві, можуть бути предметом застави тільки до закінчення строку його дії. Крім того, оскільки в договорі має бути вказана особа, яка є боржником щодо заставодавця (видавництво, патентонабувач і т.д.), предметом застави мо­жуть бути тільки такі майнові права, при заставі яких відомий боржник.

При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, на основі ст. 50 Закону України "Про заставу" заставодавець зобов'язаний: виконати дії, необхідні для забезпечення дій­сності заставленого права; не поступатися заставленим пра­вом; не виконувати дій, що можуть призвести до припинення заставленого права або зменшення його вартості; захищати заставлене право від третіх осіб; надавати заставодержате-леві відомості про зміни в заставленому праві, про його пору­шення третіми особами та про домагання третіх осіб на це право. Якщо заставодавець не виконує цих вимог, заставо­держатель має право вимагати у судовому порядку переве­дення заставленого права на себе. Крім того, заставодержа­тель може вступати у справу як третя особа в судовому спорі, в якому розглядається позов про заставлене право, а також самостійно вживати всіх заходів, необхідних для захисту за­ставленого права проти порушень з боку третіх осіб.

Стаття 52 Закону України "Про заставу" встановлює, цю у випадку, коли боржник заставодавця до виконання останнім зобов'язання, забезпеченого заставою, виконає своє зобо­в'язання, все одержане при цьому заставодавцем стає пред­метом застави, про що заставодавець зобов'язаний негайно повідомити заставодержателя. При одержанні від свого боржника в рахунок виконання зобов'язання грошових сум заставодавець зобов'язаний на вимогу заставодержателя перерахувати відповідні суми на рахунок виконання зобов'я-

4*


Глава 4

зання, забезпеченого заставою, якщо інше не передбачено договором застави.

Своєрідним видом застави прав є застава цінних паперів. На основі ст. 53 Закону України "Про заставу" застава век­селя чи іншого цінного папера, що передаються індосамен­том, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставо-держателеві індосованого цінного папера. Застава цінного папера, який не може бути переданий шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержателя та особи, на ім'я якої було видано цінний папір. Зазначимо, що якщо законом чи договором не передбачено інше, купонні листки на виплату відсотків дивідендів та інші доходи від зазначеного в цінному папері права є предметом договору застави, якщо вони пере­дані кредиторові заставного зобов'язання (ст. 54 Закону України "Про заставу").

Утримання

Інститут утримання відсутній у чинному ЦК України. Однак цей спосіб застосовувався ще за часів дореволюційного російського законодавства. Відомий він і зарубіжному законодавству.

Особливість такого забезпечення виконання зобов'язань, як утримання, полягає в тому, що кредитор має право утри­мувати річ боржника до виконання ним його зобов'язання безпосередньо. Це право випливає із закону і для того, щоб кредитор міг реально реалізувати право на утримання речі, немає потреби на спеціальну вказівку в договорі.

Однак, як правило, норми про право утримання речі кредитором є диспозитивними, і сторони в своєму договорі можуть заздалегідь або обмежити, або і зовсім виключити право на утримання речі.

Правом утримання може скористатися зберігач за догово­ром зберігання, який очікує оплати послуг, пов'язаних із збе­ріганням речі, перевізник за договором перевезення, який не видає вантаж одержувачеві до проведення повного розра­хунку за виконане перевезення, підрядчик, який не пере­дає замовникові виготовлену річ до оплати виконаних робіт тощо.

Способи забезпечення виконання зобов'язань 101

У проекті ЦК України передбачається серед речово-пра­вових способів забезпечення право утримання речі. Так, відповідно до ст. 615 кредитор, у якого перебувала річ, що Ті належить передати боржникові або особі, зазначеній боржником, у разі невиконання боржником у строк зобов'я­зання щодо оплати цієї речі або компенсації кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право утримувати цю річ доти, доки відповідне зобов'язання не буде виконано. Утриманням речі можуть забезпечуватися й інші вимоги кредитора, якщо це передбачено в угоді.

Кредитор має право утримувати річ, що перебуває у нього, незалежно від набуття третіми особами прав на неї, якщо ці права виникли після того, як річ потрапила у володіння кредитора.

Однак, беручи річ в утримання, кредитор приймає на себе певні обов'язки. Насамперед кредитор, який утримує річ, зобов'язаний негайно повідомити про це боржника.

На кредитора переходить певний ризик за випадкове по­шкодження або втрату речі, яку він утримує. Він відповідає за втрату, псування або пошкодження утримуваного майна, якщо не доведе, що це сталося внаслідок дії непереборної сили.

Кредитор, утримуючи річ, не набуває права користуватися цією річчю. Таким чином, власником утримуваної речі зали­шається боржник або за певних умов третя особа. До кре­дитора, який утримує річ і не є її власником, внаслідок утри­мання речі не переходить право власності. Оскільки сам факт утримання речі не змінює статусу власності, боржник, хоч і обмежується реалізацією права утримання в своїх правомочностях (він не може володіти та користуватися річчю), але зберігає можливість розпоряджатися нею. Однак боржник, здійснюючи акт розпорядження утримуваною річчю, повинен повідомити набувача речі про факт утримання речі І права кредитора.

Вимоги кредитора, який утримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі і порядку, що передабчені для задоволення вимог, забезпечених заставою.

Проте, хоч деякі правила про заставу і застосовуються до відносин щодо утримання речі, право отримання речі за своєю правовою природою значно відрізняється від права застави.

Глава 4

По-перше, підставою виникнення застави є, як правило, договір і, як виняток, пряма вказівка закону. Підставою ж виникнення права утримання визнається перебування у кредитора майна боржника.

По-друге, утримання не несе на собі таку невід'ємну озна­ку застави, як право слідування. Навпаки, вибуття майна з фактичного володіння кредитора припиняє право утримання, а тому суб'єкт права утримання, на відміну від заставодержателя при закладі, не наділений правом витребувати предмет утримання у третіх осіб.

По-третє, Істотними умовами договору застави є предмет застави та його оцінка, в той час як утримання майна є одно­стороннім правочином, а предмет утримання не індиві­дуалізується1 .

Глава 5. Відповідальність за порушення зобов'язань

§ 1. Поняття та значення цивільно-правової відповідальності

Цивільне право як система правових норм регулює майнові та особисті немайнові відносини, основані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності та широкій свободі їх учасників у визначенні своїх прав та обов'язків. В умовах переходу до ринкової економіки додержання порядку, дисципліни, умов, прийнятих за договором зобов'язань, набуває особливої ваги.

Цінність цивільного права полягає в тому, що воно у своїх нормах містить широкий арсенал засобів впливу на поведінку громадян та організацій через їхні інтереси і за допомогою інтересів. Одним із таких засобів впливу на майнові інтереси осіб є застосування до правопорушника майнових санкцій, зокрема цивільно-правової відповідальності.

Питання про суть санкції та її співвідношення з поняттям відповідальності залишається дискусійним як у літературі із загальної теорії права, так і в галузевих юридичних науках. Зазначаючи, що санкція безпосередньо пов'язана з вимогою певної поведінки, яка міститься у правовій нормі, О.Е. Лейст писав: "У юридичному обов'язку відображено вимогу належ­ної поведінки, а санкція —спосіб державного примусу до

704Глава 5

виконання (додержання) цієї вимоги, загроза примусом на випадок її порушення"1 .

Стосовно цивільно-правових відносин 0.0. Красавчиков під санкцією розумів установлену законом міру майнових або інших правових невигідних для особи наслідків, які застосову­ються в разі недодержання закону, невиконання прийнятих зобов'язань, заподіяння шкоди або за наявності інших перед­бачених законом підстав2 . Так, зокрема, санкцією в цьому розумінні є примус до виконання обов'язку в натурі (ст. 208 ЦК). У разі невиконання зобов'язання передати індивідуально-визначену річ у власність або користування кредиторові останній має право вимагати відібрання цієї речі у боржника і передачі її йому, кредиторові.

Цивільно-правова відповідальність як різновид санкції — це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які виявляються у позбавленні його пев­них прав або в заміні невиконаного обов'язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов'язку нового, додаткового3 .

Покладення на особу нових, додаткових обов'язків як міри відповідальності має місце, зокрема, при пред'явленні до пра­вопорушника вимог про відшкодування ним збитків або спла­ту неустойки (штрафу, пені). Так, за договором поставки, укладеним строком на один рік, постачальник повинен здійснювати поставку покупцеві товарів рівномірно рівними щомісячними партіями. Якщо, наприклад, протягом одного місяця (скажімо, квітня такого-то року) поставки товарів не було, непоставлена в цьому місяці кількість товарів підлягає поставці в наступному місяці поточного року за умови, що покупець у встановленому порядку не відмовиться від про­строчених поставкою товарів. За порушення умов договору щодо кількості поставки постачальник, крім того, повинен відшкодувати завдані покупцеві збитки (ст. 203 ЦК) і сплатити неустойку, якщо вона передбачена договором. Отже, до основного обов'язку— допоставити товари — приєднуються

'Лейст 0.3. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). — М„ 1981. — С. 23.

2 Див.: Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском права // Проблеми гражданско-правовой ответ-ственности и защиты гражданских прав. — Свердловск, 1973. — С. 13.

3 Див.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. — С. 14.

Відповідальність за порушення зобов'язань 105

нові, додаткові обов'язки у вигляді відшкодування збитків або сплати неустойки.

Мірою цивільно-правової відповідальності є також втрата завдатку однією стороною або повернення його у подвійному розмірі другою стороною. Завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок на­лежних з неї за договором платежів другій стороні на під­твердження укладення договору і забезпечення його вико­нання. Якщо за невиконання договору відповідальною є сто­рона, яка дала завдаток, то він залишається у другої сторони. Коли ж відповідальною за невиконання договору є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити другій стороні подвійну суму завдатку.

І відшкодування збитків, і сплата неустойки, і втрата зав­датку є додатковими (до основного) обов'язками, бо основ­ний обов'язок боржника полягає у передачі майна, виконанні роботи, наданні послуг тощо і він виконується на еквіва­лентних та сплатних засадах. Сплачуючи ж неустойку, втра­чаючи завдаток або відшкодовуючи кредиторові заподіяні збитки, боржник не отримує від нього жодної компенсації, отже на боржника покладаються всі невигідні майнові наслід­ки порушення зобов'язання.

За ознакою примусу С.М. Братусь пропонував розмежову­вати обов'язок, що виконується добровільно, і юридичний обов'язок, що виконується за допомогою державного при­мусу. На його думку, юридична відповідальність — це вико­нання обов'язку на основі державного або прирівняного до нього громадського примусу, добровільне ж виконання обов'язку юридичною відповідальністю бути не може1 . З такою думкою важко погодитись, бо в такому разі не визна­ватиметься відповідальністю добровільна сплата боржником сум неустойки чи збитків, які він перерахував на користь кре­дитора платіжним дорученням, і навпаки, відповідальністю вважатиметься примусове виконання добровільно невикона­ного обов'язку (наприклад, відібрання речі у боржника).

Підкреслюючи, що обов'язок і відповідальність взаємо­пов'язані, А.М. Савицька правильно відзначила, що цей явний взаємозв'язок не може бути підставою для їх ототожнення в

1 Див.: Братусь СИ. Юридическая ответственность и законность (теоретические аспекты). — М., 1976. — С. 80.

тов

Глава 5

разі примусового виконання обов'язку, в основі якого лежить мета — реальне виконання зобов'язання. За допомогою примусу боржник вчиняє дії, які він добровільно не виконав, і таким чином досягається мета, що ставилася при виникнен­ні зобов'язання. Цивільна відповідальність виступає як засіб спонукання, стимулювання боржника добровільно виконати свій обов'язок. І якщо порівняти відповідальність і примусове здійснення добровільно не виконаного обов'язку, то останнє виступає як мета, а відповідальність — як засіб1 .

Від цивільно-правової відповідальності як покладення на правопорушника нового додаткового обов'язку або позбав­лення суб'єктивного цивільного права слід відрізняти засоби оперативного впливу (оперативні санкції). Останні не віднов­люють початкового майнового стану потерпілої сторони, а спрямовані на запобігання конкретним порушенням у май­бутньому, виконують забезпечувальну функцію, мають за­стережливий характер і можуть застосовуватися в оператив­ному порядку односторонньо управомоченою стороною без звернення до юрисдикційного органу. Так, якщо підрядчик не приступає своєчасно до виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчити Ті до строку стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків (ч. 1 ст. 347 ЦК). Тут одно­стороння відмова замовника від договору є засобом опера­тивного впливу, а відшкодування збитків — мірою цивільно-правової відповідальності підрядчика за затримку виконання робіт за договором підряду.

Значення цивільно-правової відповідальності розкриває­ться через її функції. По-перше, встановлюючи обов'язок правопорушника відновити порушене право управомоченої особи, зокрема відшкодувати заподіяні їй збитки, інститут відповідальності виконує компенсаційну роль. По-друге, за­гроза застосування засобів відповідальності покликана попе­реджувати вчинення правопорушення суб'єктами цивільних правовідносин, виховувати їх у дусі поваги до закону, до прав та інтересів інших осіб, неухильного виконання прийнятих на себе обов'язків. По-третє, як вид юридичної відповідальності цивільно-правова відповідальність є негативною реакцією

Див.: Савицька А.М. Суть цивільно-правової відповідальності // Юридична відповідальність. — Л., 1975. — С. 5—6.

Відповідальність за порушення зобов'язань 107

держави на скоєні правопорушення, яка полягає в його осуд­женні суспільством і державою і, отже, є карою для правопо­рушника. По-четверте, застосування мір відповідальності до особи, що порушує зобов'язання, може негативно позна­читися на її матеріальному і фінансовому становищі, призвес­ти до банкрутства господарюючого суб'єкта, а це є сигналом про неблагополучний стан організації' 1 необхідність ужиття заходів до Ті оздоровлення (наприклад, санації).

Ефективність цивільно-правової відповідальності залежить передусім від Ті застосування, реалізації до конкретних осіб, винних у скоєнні цивільного правопорушення. Проте, керу­ючись принципом диспозитивності, властивим як цивільному праву в цілому, так і окремим його інститутам, зокрема інсти­туту відповідальності, потерпіла сторона сама вирішує, засто­совувати чи не застосовувати міри відповідальності до пра­вопорушника. Іншими словами, застосування майнових або немайнових санкцій, у тому числі відповідальності, за чинним законодавством є правом, а не обов'язком суб'єктів цивіль­них правовідносин. Це стосується і юридичних осіб, які самостійно вирішують питання щодо здійснення належних їм прав.

§ 2. Види договірної відповідальності

У цивільному законодавстві розрізняють види відповідальності за різними критеріями. Так, за підста­вами виникнення прав та обов'язків, за порушення яких вста­новлено відповідальність, вона поділяється на договірну та позадоговірну.

Договірною вважається відповідальність у формі відшкоду­вання збитків, сплати неустойки, втрати завдатку або позбав­лення суб'єктивного права за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, яке виникло з договору. Наприклад, за поставку товарів, які виявилися недоброякісними (брак), постачальник сплачує покупцеві штраф у розмірі 20 відсотків від вартості цих товарів, повертає суму — вартість товарів, якщо вона була сплачена покупцем, а також відшкодовує витрати, завдані покупцеві у зв'язку з проведенням експерти­зи, зберіганням, поверненням забракованих товарів поста-

108 Глава 5

чальникові тощо. Відповідальність тут є договірною, бо вона настає за порушення обов'язків, які основані на договорі поставки.

Позадоговірною (або недоговрною) е відповідальність, що настає за вчинення протиправних дій однією особою щодо іншої за відсутності між ними договору або незалежно від наявних між ними договірних відносин. Така відповідальність настає за порушення обов'язку, встановленого законом або підзаконним актом, і найчастіше виражається у формі відшко­дування збитків. Так, у разі заподіяння каліцтва або іншого ушкодження здоров'я організація чи громадянин, відповідаль­ні за шкоду, зобов'язані відшкодувати потерпілому заробіток, втрачений ним внаслідок втрати або зменшення працездат­ності, виплатити потерпілому одноразову допомогу у вста­новленому законом порядку та компенсувати витрати, спри­чинені ушкодженням здоров'я, зокрема на посилене харчу­вання, протезування, сторонній догляд тощо (статті 455 і 456 ЦК). У цьому разі відповідальність є позадоговірною, хоч по­терпілий з організацією чи громадянином може перебувати у трудових договірних відносинах.

У пункті 2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'я­заних з відшкодуванням шкоди" від 1 квітня 1994 р.1 звер­тається увага на необхідність відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, заподіяні невиконанням або неналеж­ним виконанням зобов'язання, що виникло з договору (ст. 203 ЦК), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язан­ня, яке виникло внаслідок заподіяння шкоди (глава 40 ЦК). Звичайно, можуть мати місце випадки, коли сторони перебу­вають у договірних Відносинах, але заподіяння шкоди однією із сторін другій стороні не пов'язано з виконанням зобов'я­зання, що випливає з цього договору. За таких обставин, незалежно від наявності договору, при вирішенні спору слід керуватися главою 40 ЦК. За правилами про позадоговірну відповідальність здійснюється відшкодування шкоди, заподія­ної внаслідок загибелі (смерті) чи ушкодження здоров'я пасажира під час користування транспортом, а також шкоди,

Збірник офіційних документів Вищого арбітражного суду України. — К., 1997.—С. 83-84.

Відповідальність за порушення зобов'язань 109

заподіяної здоров'ю або майну споживача товарами (робо­тами, послугами) неналежної якості (ст. 17 Закону України "Про захист прав споживачів").

У цивільно-правовому зобов'язанні з боку кредитора або боржника можуть діяти дві або більше осіб. Залежно від розподілу прав та обов'язків між суб'єктами зобов'язання із множинністю осіб розрізняють часткові (пайові), солідарні та додаткові (субсидіарні) зобов'язання. Відповідальність за порушення цих зобов'язань теж буває частковою, солідарною або субсидіарною.

Часткове зобов'язання має місце тоді, коли в ньому беруть участь кілька кредиторів або кілька боржників і кожен із кре­диторів має право вимагати виконання, а кожен з боржників повинен виконати зобов'язання у певній частці (пайці). При­пускається, що ці частки є рівними, якщо інше не випливає із закону або договору. В зобов'язаннях, які виникли з частко­вих договорів між організаціями, право кредитора вимагати виконання та обов'язок боржника виконати зобов'язання визначається у частках, що встановлюються договором (ст. 173 ЦК). При частковій відповідальності кожна із зобов'я­заних осіб відшкодовує збитки і сплачує неустойку пропорцій­но до розміру своєї частки спільного боргу.

Солідарні зобов'язання виникають тоді, коли вони перед­бачені договором, встановлені законом чи іншими правовими актами, зокрема при неподільності предмета зобов'язання. Якщо, наприклад, у такому зобов'язанні є один кредитор і кілька боржників, то кредитор має право вимагати виконання як від усіх боржників разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Не одержавши повного задоволення своїх вимог від одного із солідарних боржників, кредитор має право вимагати неодержане з решти солідарних боржників. Усі боржники залишаються зобов'язаними доти, доки зобов'язання не буде виконано повністю. Виконання солідарного зобов'язання повністю одним із боржників звільняє решту боржників від сплати боргу кредиторові (статті 174 і 175 ЦК). Отже, при порушенні солі­дарного обов'язку настає солідарна відповідальність, при якій кредитор може вимагати сплати неустойки або відшкоду­вання збитків як від усіх боржників разом, так і з кожного з них окремо. Так, відповідно до ст. 192 ЦК України за догово­ром поруки в разі невиконання зобов'язання боржник і

110 Глава 5

поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, причому поручитель відповідає в тому самому обсязі, як і боржник, зокрема відповідає за сплату відсотків, відшкодування збитків, сплату неустойки, якщо інше не вста­новлено договором поруки.

Субсидіарна (додаткова) відповідальність настає тоді, коли існують основне і додаткове до нього зобов'язання і одне, і друге порушені.

Нові положення щодо субсидіарної відповідальності містить ст. 641 проекту ЦК України. До заявлення вимоги до особи, яка відповідно до закону, Інших правових актів або умов зобо­в'язання несе відповідальність додатково до відповідальності іншої особи, що є основним боржником (субсидіарну відпові­дальність), кредитор повинен заявити вимогу до основного боржника. Якщо основний боржник відмовився задовольнити вимогу кредитора або кредитор не одержав від нього в розум­ний строк відповіді на заявлену вимогу, ця вимога в повному обсязі може бути заявлена до особи, яка несе субсидіарну відповідальність. Кредитор не має права вимагати задово­лення своєї вимоги до основного боржника від особи, яка несе субсидіарну відповідальність, якщо ця вимога може бути задоволена шляхом зарахування зустрічної вимоги до основ­ного боржника або безспірного стягнення коштів з основного боржника. Особа, яка несе субсидіарну відповідальність, повинна до задоволення вимоги, поставленої їй кредитором, попередити про це основного боржника, а якщо до цієї особи вчинено позов, — залучити основного боржника до участі у справі. Інакше основний боржник має право висунути проти регресної вимоги особи, що відповідає субсидіарно, запере­чення, які він мав проти кредитора.

За загальним правилом, цивільне законодавство передба­чає обов'язок боржника (заподіювана) перед кредитором (потерпілим) відшкодувати збитки у повному обсязі. Це стосується як витрат, що зроблені кредитором, втрати або пошкодження його майна, так і не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби боржник виконав зобо­в'язання (ст. 203 ЦК).

Відповідальність у цих випадках вважається повною. За окремими видами зобов'язань законодавство може вста­новити обмежену відповідальність за невиконання або нена­лежне виконання зобов'язань (ч. 1 ст. 206 ЦК). Це означає,

Відповідальність за порушення зобов'язань їїі

що за порушення обов'язку сплачується лише неустойка, а збитки не відшкодовуються або хоч і відшкодовуються, але не в повному обсязі. Так, відповідно до ч. З ст. 13 Закону України "Про транспорт" підприємства транспорту відповідають за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення вантажу або багажу у розмірі фактичної шкоди, тобто неодержані доходи в цих зобов'язаннях не відшкодовуються.

Згідно зі ст. 204 ЦК, якщо за невиконання або неналежне виконання зобов'язання встановлено неустойку, то збитки відшкодовують у частині, яка не покрита неустойкою. Зако­нодавством або договором можуть бути передбачені випад­ки: коли допускається стягнення лише неустойки, але не збитків; коли збитки можуть бути стягнені у повні сумі понад неустойку; коли за вибором кредитора можуть бути стягнені або неустойка, або збитки.

Повне відшкодування збитків, заподіяних порушенням договірних зобов'язань між організаціями, передбачено нині у сферах поставки, купівлі-продажу, деяких підрядних відно­синах тощо. Стосовно ж більшості інших господарських зобов'язань (постачання енергії та газу, перевезення, капі­тальне будівництво, проектні роботи тощо) передбачається не повна, а обмежена відповідальність за порушення договорів або у формі виплаченої неустойки (коли допускається стяг­нення лише неустойки, але не збитків), або у формі дійсної (фактичної) шкоди без права відшкодування упущеної вигоди. В умовах переведення економіки на ринкові засади не можна визнавати нормальним такий стан у законодавстві, коли принцип повного відшкодування збитків при порушенні зобо­в'язань не здійснюється з потрібною послідовністю у всьому ланцюжку господарських зв'язків, а обмежується лише окремими його ланками.

За проектом нового ЦК повне відшкодування збитків набу­ває широкого застосування.

Насамперед у співвідношенні неустойки і збитків як форми відповідальності загальною стає штрафна неустойка, а не залікова (як за ст. 204 ЦК), тобто якщо за порушення зобов'язання встановлено неустойку, то Ті стягнуть у повному розмірі понад відшкодування збитків (п. 1 ст. 632 проекту ЦК). У зобов'язаннях з участю суб'єктів підприємництва, замість обмеженої, запроваджується, як правило, повна майнова

112 Глава 5

відповідальність. Так, якщо за чинним ЦК за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором на капітальне будівництво відповідальна сторона сплачує за це встановлену неустойку (пеню), а також відшкодовує в сумі, не покритій не­устойкою, збитки, що виявилися у зроблених другою сторо­ною витратах, у втраті або пошкодженні її майна (ч. 1 ст. 356 ЦК), то за проектом нового ЦК України за порушення обов'язків за договором будівельного підряду замовник і підрядчик сплачують передбачену договором або законом неустойку та відшкодовують у повному обсязі збитки (п. 2 ст. 940, ст. 943 проекту ЦК).

З окремих видів зобов'язань закон чи інші правові акти мо­жуть встановлювати підвищену (зокрема, кратну) відпові­дальність за порушення цивільних прав та обов'язків. Так, за Законом України "Про бібліотеки і. бібліотечну справу" від 27 січня 1995 р. користувачі бібліотечних послуг мають право одержувати в користування книги, документи та інші носії інформації з бібліотечних фондів відповідно до правил користування бібліотекою, користуватися послугами довід­ково-інформаційного, бібліографічного характеру та одержу­вати інші послуги (в тому числі і платні). Правила користуван­ня бібліотечним фондом можуть передбачати кратне відшко­дування шкоди у зв'язку з втратою, знищенням, пошкоджен­ням або крадіжкою книг, документів, інших носив інформації, в тому числі окремих одиниць бібліотечного фонду (статті 20 і 23 Закону).

§ 3. Умови (підстави) ї. відповідальності

Цивільно-правова відповідальність є нега­тивним для порушника наслідком вчиненого ним правопо­рушення. Юридичною підставою такої відповідальності є закон, а фактичною — склад цивільного правопорушення. Вона настає за наявності таких умов:

• протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи;

Відповідальність за порушення зобов'язань _______

• шкідливого результату такої поведінки (шкоди);

• причинного зв'язку між протиправною поведінкою і шко­дою;

• вини особи, яка заподіяла шкоду.

Перші три умови — протиправність, шкода та причинний зв'язок— є об'єктивними, а четверта — вина — є суб'єктив­ною підставою цивільно-правової відповідальності.

Протиправною вважається така поведінка особи, яка по­рушує приписи закону чи іншого нормативного акта, або виявилася у невиконанні чи неналежному виконанні договір­ного зобов'язання.

Протиправність поведінки боржника або кредитора поля­гає в порушенні договірного зобов'язання. Відповідно до ст. 630 проекту ЦК України порушенням зобов'язання є неви­конання або неналежне виконання, тобто виконання з пору­шенням умов, визначених змістом зобов'язання. Одним із видів порушення зобов'язання є прострочення боржника або кредитора. Судити про прострочення боржника або креди­тора можна тоді, коли порівняти встановлені законом чи до­говором послідовність і строки виконання сторонами своїх обов'язків і фактичну наявність (або відсутність) такого вико­нання у визначений час.

Простроченням боржника є невиконання ним зобов'язан­ня в обумовлений строк (термін). Боржник не визнається таким, що прострочив, поки зобов'язання не може бути вико­нане внаслідок прострочення кредитора (ч. З ст. 214 ЦК). Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмо­вився прийняти належне виконання, запропоноване боржни­ком, або не зробив дій, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання (ч. 1 ст. 215 ЦК).

Шкода є другою неодмінною умовою цивільно-правової відповідальності у формі відшкодування збитків. Під шкодою розуміють зменшення або втрату (загибель) певного особис­того чи майнового блага. Залежно від об'єкта правопорушен­ня розрізняють майнову або немайнову (наприклад, мораль­ну) шкоду.

Грошовий вираз майнової шкоди називають ще збитками. В ЦК України про відшкодування збитків як спосіб захисту цивільних прав йдеться у ч. 1 ст. 6, але питання про структуру збитків, умови та порядок стягнення їх вирішуються в нормах

ТЇ4 Глава 5

зобов'язального права. Зокрема, в ч. 2 ст. 203 ЦК під збит­ками розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також неодержані кредитором доходи, які б він одержав, якби боржник виконав зобо­в'язання. Проте проблема відшкодування збитків виникає не лише при невиконанні чи неналежному виконанні зобов'я­зань, а й при порушенні інших прав та обов'язків (особистих немайнових, інтелектуальної власності тощо). Ось чому доцільно правила про відшкодування збитків та компенсацію моральної шкоди вмістити серед основних положень Книги 1 (загальна частина) проекту ЦК України.

Відповідно до ст. 21 проекту ЦК особа, якій завдано збитків у результаті порушення Ті цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками вважаються: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для від­новлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо законом або дого­вором не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, що порушила право, одержала завдяки цьому доходи, то розмір збитків, які відшкодовуються потерпілій особі у зв'язку з неодержанням доходів, не може бути менший від доходів, що їх одержав порушник права.

Щоб стягнути зазнані збитки, потерпіла особа має довести їх наявність і розмір. Відповідно до пунктів 2—4 ст. 631 про­екту ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобо­в'язань, доводить кредитор. Якщо інше не передбачено зако­ном, іншими правовими актами або договором, під час визна­чення збитків беруться до уваги ринкові ціни, що існували на день добровільного задоволення вимоги кредитора, у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не буде за­доволена добровільно, — у день вчинення позову. Суд може задовольнити вимогу щодо відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. Під час визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються вжиті кредитором заходи для їх одержання і здійснені з цією метою приготування.

Відповідальність за порушення зобов'язань Ні

Звичайно, визначення розміру збитків, завданих порушен ням цивільних прав, особливо неодержаних доходів, на практиці не завжди легко можна здійснити. Навіть у тих сфе­рах договірних відносин, де майнова відповідальність не обмежена, пред'явлення вимог до винних контрагентів про повне відшкодування збитків за порушення зобов'язань — рідкісне явище у господарській та арбітражній практиці. Це зу­мовлено, зокрема, і відсутністю апробованих методик щодо підрахунку збитків, якими могли б керуватися працівники юридичних служб підприємств, інших суб'єктів господарюван­ня в обгрунтуванні вимог про відшкодування збитків. Для того, щоб договірно-правова і претензійно-позовна робота була дієвим інструментом у взаємовідносинах підприємства з його контрагентами, необхідно налагодити у всіх підрозділах чіткий облік виконання зобов'язань як його контрагентами, так і самим підприємством.

Порушення особистих і майнових прав може спричинити виникнення у потерпілої особи моральної (немайнової) шкоди. Право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням договірних зобов'язань, виникає лише у випад­ках, передбачених законом або договором, зокрема при заподіянні моральної шкоди товаром неналежної якості, придбаним у роздрібній торговельній мережі (ст. 24 Закону України " Про захист прав споживачів").

Однією з необхідних умов цивільно-правової відповідаль­ності є наявність безпосереднього причинного зв'язку між протиправною поведінкою правопорушника і збитками потерпілої сторони. Мається на увазі, що протиправна дія або бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, що виникли у потерпілої особи, — наслідком протиправної поведінки заподіювача.

Для покладення відповідальності за цивільне правопору­шення, крім зазначених вище трьох об'єктивних умов — протиправності, збитків і причинного зв'язку, за загальним правилом, необхідна ще одна умова — вина заподіювача. Вина в цивільному праві розглядається як психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її наслідків.

У цивільному праві діє припущення (презумпція) вини особи, яка вчинила правопорушення. Відповідно до ст. 209 ЦК України особа, яка не виконала зобов'язання або виконала

116

Глава 5

його неналежним чином, несе майнову відповідальність лише за наявності вини (умислу або необережності), крім випадків, передбачених законом або договором. Відсутність вини дово­диться особою, яка порушила зобов'язання. Коли невиконан­ня або неналежне виконання зобов'язання зумовлено умислом або необережністю кредитора, боржник звільняє­ться від відповідальності, якщо інше не встановлено законом (ст. 210 ЦК). Іноді невиконання зобов'язання є наслідком вин­ної поведінки обох сторін (змішана вина). Тоді суд відповідно до ступеня вини кожної із сторін зменшує розмір відповідаль­ності боржника. Відповідальність боржника може бути змен­шена також у тому разі, коли кредитор навмисно або з необе­режності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих пору­шенням зобов'язання, або не вжив заходів до зменшення їх (ст.211 ЦК).

У цивільному праві необережність поділяється на легку і грубу, хоч критеріїв їх розмежування немає ні в законо­давстві, як і не окреслено чітких їх контурів у судовій практиці та літературі. Все залежить від характеру вимог, які не додержані особою у тій чи іншій ситуації.

Якщо для покладення на правопорушника цивільної відпо­відальності у сфері відшкодування збитків необхідний повний склад цивільного правопорушення (протиправність поведінки, шкода, причинний зв'язок, вина), то для стягнення неустойки або втрати завдатку кредиторові досить довести, що пове­дінка боржника є протиправною, а вина є або припускається, коли він не довів відсутності своєї вини в порушенні зобо­в'язання. Тут має місце неповний склад правопорушення.

Особливістю цивільно-правової відповідальності є те, що вона може настати і без вини, якщо це передбачено законом або договором. Так, за ч. 1 ст. 213 ЦК України боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково (тобто за відсутності його вини) настала після прострочення.

У проекті ЦК України (ст. 639) відповідальність без вини (крім дії непереборної сили) пропонується встановити для осіб за порушення зобов'язань у зв'язку із здійсненням ними підприємницької діяльності. У цій діяльності підприємцям доводиться нерідко приймати рішення в умовах невизначе-

ВІдповІдальнІсть за порушення зобов'язань 117

ності та ризику. Щоб зменшити несприятливий вплив на під­приємництво факторів порушення зобов'язань контрагента­ми, можуть бути використані різні заходи: проведення моні­торингу (спостереження та оцінка процесів підприємництва);

співробітництво з консультативними фірмами в галузі аудиту, менеджменту, інформації, права; вибір надійних партнерів;

співробітництво з конкурентами на ринку товарів тощо. Певну роль у цій сфері може відіграти і страхування підприєм­ницьких ризиків (наприклад, страхування від неповернення кредитів банкові).

Для притягнення особи до цивільно-правової відповідаль­ності потрібен або повний склад правопорушення, що скла­дається з чотирьох елементів (протиправність, шкода, причинний зв'язок, вина), або у випадках, зазначених у за­коні чи договорі, — неповний, усічений склад — протиправ­ність і вина (при стягненні неустойки, втраті завдатку тощо). За відсутності хоч би одного з цих елементів (крім випадків безвинної відповідальності) цивільна відповідальність не настає.

Проте у випадках, прямо передбачених законом, навіть за наявності усіх ознак вчиненого правопорушення особа не несе відповідальності. Так, відповідно до ст. 177 Кодексу тор­говельного мореплавства України перевізник не відповідає за втрату, нестачу або пошкодження вантажу, якщо доведе, що вони сталися внаслідок дій або упущень капітана, інших осіб суднового екіпажу і лоцмана у судноводінні або керуванні судном (навігаційні помилки). Підставами звільнення від цивільно-правової відповідальності є випадок і непереборна сила.

Випадок (казус) має місце тоді, коли психічний стан особи, що порушила зобов'язання, характеризується відсутністю її вини. За відсутності вини немає й відповідальності, якщо тіль­ки законом чи договором не передбачено відповідальності і без вини. Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 634 проекту ЦК України особа визнається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов'язання.

Непереборна сила (фарс-мажорні обставини) — надзви­чайна і невідворотна за даних умов подія (п. 1 ст. 78 ЦК). Ця подія характеризується, по-перше, як зовнішня до діяльності

118 Глава 5

сторін обставина (наприклад, явища стихійного характеру). По-друге, надзвичайність події, що стає непереборною силою, означає, що це не рядова, ординарна, звичайна обставина, яка також може спричинювати певні труднощі для сторін. Тому в ст. 639 проекту ЦК України зазначається, що не вважається непереборною силою, яка може бути підставою для звільнення від відповідальності особи під час здійснення нею підприємницької діяльності, недодержання своїх обов'яз­ків контрагентами боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. По-третє, непереборна сила — це подія, яку не можна було відвернути засобами, наявними у даної особи в конкретних умовах Ті діяльності. Те, що в одних умо­вах можна легко подолати, в інших—стає неможливим. Тому при дії непереборної сили теж немає вини боржника.

Глава 6. Припинення зобов'язань

§ 1. Поняття та способи припинення зобов'язань

Під припиненням зобов'язання слід розумі­ти припинення існування прав та обов'язків його учасників, які становлять зміст зобов'язання.

При припиненні зобов'язання перестає існувати, і його учасників (контрагентів) більше не пов'язують ті права та обов'язки, які раніше з нього випливали. Це означає, що кредитор більше не має права пред'являти до боржника будь-які вимоги виходячи із даного зобов'язання, сторони не мо­жуть переуступити свої права та обов'язки у встановленому порядку третім особам і т. д.

Зобов'язання може бути припинено не тільки тоді, коли його мета досягнута, тобто при виконанні зобов'язання, а й тоді, коли ця мета не досягнута. Наприклад, у зв'язку з не­можливістю виконання, при прощенні боргу.

Для припинення зобов'язання необхідна наявність певної підстави — юридичного факту, з настанням якого закон або договір пов'язують припинення зобов'язання.

Припиненню зобов'язань присвячена глава 19 ЦК України. Вона містить загальні способи припинення зобов'язань: вико­нання, зарахування, збіг боржника і кредитора в одній особі, угода сторін, зміна плану, неможливість виконання, смерть громадянина або ліквідація юридичної особи. Деякі підстави передбачені в інших главах ЦК України, що регулюють окремі види зобов'язань (статті 231, 234, 259 та ін. ЦК).

120 Глава в

Одні правоприпиняючі факти виникають з волі учасників зобов'язання, причому, як правило, задовольняючи май­новий інтерес кредитора. До них належать: належне виконан­ня, зарахування, угода сторін. Інші припиняють зобов'язання незалежно від волі учасників і стадії його виконання: смерть громадянина, що є учасником зобов'язання особистого характеру, ліквідація юридичної особи — учасника зобов'я­зання, збіг боржника і кредитора в одній особі, неможливість виконання.

Крім наведеної класифікації, способи припинення зобов'я­зань поділяють на: підстави, характерні для всіх зобов'язань, і підстави, характерні для окремих видів зобов'язань; підста­ви, що є угодами, і підстави, що не є угодами; підстави, для яких необхідна згода обох сторін зобов'язання, і підстави, для яких досить бажання однієї сторони, та ін.

§ 2. Окремі способи припинення зобов'язань. Виконання зобов'язань

Серед способів припинення зобов'язань з волі сторін належне місце займає виконання зобов'язань (ст. 216 ЦК).

Виконання зобов'язання є нормальним способом при­пинення зобов'язання, досягненням мети, заради якої воно створювалося.

Але припинення зобов'язання може бути обумовлено не будь-яким, а належним його виконанням.

Вимоги, що визначають належне виконання зобов'язань, містяться в законах, договорах, а за їх відсутності — у вимогах, що звичайно ставляться (ст. 161 ЦК).

Під належним виконанням зобов'язання розуміють вико­нання належній особі, в належному місці, в належний строк з додержанням усіх інших вимог і принципів виконання зобов'язань. Якщо учасники зобов'язання порушують хоч би одну з умов його належного виконання, зобов'язання не припиняється, а трансформується (змінюється), оскільки в такому випадку на сторону, яка допустила неналежне ВИКО-

Припинення зобов'язань 121

нання покладаються додаткові юридичні обов'язки — відшко­дування збитків, сплата неустойки та ін. Виконання таких до­даткових обов'язків, як правило, не звільняє боржника від реального виконання зобов'язання. Лише після того, як сто­рони здійснять усі дії, що випливають із зобов'язання, воно вважатиметься припиненим.

Виконання, яке припиняє зобов'язання, за загальним правилом, оформляється тим способом, у тій формі, що і його встановлення. Отже, якщо зобов'язання встановлюється в письмовій формі, то і його виконання оформляється письмово.

При усній формі немає потреби якимось чином оформляти його виконання. Але з цього правила є певні винятки.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦК України, коли угоди між орга­нізаціями або між організацією і громадянином укладаються в усній формі, організація, яка оплатила товари або послуги, повинна одержати від другої сторони письмовий документ, що підтверджує одержання грошей; підстави їх одержання.

При виконанні зобов'язань, які не виражені у письмовій формі, боржник має право вимагати від кредитора розписку, що посвідчує виконання зобов'язання. Відповідно до ч. 2 ст. 216 ЦК України, якщо боржник видав кредиторові на посвідчення зобов'язання борговий документ, то кредитор, приймаючи виконання, повинен повернути цей документ, а при неможливості повернення зазначити про це в розписці, яку він видає.

Розписка може бути замінена написом на борговому до­кументі, що повертається. Наявність боргового документа у боржника посвідчує виконання зобов'язання, поки не дове­дено інше.

Якщо кредитор відмовляється посвідчити виконання зобов'язання зазначеними у ст. 216 ЦК України способами, боржник має право затримати виконання. У такому разі кредитор вважається таким, що прострочив, з усіма наслід­ками, передбаченими в ст. 215 ЦК України.

Зарахування. З волі сторін зобов'язання припиняються шляхом зарахування зустрічної вимоги (статті 217 і 218 ЦК).

Зарахування — це такий спосіб припинення зобов'язання, при якому погашаються зустрічні однорідні вимоги, строк виконання яких настав або строк яких не зазначений чи визначений моментом витребування.

122 Глава 6

Здійснюється витребування за наявності трьох умов:

Перша умова: вимоги сторін мають бути зустрічні, тобто такі, які випливають з двох різних зобов'язань між двома осо­бами, де кредитор одного зобов'язання є боржником іншого. Те саме повинно бути і з боржником.

Друга умова: вимоги мають бути однорідні, тобто в обох зобов'язаннях повинні бути речі одного роду. Можна зараху­вати грошовий борг проти грошового, але не можна, наприклад, утримувати чужу річ за грошовий борг власника цієї речі. Частіше за все зарахуванням погашаються зустрічні грошові вимоги.

Третя умова: необхідно, щоб за обома вимогами настав уже строк виконання, оскільки не можна пред'явити до зара­хування вимоги за таким зобов'язанням, яке не підлягає виконанню. До зарахування може бути пред'явлена і вимога, строк якої не вказано або яка підлягає виконанню за першою вимогою кредитора.

Зарахування є односторонньою угодою, для нього до­статньо заяви однієї сторони.

За наявності всіх вищенаведених умов згоди іншої сторони для зарахування не потрібно.

При цьому, якщо зустрічні вимоги рівні, то зобов'язання припиняється (повне зарахування), якщо нерівні, то одне із зобов'язань припиняється повністю, а в іншому зменшується обсяг вимог, але зобов'язання продовжує існувати (часткове зарахування).

Характер зобов'язань, їх мета, зміст та види при зараху­ванні не мають значення.

Але все ж таки не всі зустрічні однорідні зобов'язання, строк яких настав, можуть бути зараховані. Відповідно до ст. 218 ЦК України не допускається зарахування таких вимог.

1) за якими минув строк позовної давності;

2) про відшкодування шкоди, зумовленої ушкодженням здоров'я або заподіянням смерті;

3) про довічне утримання;

4) в інших випадках, передбачених законом. Угода сторін. Відповідно до ст. 220 ЦК У країни зобов'язан­ня може припинятися угодою сторін. Вона може мати місце, копи сторони не приступили до виконання зобов'язання або виконали його частково.

Припинення зобов'язань 123

Серед підстав припинення зобов'язань угодою сторін виділяють новацію, відступне, прощення боргу.

Новація. Виходячи із змісту ч. 1 ст. 220 ЦК У країни, нова­ція — це угода про заміну Жадного зобов'язання іншим між тими самими особами.

Пункт 2 ст. 652 проекту ЦК України уточнює, що сторони, укладаючи угоду про заміну первісного зобов'язання, що існувало між ними, іншим зобов'язанням, повинні перед­бачити заміну предмета чи способу виконання1 .

Так, замість Існуючого договору найму жилого будинку, власником якого є наймодавець, сторони укладають договір купівлі-продажу будинку. Боржник, який повинен сплатити певну суму грошей за куплений товар, зобов'язується спла­тити цю суму на підставі договору позики.

На відміну від інших угод сторін, які мають наслідком припи­нення зобов'язань, зокрема від відступного, новація не при­пиняє правового зв'язку сторін, оскільки замість зобов'я­зання дія якого припиняється, виникає узгоджене ними нове зобов'язання. Новація відрізняється від заміни виконання. Наприклад, постачальник за згодою покупця замість одних товарів поставляє інші, зміна строків і способів виконання.

В цих випадках первісне зобов'язання не припиняється, а змінюється і підлягає виконанню.

Юридичною підставою для зобов'язання, яке виникає при новації, є угода сторін про припинення первісного зобов'я­зання. Тому від дійсності останнього залежить дійсність ново­го. Якщо первісне зобов'язання визнається недійсним, то недійсним стає зобов'язання, яке його замінює.

У практиці використовується поняття пролонгацій (продов­ження) договірних відносин учасників на новий строк, що також не визнається новацією.

Новацію характеризує те, що вона припиняє додаткові зобов'язання, якщо інше не передбачено законом або пого­дженням сторін.

Новація не допускається щодо аліментних зобов'язань, зобов'язань стосовно відшкодування заподіяної життю або здоров'ю фізичної особи шкоди, в інших випадках, передба­чених законом. Проект ЦК України передбачає такі нові

* Українське право. — 1996. — № 2. — С. 219.

124 Глава 6

підстави припинення зобов'язань за згодою сторін, як від­ступне та прощення боргу.

Відступне (ст. 648 проекту ЦК)1 . За згодою сторін зобов'я­зання може бути припинене наданням замість виконання відступного (сплатою грошей, переданням майна тощо)2 .

Надання відступного як спосіб припинення зобов'язання може мати місце як при виникненні зобов'язання, так і в процесі його виконання.

Оформляється відступне договором, в якому вказуються розмір відступного, порядок і строк його надання. Стосовно форми відступного діють загальні правила про форму угод. Форма надання відступного може бути різною: передача гро­шей, майна, виконання робіт, надання послуг та ін.

Розмір, строки і порядок надання відступного встановлю­ються угодою сторін.

Прощення боргу. Зобов'язання припиняється звільнен­ням кредитором боржника від його обов'язків, якщо це не по­рушує прав інших осіб щодо майна кредитора (ст. 653 проек­ту ЦК)3 .

Таке формулювання допускає припинення зобов'язання одностороннім актом кредитора, який прощає борг. Боржник може заперечувати проти складення з нього боргу. Але в цьому випадку прощенню боргу він повинен протиставити на­лежне виконання зобов'язання і таким способом припинити його. Але необхідність у прощенні боргу, як правило, виникає, коли виконання зобов'язання ускладнюється або коли він прострочив виконання, тобто в ситуаціях явної згоди борж­ника на припинення зобов'язання шляхом прощення боргу.

Враховуючи те, що для прощення боргу необхідна згода боржника, цей спосіб припинення зобов'язань іноді прирів­нюють до договору дарування4 .

За загальним правилом, не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язання (ст. 162 ЦК).

Проте у деяких випадках, передбачених законом, зобов'я­зання може припинятися за волевиявленням однієї із сторін.

' Українське право. — 1996. — № 2. — С. 218.

2 Там само.

3 Там само. — С. 219.

4 Див.: Гражданское право: В 2-х т. / Под ред. 1993. — Т. 2. — С. 38.

Припинення зобов'язань 125

Право на одностороннє припинення зобов'язання, як пра­вило, зумовлене порушенням іншою стороною своїх обов'язків.

Так, зобов'язання за договором підряду може припинятись у зв'язку з відмовою замовника від договору, якщо підрядчик не приступає своєчасно до виконання договору або виконує роботу так повільно, що закінчення Ті у строк стає явно не­можливим, а також коли підрядчик не усуне недоліки в роботі у встановлений замовником строк (ст. 347 ЦК). Підрядчик у свою чергу може відмовитись від договору, якщо замовник, незважаючи на своєчасне і обгрунтоване застереження з боку підрядчика, у відповідний строк не замінить недоброякіс­них або непридатних матеріалів, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, які за­грожують міцності або придатності виконуваної роботи (ст. 341 ЦК).

Статті 231 і 234 ЦК України передбачають серед засобів захисту право покупця в разі, якщо продавець на порушення договору не передає покупцеві продану річ або якщо продана річ неналежаної якості і Ті недоліки не були застережені про­давцем, вимагати розірвання договору з відшкодуванням збитків.

Якщо покупець на порушення договору відмовиться прийняти куплену річ або заплатити за неї встановлену ціну, продавець може відмовитися від договору і вимагати відшко­дування збитків (ст. 232 ЦК). Враховуючи особисто-довірчий характер взаємовідносин сторін за договором доручення ст. 392 ЦК України передбачає можливість його припинення шляхом скасування договору довірителем і відмови повірено­го, тобто на підставі односторонніх дій сторін цього договору.

Відповідно до ст. 350 ЦК України замовник за договором побутового замовлення може вимагати розірвання договору і відшкодування збитків у разі, якщо підрядчик допустив істотні відступи від умов договору або інші істотні недоліки в роботі.

Можливість односторонньої відмови сторін від виконання договору поставки передбачена п. 24 Положення про постав­ки продукції виробничо-технічного призначення і п. 19 Поло­ження про поставки товарів народного споживання1 .

' Вказані Положення чинні з 1 серпня 1988 р. і за певних умов (наприклад, за домовленістю сторін) можуть застосовуватися і нині.

126

Глава 6

Згідно з вказаними нормами сторони можуть скористатися правом односторонньої відмови від виконання договору в таких випадках:

• при поставці продукції (товарів), якість якої не відповідає стандартам, технічним умовам, іншій документації;

• при оголошенні покупця банкрутом;

• при завищенні постачальником ціни на продукцію;

• в інших випадках, передбачених законодавством.

Покупець може також відмовитися від передбаченої дого­вором продукції (повністю або частково) за умови, що він повністю відшкодує постачальникові збитки, спричинені такою відмовою. У разі розірвання договору сторона повинна попередити про це іншу сторону не пізніше ніж за один місяць.

До підстав припинення зобов'язань незалежно від волі сто­рін належать: неможливість виконання, збіг боржника і креди­тора в одній особі, смерть громадянина, який є боржником або кредитором, коли зобов'язання пов'язане з його особою, ліквідація юридичної особи — боржника чи кредитора.

Неможливість виконання зобов'язання. Закон не визна­чає поняття "неможливість виконання зобов'язання". Під ним слід розуміти неможливість для боржника через різні причини здійснити передбачені зобов'язанням дії, спрямовані на його виконання.

Розрізняють випадкову і винну неможливість виконання.

При випадковій неможливості виконання зобов'язання припиняється, і боржник не несе відповідальності за його невиконання.

Випадкова неможливість може бути зумовлена як непере­борною силою, так і будь-якою іншою обставиною, настання якої боржник не міг і не повинен був передбачити. Якщо жодна із сторін до виникнення неможливості виконання ще не встигла здійснити дії, пов'язані із зобов'язанням, воно припиняється. /

Вже здійснене виконання у взаємному зобов'язанні збе­рігає силу за умови, що сторона, яка його виконала, отримала від іншого контрагента зустрічне задоволення, а те виконан­ня, за яке вона зустрічного задоволення не отримала, їй повертається.

При винній неможливості виконання зобов'язання не припиняється, а лише змінюється, оскільки для винної сто-

Припинення зобов'язань 127

рони обов'язок виконання трансформується в обов'язок відшкодувати завдані контрагентові збитки, сплатити неус­тойку і т. д. Коли предмет зобов'язання визначений індиві­дуальними ознаками, його знищення спричинює неможли­вість виконання, і зобов'язання припиняється. Родові речі є речами замінними і доти, доки їх заміна для боржника мож­лива, зобов'язання продовжує існувати.

Неможливість виконання може поширюватися на все зобов'язання або на окрему його частину. Вона може бути як постійною, так і тимчасовою. При постійній неможливості виконання зобов'язання припиняється, оскільки мета його недосяжна. При тимчасовій неможливості виконання зобо­в'язання не припиняється, тільки виконання переноситься до усунення перешкод. Неможливість виконання зумовлена певними об'єктивними обставинами, через які боржник не може здійснити виконання.

Але не у всіх випадках неможливість виконання зобов'я­зання може бути підставою його припинення.

Згідно із ст. 222 ЦК України зобов'язання припиняється не­можливістю виконання, якщо вона спричинена обставинами, за які боржник не відповідає.

Однією з обставин, яка спричинює неможливість виконан­ня зобов'язання боржником і звільняє його від відповідаль­ності, є винні дії кредитора, про що зазначено в ст. 210 ЦК України. За цієї умови кредитор не має права вимагати повернення виконаного ним за зобов'язанням.

Іншою обставиною, яка виключає відповідальність борж­ника, є правомірне невиконання або неналежне виконання боржником зобов'язання. Воно може бути спричинено фізич­ною, юридичною або економічною неможливістю (загибель індивідуально-визначеної речі, яка є предметом зобов'язан­ня, хвороба артиста, стихійне лихо; видання державним орга­ном акта, який призводить до неможливості виконання, наприклад заборона вивезення товару, вилучення речей, що є предметом зобов'язання, з цивільного обігу, та ін.).

Відсутність вини боржника в невиконанні зобов'язання є також обставиною, що зумовлює неможливість виконання. В цьому випадку невиконання є протиправним, але відсутня вина боржника, тому зобов'язання припиняється.

128 Глава 6

У деяких, передбачених законом, випадках боржник несе відповідальність за випадкову неможливість виконання. Відповідно до ст. 213 ЦК України боржник, який прострочив виконання, Відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.

Збіг боржника і кредитора в одній особі. Припинення зобов'язань у разі збігу боржника і кредитора в одній особі (ст. 219 ЦК) відбувається внаслідок правонаступництва, тобто переходу прав та обов'язків від боржника до кредитора і нав­паки. У відносинах між громадянами зобов'язання може припинитися за вказаною причиною, коли спадкоємець і спадкодавець були між собою в зобов'язальних правовідно­синах. При правонаступництві спадкоємець набуває прав та обов'язків спадкодавця і стає одночасно кредитором і боржником (боржник за договором позики стає спадкоємцем свого кредитора).

Щодо організацій зобов'язання можуть припинятися збігом боржника і кредитора у зв'язку із злиттям юридичних осіб або приєднанням однієї юридичної особи до іншої за умови, якщо в зобов'язанні одна з них була кредитором, а інша — борж­ником. В обох випадках зникає другий суб'єкт правовідносин, у зв'язку з чим вони припиняються.

Якщо згодом цей збіг припиняється, зобов'язання виникає знову (ч. 2 ст. 219 ЦК). Це правило застосовується у тих випадках, коли спадкування мало місце після оголошення громадянина померлим, а згодом судове рішення про оголо­шення громадянина померлим було скасовано судом у зв'язку з його явкою.

При поділі юридичної особи, яка виникла внаслідок злиття або приєднання, доля попередніх зобов'язань визначається заново за роздільним балансом.

Припинення зобов'язання смертю громадянина або ліквідацією юридичної особи. Як правило, смерть громадя­нина — кредитора чи боржника — не тягне за собою припи­нення зобов'язання, оскільки майнові права та обов'язки, які становлять його зміст, переходять у випадку смерті кредито­ра чи боржника до їх спадкоємців. Зобов'язання не припи­няється, а внаслідок спадкового правонаступництва відбу­вається заміна осіб у зобов'язанні. Зобов'язання, виконання

Припинення зобов'язань 129

яких має особистий характер, не можуть бути предметом спадкування і припиняються смертю того учасника, з особою якого вони пов'язані. Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦК України зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо вико­нання не може бути проведено без особистої участі боржни­ка. Зобов'язання також припиняється смертю кредитора, якщо виконання проводиться особисто для кредитора.

Так, смерть автора призводить до припинення укладеного з ним договору літературного замовлення, смерть дитини тягне за собою припинення встановленого на її користь аліментного зобов'язання. Зобов'язання припиняється у разі смерті особи, на користь якої стягувалося відшкодування шкоди, спричиненої ушкодженням здоров'я. Договір доручен­ня припиняється не тільки смертю довірителя чи повіреного, а й визнанням будь-якого з них недієздатним, обмежено діє­здатним чи безвісно відсутнім (п. З ст. 392 ЦК). Припинення юридичної особи також не завжди припиняє зобов'язання з її участю.

Оскільки реорганізація пов'язана з правонаступництвом, зобов'язання реорганізованої юридичної особи не припи­няються.

Ліквідація виключає правонаступництво і є підставою для припинення зобов'язань.

Відповідно до частин 3 і 4 ст. 223 ЦК України зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника чи кре­дитора), крім випадків, коли законом або іншими правовими актами виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу юридичну особу.

Згідно із Законом України "Про підприємства в Україні" (ст. 35) ліквідацію підприємства проводить ліквідаційна комісія, яку створює власник або уповноважений ним орган, а в разі банкрутства — арбітражний суд. При цьому встанов­люються порядок і строки проведення ліквідації, а також строк для заявлення претензій кредиторів, який не може бути менший двох місяців з моменту оголошення про ліквідацію. Ліквідаційна комісія виявляє кредиторів і визначає строк і порядок задоволення їхніх вимог.

Таким чином, більшість зобов'язань припиняється у зв'язку з їх виконанням.

5 О. Дзера

130

Глава 6

Припиняються також зобов'язання, вимоги яких погашені без виконання (претензії, не задоволені за браком майна, не визнані ліквідаційною комісією; ст. 36 Закону України "Про підприємства в Україні").

Частина зобов'язань юридичної особи не припиняється. Наприклад, не припиняються зобов'язання за вимогами про відшкодування шкоди при ушкодженні здоров'я, заподіянні смерті громадянинові.

Відповідно до ч. 2 ст. 466 ЦК при ліквідації юридичної особи належні потерпілому платежі мають бути капіталізовані за правилами державного страхування і внесені його органом для виплати їх у розмірі і строки, зазначені у відповідному рішенні про відшкодування шкоди. В разі ліквідації юридичної особи позови про відшкодування шкоди, заподіяної ліквідо­ваною юридичною особою, пов'язані з ушкодженням здоров'я чи смертю громадянина, пред'являються до вищестоящої організації або до організації, зазначеної в рішенні про ліквідацію юридичної особи (ч. З ст. 466 ЦК).

Частина друга

ДОГОВІРНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ

5*

Розділ І. Зобов'язання з передачі майна у власність

Глава 7. Купівля-продаж

§ 1. Поняття, значення та види договору купівлі-продажу

Функціонування економічного механізму будь-якого суспільства, в якому продукти виробництва висту­пають товаром, а взаємний обмін ними здійснюється за за­коном вартості, потребує використання відповідних правових форм організації обігу товарів, переходу їх від виробників до споживачів.

Договір купівлі-продажу — це угода, за якою продавець (одна сторона) зобов'язується передати майно у власність покупцеві (друга сторона), а покупець зобов'язується прийня­ти майно і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 224 ЦК).

Однак не всі учасники цивільних правовідносин можуть на­бувати майно у власність. Так, відповідно до законів України "Про власність" (ст. 37 і 39)1 , "Про підприємства в Україні" (ст. 10) майно, що є державною власністю і закріплене за дер­жавним підприємством, належить йому на праві повного гос­подарського відання, крім випадків, передбачених законо­давством України, а майно, що є державною власністю і закріплене за державною установою, яка перебуває на дер­жавному бюджеті, та казенними підприємствами — на праві оперативного управління.

1 Такий правовий режим майна може бути встановлений також підприємствам інших форм власності, наприклад рішенням власника приватного підприємства.

134 Глава 7

Таким чином, за договором купівлі-продажу продавець зобов'язується передати покупцеві майно у власність або повне господарське відання чи оперативне управління, а останній зобов'язується прийняти це майно і сплатити за нього обумовлену угодою, грошову суму. Це сплатний, двосторонній і консенсуальний договір. Він спрямований на безповоротне відчуження продавцем майна і перехід його у власність (повне господарське відання чи оперативне управ­ління)1 покупця і, отже, є юридичною підставою виникнення таких зобов'язальних правовідносин, які зумовлюють появу у покупця абсолютного речового права.

Договір купівлі-продажу, як правило, має одноразовий ха­рактер і укладається переважно на те майно, що є в наявності і підготовлене для відчуження. При цьому продавцеві спла­чується вартість відчужуваного майна лише у грошовому вираженні. В деяких випадках для покупця становить інтерес не саме придбане майно як матеріальний об'єкт, а зафіксо­ване в ньому те чи інше право вимоги, наприклад у разі купів­лі цінних паперів. Оплата придбаного майна має здійснюва­тися у національній валюті України, за винятком випадків, передбачених законом.

Двосторонній характер договору купівлі-продажу зумов­лює взаємне виникнення у кожної із сторін прав та обов'яз­ків. Так, з укладенням такого договору продавець приймає на себе обов'язок передати покупцеві певну річ і водночас на­буває права вимагати Ті оплати, а покупець у свою чергу зобов'язаний здійснити оплату придбаної речі і водночас на­буває права вимагати від покупця її передачі. Іншими слова­ми, у договорі купівлі-продажу відповідним правам та обо­в'язкам продавця кореспондуються відповідні права та обов'язки покупця навпаки.

Договір купівлі-продажу є консенсуальним, оскільки права та обов'язки сторін виникають у момент досягнення ними згоди щодо всіх істотних умов. Настання цього моменту може мати ряд особливостей, зумовлених тим, що для окремих видів договорів купівлі-продажу законодавець передбачає

1 Надалі, коли йтиметься про виникнення чи припинення права влас­ності, матиметься на увазі також право повного господарського відання і право оперативного управління.

Купівля-продаж 135

спеціальні вимоги до їх оформлення, без додержання яких укладена угода не може вважатися дійсною.

Договір купівлі-продажу є одним з найефективніших засо­бів взаємозв'язку виробництва і споживання, регулятором нормального функціонування господарського комплексу країни. Він може укладатися між громадянами, між організа­ціями (підприємствами, установами), а також між організа­ціями та громадянами, що свідчить про його універсальність.

У період існування СРСР застосування такого універсаль­ного регулятора товарообігу було значно обмежено. Найбіль­шого поширення купівля-продаж набула у внутрішньому товарообігу у сфері державної і кооперативної роздрібної тор­говельної мережі, за допомогою якої задовольнялася основ­на частина матеріальних і культурних потреб громадян у товарах особистого споживання. Договір купівлі-продажу забезпечував також деякі потреби матеріально-технічного постачання державних, кооперативних та інших організацій, не набувши тут належного розвитку. Більше того, впродовж кількох десятиліть під впливом організаційно-правових обме­жень обсяг торгівлі з використанням договору купівлі-прода­жу за участю організацій був зведений до мінімуму. Такі угоди укладалися, як правило, на продукцію (товари), яку не розподіляли у плановому порядку (зокрема, предмети кан­целярського, культурно-побутового та спортивного призна­чення).

У цей період товарообіг між господарюючими суб'єктами (юридичними особами) здійснювався за допомогою договору поставки, що укладався на підставі обов'язкового для сторін планово-адміністративного акта розподілу продукції (това­рів). За умов планової економіки, централізованого розподілу матеріальних ресурсів, панування адміністративно-команд­них методів управління економічними відносинами договір поставки став домінуючим у товарообігу між господарюючи­ми суб'єктами і сформувався у самостійний договір.

Перебудовні процеси в СРСР, започатковані у 1985 р., сприяли реформуванню планової економіки і певному розши­ренню вільного товарообігу. Розпад СРСР і проголошення Україною та іншими колишніми союзними республіками неза­лежності; усвідомлення необхідності докорінних змін приско­рили прийняття нових економічних законів України ("Про

136 Глава 7

власність", "Про підприємництво", "Про підприємства в Україні" тощо), спрямованих на зміну відносин власності, на розвиток підприємництва. Відтак разом з поступовим заро­дженням в Україні елементів ринкової економіки істотно зросла роль договору купівлі-продажу. В умовах ринкової економіки договір купівлі-продажу є основним регулятором взаємовідносин між виробниками і споживачами, відносин у сфері розподілу і перерозподілу матеріальних благ, забезпе­чуючи вільний і оптимальний розвиток усіх форм власності, підприємництва і торгівлі.

Правове регулювання відносин купівлі-продажу здійснює­ться ЦК України (статті 224—240), законами України "Про захист прав споживачів", "Про цінні папери і фондову біржу", "Про товарну біржу", "Про приватизацію майна державних підприємств", "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" та численними нормативно-правовими актами.

Залежно від особливостей організаційно-правових форм торгівлі, що використовуються на території перебування сторін договору купівлі-продажу, особливостей відчужуваних об'єктів, особливостей способу укладення та виконання до­говору розрізняють кілька видів договору купівлі-продажу, зокрема:

а) договори купівлі-продажу в оптовій та роздрібній торгів лі; договори, що їх укладають на біржах та аукціонах;

б) договори купівлі-продажу, які укладаються у внутрішньо­му та зовнішньоекономічному обігу;

в) договори купівлі-продажу земельних ділянок, валютних цінностей, жилих будинків, квартир, автомашин;

г) договори купівлі-продажу на умовах комісії, консигнації та поставки;

д) договори купівлі-продажу об'єктів приватизації;

е) форвардні та ф'ючерсні угоди купівлі-продажу. Кожен з них має певні особливості щодо умов укладення та виконання, визначення прав та обов'язків сторін і правових наслідків невиконання (неналежного виконання) договору.

Значну роль у становленні та функціонуванні ринкової економіки відіграють товарній фондовій біржі (об'єкт діяльності останніх—операції з цінними паперами), правове становище

Купівля-продаж 137

яких визначається відповідно законами України "Про товарну біржу" і "Про цінні папери і фондову біржу".

На біржі укладають різні угоди (біржові операції), у тому числі й купівлі-продажу. Біржовим угодам притаманні всі юридичні ознаки цивільно-правових (позабіржових) угод, і водночас вони мають свої характерні особливості. Так, відпо­відно до ст. 15 Закону України "Про товарну біржу" біржовою операцією вважається угода, що відповідає сукупності таких умов:

а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі;

б) якщо її учасниками є члени біржі;

в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за здійсненням угоди дня1 .

Угоди, зареєстровані на біржі, не потребують нотаріально­го посвідчення і вважаються укладеними з моменту їх реєстрації на біржі. Біржові операції дозволяється здійснюва­ти тільки членам біржі або брокерам. Порядок та умови здій­снення біржових операцій регламентуються Правилами біржової торгівлі, які розробляють відповідно до чинного за­конодавства і затверджують загальні збори членів товарної біржі або уповноважений ними орган.

Розвиток ринку цінних паперів в Україні здійснюється відповідно до Концепції функціонування і розвитку фондового ринку в Україні, схваленої постановою Верховної Ради України від 22 вересня 1995 р.2 .

Нині стала поширюватися аукціонна торгівля. Аукціон — це організаційно-правовий спосіб продажу товару в обумовле­ний час і в певному місці тому покупцеві, який на засадах змагальності запропонує найвищу ціну. Аукціони можуть проводитися на власний розсуд продавця (за встановленими ним правилами), на підставі актів законодавства (наприклад, щодо об'єктів приватизації) та у примусовому порядку (наприклад, за судовими рішеннями про продаж майна боржника).

На наш погляд, поняття "біржова угода" та "біржова операція" не бажано ототожнювати, оскільки вони іноді не збігаються. 2 Голос України. — 1995. — 31 жовтня.

138 Глава 7

Умови та порядок проведення аукціонів об'єктів привати­зації детально визначені Положенням про застосування спо­собів приватизації майна державних підприємств, затвер­дженим наказом Фонду державного майна України від 4 лю­того 1993 р. N° 56 (з наступними змінами та доповненнями)1 та іншими актами приватизаційного законодавства. З ураху­ванням значимості об'єктів купівлі-продажу можуть про­водитися спеціалізовані аукціони, зокрема з продажу інозем­ної валюти на Українській міжбанківській валютній біржі, сільськогосподарської продукції, сертифікати! аукціони.

Цивільним процесуальним кодексом України безпосеред­ньо визначено порядок продажу з прилюдних торгів будинку, на який судом звернено стягнення (статті 394—402).

Можливий також продаж майна на конкурсних умовах. Таку форму купівлі-продажу застосовують переважно щодо об'єктів приватизації державного майна, порядок здійснення Ті визначено Положенням про застосування способів прива­тизації майна державних підприємств. Відповідно до п. 4.1 цього Положення продаж об'єктів за конкурсом — це спосіб приватизації, за яким власником об'єкта стає покупець, що запропонував найвищі умови подальшої експлуатації його (некомерційний конкурс) або за рівних фіксованих умов — найвищу ціну (комерційний конкурс).

Новим для правової системи України є форвардні, ф'ючерсні та опціонні угоди (контракти). При цьому врегульо­вані вони не цивільним податковим законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" форвардний контракт — стандартний документ, цю засвідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у певний час та на визначених умо­вах у майбутньому з фіксацією цін такого продажу під час укладення контракту2 . Будь-яка сторона форвардного контр­акту має право відмовитися від його виконання виключно за наявності згоди другої сторони контракту або у випадках, визначених цивільним законодавством. Претензії щодо невиконання або неналежного виконання цього контракту

* Державний інформаційний бюлетень про приватизацію. — № 2. — С. 27—78; Бізнес. — 1995.— 11 травня.

2 Відомості Верховної Ради України. — 1997. — № 27. — Ст. 181.

Купівля-продаж 130

можуть пред'являтися виключно його емітентові. Продавець форвардного контракту не може передати (продати) зобо­в'язання за цим контрактом іншим особам без згоди покупця форвардного контракту.

Водночас покупець форвардного контракту має право без погодження з іншою стороною контракту в будь-який момент до закінчення строку дії (ліквідації) форвардного контракту продати такий контракт будь-якій іншій особі, включаючи його продавця.

Ф'ючерсний контракт — стандартний документ, який за­свідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у певний час та на визначених умовах у майбут­ньому з фіксацією цін на момент виконання зобов'язання. Будь-яка сторона ф'ючерсного контракту має право відмови­тися від його виконання лише за наявності іншої сторони контракту або у випадках, визначених цивільним законодав­ством. Покупець ф'ючерсного контракту має право продати такий контракт протягом строку його дії іншим особам без погодження умов такого продажу з продавцем контракту.

Опціон — стандартний документ, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на певних умовах у майбутньому з фіксацією ціни на час укладення та­кого опціону або на час придбання за рішенням сторін контракту. Перший продавець опціону (емітент) несе без­умовне та безвідкличне зобов'язання щодо продажу цінних паперів, товарів та коштів на умовах укладеного опціонного контракту. Будь-який покупець опціону має право відмовити­ся від придбання цього майна, опціон може бути проданий без обмежень іншим особам протягом строку його дії. Пре­тензії щодо неналежного виконання або невиконання даного зобов'язання можуть пред'являтися виключно емітентові опціону.

В усіх перелічених угодах їх виконання віддалене у часі від момент їх укладення. Однак, якщо форвардна і ф'ючерсна угоди передбачають їх виконання у майбутньому у "певний час", то операція з опціоном — "у будь-який момент протягом певного часу". Ф'ючерсні та опціонні угоди останнім часом застосовують на біржах та аукціонах. Особливо поширеними стали ф'ючерсні біржові угоди, предметом яких є стандартний

140 Глава 7

контракт на стандартизований товар, якого на момент укладення угоди не існує1 . Форвардна угода фактично пе­редбачає поставку товару в майбутньому і може бути позабіржовою2 .

§ 2. Сторони у договорі купівлі-продажу

Відповідно до цивільного законодавства сторонами в договорі купівлі-продажу виступають продавець і покупець. Ними можуть бути будь-які суб'єкти цивільних правовідносин — громадяни, юридичні особи або держава. Однак умови участі кожного з цих суб'єктів у договорі купівлі-продажу не завжди однакові, що залежить від обсягу право­здатності і дієздатності конкретного суб'єкта цивільних право­відносин, форми власності відчужуваного майна, його право­вого режиму та інших обставин3 .

Закон може визначати певні спеціальні умови щодо участі відповідних юридичних осіб у товарообігу з урахуванням ста­тутних цілей їхньої діяльності (наприклад, щодо комерційної діяльності політичних партій, громадських та релігійних об'єднань). В умовах переходу до ринкових реформ держава відмовилася від монополії на зовнішньоекономічну діяльність. Нині суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, в тому чис­лі торговельної, можуть бути як фізичні, так і юридичні особи на засадах, визначених спеціальним законодавством, зокре­ма Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність".

' Див.: Пилипанко А/Я., Щербина В.С. Основи господарського права України. — К., 1995. — С. 163—168.

2 Правила застосування Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 27 червня 1995 р. // Бізнес. — 1995. — 8 серпня.

3 Раніше чинним законодавством встановлювався ряд обмежень щодо права суб'єктів цивільних правовідносин укладати певні договори купівлі-продажу. Так, громадяни не могли набувати у власність засоби виробництва (за деякими винятками), юридичні особи мали право набу­вати майно лише відповідно до своєї статутної діяльності та позбавлялися можливості безпосередньо брати участь у зовнішній торгівлі.

Купівля-продаж 141

За статтею 225 ЦК України право продажу майна, крім випадків примусового продажу, належить власникові. Іншими словами, це положення закону означає, що приймати рішен­ня про відчуження майна (визначати його правову долю) має право лише його власник, оскільки за договором купівлі-про­дажу продавець зобов'язаний передати покупцеві не лише саме майно, а й право власності на нього (право повного гос­подарського відання чи оперативного управління). Тільки за такої умови у покупця може виникнути відповідне право. Про­давець не може передати покупцеві те, на що він сам не має права.

У законодавстві не розкривається зміст поняття "примусовий продаж", визначаються лише підстави для здійснення примусового продажу майна. До таких підстав на­лежать: продаж описаного у боржника майна з метою задо­вольнити вимоги кредиторів (ст. 388 Цивільного процесуаль­ного кодексу України), продаж заставленого майна в поряд­ку, встановленому Законом України "Про заставу", продаж майна відповідно до Закону України "Про банкрутство", реалізація конфіскованих предметів, які стали знаряддям або безпосереднім об'єктом адміністративного правопорушення (ст. 315 Кодексу України про адміністративні правопорушен­ня), тощо.

Від примусового продажу майна необхідно відмежовувати інші можливі випадки відчуження майна за відсутності на це волі власника. Так, ЦК У країни, окремі законодавчі акти вста­новлюють особливий порядок реалізації невитребуваних за договором побутового замовлення виготовлених підрядчиком речей, невитребуваних на транспорті вантажів і багажу, майна, відправленого через органи зв'язку. У наве­дених випадках продаж зазначеного майна не є примусовим, а лише здійснюється без згоди власника, оскільки такий невідомий або не виявляє інтересу до належного йому майна, що може завдати охоронцю майнової шкоди. Звідси можна зробити висновок, що коло підстав для продажу майна не-власником значно ширше, ніж це передбачено ст. 225 ЦК України.

Власникові не обов'язково особисто брати участь в укла­денні договору купівлі-продажу. Він може здійснити ці повно­важення через свого представника або комісіонера. В такому

142 Глава ~і

разі покупець досягає тієї самої мети, що і при купівлі майна безпосередньо у власника, хоч і з певними особливостями. Так, при продажу майна, зданого на комісію, продавцем виступає комісіонер, а не власник такого майна. Тому у разі виявлення відхилень від умов договору купівлі-продажу по­купець звертається з претензіями до комісіонера (продавця), а не до комітента (власника). При укладенні договору купівлі-продажу продавцем через свого повіреного (на підставі договору доручення) стороною в ньому є власник, а не повірений.

У ст. 225 ЦК визначено також наслідки продажу майна не-впасником за відсутності в останнього належних повнова­жень на здійснення дій по відчуженню майна. У цій статті за­значено, що якщо продавець не є його власником, покупець набуває права власності лише у тих випадках, коли відповідно до закону власник не має права витребувати від нього майно (ст. 145 ЦК).

Якщо продавцем майна може бути лише певна особа, тобто, як правило, власник, то покупцем може бути будь-яка особа. Обов'язковою умовою участі громадян стороною у до­говорі купівлі-продажу є наявність у них достатньої діє­здатності (статті 11—16 ЦК). Підприємства (організації, уста­нови) повинні мати статус юридичної особи, а угоди, які вони укладають, не повинні суперечити цілям їхньої діяльності, передбаченим в установчих документах. Недодержання цієї вимоги може призвести до визнання такої угоди недійсною.

Так, Компанія "Ренд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк" (США) звернулася до Вищого арбітражного суду України з позовом про визнання договорів купівлі-продажу цеху, різно­го обладнання та устаткування, договору оренди машин для наповнення і запайки твердих желатинових капсул, укла­дених між спільним підприємством "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" та науково-виробничим центром "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" (м. Київ). Позивач посилався, зокрема, на те, цю він володіє 50 відсот­ками акцій спільного підприємства і має право на одержання прибутку від діяльності. Відповідно до статуту спільне під­приємство створено для виробництва та реалізації ліків, але внаслідок укладення зазначених угод відбулося фактично

Купівля-продаж 143

відчуження всього майнового комплексу, що призвело до припинення його виробничої діяльності.

За рішенням Вищого арбітражного суду України від 18 бе­резня 1997 р. позов було задоволене на підставі статей 48, 50 та 62 ЦК України.

Постановою судової колегії Вищого арбітражного суду від 13 травня 1997 р. дане рішення залишене без змін1 .

За чинним законодавством в окремих випадках може встановлюватися особливий правовий статус продавців і покупців. Так, відповідно до Закону України "Про приватиза­цію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" продавцями об'єктів малої приватизації, що перебувають у державній та комунальній власності, є відповідно Фонд дер­жавного майна України, його регіональні відділення та пред­ставництва, органи приватизації, створені місцевими радами. Покупцями об'єктів малої приватизації можуть бути фізичні та юридичні особи, які визнаються покупцями відповідно до Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" (ст. 8). Разом з тим не можуть бути покупцями:

юридичні особи, серед засновників та учасників яких є органи державної влади та управління; працівники органів привати­зації та особи, яким заборонено займатися підприємницькою діяльністю, крім випадків використання ними приватиза­ційних паперів.

§ 3. Предмет договору. Ціна у договорі. Форма договору

Істотними умовами договору купівлі-про­дажу є умови про предмет і ціну. Доки сторони не дійдуть згоди щодо цих двох умов, договір не може вважатися укла­деним, незважаючи на погодження всіх можливих інших умов (строк, місце, спосіб виконання тощо).

Інші умови також можуть набути значення істотних, якщо щодо них за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди

Архів БАСУ. — 1997. — Справа № 1/7.

144

Глава7

(ст. 153 ЦК). Наприклад, у разі продажу товарів у кредит з на ступним погашенням платежів встановлення у договорі

строку повернення кредиту набуває значення істотної умови.

У чинному законодавстві немає переліку того майна, що може становити предмет договору купівлі-продажу. У ст. 224 ЦК України лише зазначено, що за цим договором пере­дається майно.

Проте, як відомо, термін "майно" у законодавстві та цивільно-правовій науці має різні значення. В одних випадках під майном розуміють індивідуально-визначені або визначені родовими ознаками речі, а також певні зобов'язальні права, в інших — сукупність прав та обов'язків.

Предметом договору купівлі-продажу можуть бути окремі речі або їх сукупність (об'єкти природи або створені людиною матеріальні блага), а також певні зобов'язальні права, пов'язані з можливістю реалізації зафіксованих у них повно­важень на отримання майнових вигод (зафіксованих, зокре­ма, у цінних паперах). У сучасних умовах значно поширився обіг цінних паперів, значення яких за соціалістичної еконо­міки було мінімальним. За Законом України "Про цінні папери і фондову біржу" (1991 р.), цінними паперами є грошові доку­менти, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і передбачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або відсотків, а також можливість пере­дачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам. За цим законом цінними паперами, які можуть випускатися і обертатися, визнаються акції, облігації внутріш­ніх державних І місцевих позик, облігації підприємств, казна­чейські зобов'язання держави, ощадні сертифікати, векселі та приватизаційні папери. В юридичній літературі називаються й інші документи, які мають ознаки цінних паперів, а саме: чеки, акредитиви, ощадні книжки, лотерейні білети, страхові поліси, накладні, варанти та коносаменти.

Своєрідними цінними паперами є приватизаційні доку­менти— майнові сертифікати, житлові чеки та земельні бони. Цінні папери можуть бути іменними або на пред'явника. Якщо цінні папери на пред'явника обертаються вільно, то іменні цінні папери, якщо інше не передбачено зазначеним законом або в них самих спеціально не передбачено заборону обігу,

Купівля-продаж 145

передаються із спеціальним передавальним записом, що засвідчує перехід прав за цінним папером до іншої особи.

Не кожний цінний папір може бути предметом купівлі-про­дажу чи іншої угоди. Так, відповідно до ст. 18 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу" ощадні іменні сертифікати обігу не підлягають, а їх продаж (відчуження) іншим особам є недійсним.

Чинне законодавство детально регламентує порядок відчуження та придбання акцій. При цьому важливе значення для такої регламентації має вид акції (іменні чи на пред'яв­ника, привілейовані чи прості), організаційно-правова форма акціонерного товариства (відкрите чи закрите) тощо.

Досить обмеженим є обіг акцій закритих акціонерних товариств. Відповідно до ст. 25 Закону України "Про госпо­дарські товариства" акції закритого акціонерного товариства (вони можуть бути лише іменними) розподіляються між за­сновниками і не можуть розповсюджуватися шляхом перед­плати, купуватися та продаватися на біржі. Показовою у цьому відношенні є справа № 57/7, що Її розглянув Вищий арбітражний суд України (ВАСУ).

Так, компанія "Р енд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк" (США) заявила позов до спільного українсько-американського під­приємства у формі закритого акціонерного товариства "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" (м. Київ) та науково-виробничого центру у формі товариства з обмеже­ною відповідальністю "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" про визнання недійсними доповнення до статуту СП ЗАТ "БХФЗ" у частині збільшення статутного фонду та дого­вору купівлі-продажу 3684 акцій від 15 вересня 1995 р. між СП "БХФЗ" і НВЦ "БХФЗ". Позовні вимоги мотивувалися порушенням відповідачем чинного законодавства та уста­новчих документів, якими передбачалося переважне право акціонерів на придбання додатково випущених акцій.

За рішенням ВАСУ від 14 березня 1996 р. позов цілком обгрунтовано було задоволене. При цьому в рішенні, зокре­ма, зазначалося, що відповідно до закону акції закритого акціонерного товариства розподіляються між засновниками, акції СП ЗАТ "БХФЗ" не можуть відчужуватися на користь осіб, які не є його акціонерами, так само як і передаватися

146 Глава 7

створюваним акціонерами іншим господарським това­риствам1 .

За чинним цивільним законодавством предметом догово­ру купівлі-продажу не можуть бути боргові зобов'язання, зобов'язання, що виникають із заподіяння шкоди, та авторські права.

Відносини переуступки чи переходу їх до інших осіб регу­люються нормами інших правових інститутів. Однак нині спостерігається тенденція до включення в коло предметів до­говору купівлі-продажу об'єктів цивільних прав інших цивільно-правових інститутів.

Так, Положенням про патент на право оренди будинків (споруд, приміщень), затвердженим наказом Фонду держав­ного майна України від 31 січня 1995 р. передбачено, що володілець патенту на право оренди має право його продати, подарувати, передати у спадок, заставити, укладати інші угоди, не заборонені законодавством2 . Такий підхід закла­дається і в проекті нового ЦК України, в статтях якого, зок­рема, записано, що предметом купівлі-продажу може бути також право вимоги, якщо воно не має особистого характеру і до його продажу застосовуються правила про відступ від вимоги. Нам вважається, що такий підхід до визначення пред­мета договору купівлі-продажу є юридичне некоректним, адже, якщо суворо додержуватися правової логіки, то необ­хідно визнати, що предметом договору купівлі-продажу мо­жуть бути лише ті об'єкти, які відповідно до законодавства про власність є об'єктами права власності, чого про оренду не скажеш. Між тим і самі складачі проекту змушені були записати, що продаж права вимоги має здійснюватися за правилами про відступ, тобто за правилами іншого правового інституту.

Визначаючи конкретний склад майна, яке може бути пред­метом купівлі-продажу, необхідно враховувати динаміку суспільно-економічних процесів. Як відомо, законодавство СРСР містило ряд обмежень щодо майнового обігу. З нього повністю виключалися земля, її надра, води та ліси, оскільки

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. — К., 1996. — М" 3. — С. 292—297.

2 Державний інформаційний бюлетень про приватизацію. — 1995. — № 5. — С. 48,

Купівля-продаж 147

вони становили виключну власність держави і надавалися лише в користування.

Заборонялася купівля-продаж основних засобів виробниц­тва (будинків, споруд тощо) соціалістичних державних під­приємств; встановлювався спеціальний порядок переходу їх від одних підприємств до інших. Громадяни, як правило, не могли набувати за договором купівлі-продажу засоби вироб­ництва. У зв'язку з проголошеним Україною курсом на здійс­нення економічних перетворень ринкової орієнтації ситуація змінилася. Законом України "Про власність" передбачено рівні умови для розвитку всіх форм власності (приватної, ко­лективної, державної) та їх захисту.

Відтепер предметом договору купівлі-продажу може бути будь-яке майно, визнане законом об'єктом права власності і не вилучене з товарообігу.

ЗО січня 1992 р. Верховна Рада України прийняла Закон Про форми власності на землю", яким поряд з державною запроваджено колективну та приватну форми власності на землю. У Земельному кодексі України прямо передбачена можливість виникнення у громадян права власності за дого­ворами купівлі-продажу, дарування та обміну (ст. 6). Однак введення до Земельного кодексу норм про право колективної та приватної власності на землю поки що не привело до появи нових власників землі і створення реального ринку землі, а самі норми набули переважно декларативного характеру. Не дали також відчутних результатів заходи щодо реформування земельних відносин, передбачені у Декреті Кабінету Міністрів України "Про приватизацію земельних ділянок" від 26 грудня 1992р.

Певне пожвавлення у реформуванні земельних відносин внесли Укази Президента України "Про невідкладні заходи щодо прискорення земельної реформи у сфері сільськогоспо­дарського виробництва" від 10 листопада 1994 р. та "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям" від 8 серп­ня 1995 р., які так чи інакше сприяють включенню землі у товарообіг.

Кожна держава має право визначати об'єкти, які з міркувань державної безпеки або з інших підстав не повинні бути у власності тих чи інших суб'єктів правовідносин або мають набуватися з додержанням спеціальних правил. Тому

148 Глава 7

Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1991 р.(з наступними зміна­ми та доповненнями від 22 квітня 1993 р., 15 липня 1994 р., 24 січня 1995 р.) було затверджено Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України та Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, викла­дений відповідно у додатках 1 і № 21 . До Переліку входять:

1) зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної у Додатку № 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що їх набувають гро­мадські об'єднання з дозволу органів внутрішніх справ), бо­йова та спеціальна військова техніка, ракетно-космічні ком­плекси;

2) вибухові речовини та засоби вибуху. Всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали і обладнання для його виробництва;

3) бойові отруйні речовини;

4) наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призна­ченням лікаря);

5) протиградові установки;

6) державні еталони одиниць фізичних величин;

7) спеціальні технічні засоби негласного отримання інфор­мації (зазначені засоби не можуть також перебувати у влас­ності юридичних осіб недержавних форм власності);

8) електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що їх за­стосовують правоохоронні органи, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії.

Щодо видів майна, для яких встановлюється спеціальний порядок набуття права власності громадянами, то в Додатку № 2, зокрема, зазначаються: вогнепальна мисливська зброя, газові пістолети і револьвери та деякі види пневматичної зброї; об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії і культури; радіоактивні речовини. Такі види

' Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 35. — Ст. 517.

Купівля-продаж 149

майна можна придбати лише за наявності відповідного дозво­лу (органів внутрішніх справ, Міністерства культури, дер­жавних органів з ядерної та радіаційної безпеки тощо).

У кожній державі встановлюється особливий правовий ре­жим валютних цінностей. У період існування СРСР валютні цінності, зокрема іноземна валюта, певні платіжні документи і фондові цінності, певні дорогоцінні метали та природні доро­гоцінні камені, могли бути предметом угод лише в деяких випадках. У 1976 р. було прийнято Указ Президії Верховної Ради СРСР "Про операції з валютними цінностями на території СРСР", суть якого зводилася до фактичної заборони угод з валютними цінностями та суворої відповідальності за порушення цих правил.

Сьогодні ці заборони частково знято, і валютні цінності мо­жуть бути предметом купівлі-продажу або інших угод. Учас­ники цих угод мають додержуватися спеціальних вимог зако­нодавства України.

Порядок здійснення угод з валютними цінностями визна­чений Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему ва­лютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 р. та деякими іншими законодавчими актами. За згада­ним Декретом до валютних цінностей належать:

• грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу, або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, у внесках у банківських та інших кредитно-фінансових уста­новах на території України;

• відповідна іноземна валюта;

• платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акре­дитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощад­ні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені в іноземній валюті або монетарних металах;

• монетарні метали (золото і метали іридієво-платинової групи у будь-якому вигляді та стані, за винятком ювелірних, промислових і побутових виробів з цих металів і брухту цих металів).

Особливе місце серед багатьох перелічених видів валют­них цінностей посідає іноземна грошова валюта, яка в одних

150 Глава 7

випадках може бути платіжним засобом, в інших — предме­том купівлі-продажу. Останнє має місце у випадках продажу (обміну) іноземної грошової валюти за грошову валюту України і навпаки на Українській міжбанківській валютній біржі через систему обмінних пунктів. На наш погляд, такі угоди водночас мають ознаки і договору купівлі-продажу, і до­говору міни.

Законодавство визначає певні вимоги, яким має відпові­дати предмет договору купівлі-продажу. Так, якість проданої речі повинна відповідати умовам договору, а за відсутності вказівок у договорі — вимогам, які звичайно ставляться. Під вимогами, які звичайно ставляться, треба розуміти такі, за додержання яких придбана річ має виконувати своє функціональне призначення (друкарська машинка — друку­вати, телевізор — давати зображення із звуковим супрово­дом тощо). Річ, яку продає торговельна організація, має відповідати стандарту, технічним умовам або зразкам, вста­новленим для речей цього роду, якщо інше не випливає з ха­рактеру даного виду купівлі-продажу (ст. 233 ЦК).

Наступною істотною умовою договору купівлі-продажу є ціна — певна грошова сума, сплачувана покупцем за одер­жану від продавця річ. Ціна має бути обов'язково визначена в договорі шляхом досягнення сторонами щодо цього обопіль­ної згоди. За командно-адміністративної системи сформува­лася політика ціноутворення, яка зводила до мінімуму можли­вості сторін самостійно визначати в договорі ціну, оскільки на переважну більшість видів продукції і товарів ціни встановлю­вали державні органи у централізованому порядку. Зокрема передбачалося, що продаж товарів державними, коопера­тивними та іншими громадськими організаціями повинен здійснюватися за встановленими державними цінами, крім випадків, передбачених законодавством. За погодженням сторін могли встановлювати ціни у випадках продажу кол­госпниками лишків сільгосппродукції, що її не купує держава, а також продажу громадянами свого майна, якщо інше не передбачено законодавством.

Централізований порядок ціноутворення сприяв певній стабілізації цін. Однак нерідко встановлені таким чином ціни не відповідали фактичним витратам виробників на виготов­лену продукцію, вступали у суперечність із законами товар­ного виробництва. Такий порядок ціноутворення не спонукав

Купівля-продаж 151

виробників до збільшення кількості товарів, підвищення їхньої якості, він став однією з причин створення дефіциту багатьох видів товарів, розбалансованості відносин між виробниками і споживачами, а також зловживань у сфері розподілу мате­ріальних благ.

В останні роки існування СРСР на підставі урядових рішень державним підприємствам було надано право реалізовувати за договірними і тимчасовими договірними цінами окремі товари народного споживання, впроваджувалася торгівля то­варами підвищеного попиту за комерційними цінами, коопе­ративи дістали право реалізовувати продукцію за домовле­ністю із споживачами або самостійно, за деякими винятками.

Більш радикальні заходи щодо реформування ціноутворен­ня передбачалися у постановах Ради Міністрів СРСР "Про перехід до застосування договірних роздрібних цін на окремі види товарів народного споживання" від 12 листопада 1990 р. і "Про перехід на нову систему оптових цін і тарифів" від 25 жовт­ня 1990 р., Постанові Кабінету Міністрів СРСР "Про реформу роздрібних цін і соціальний захист населення" від 19 березня 1991 р., постановах Ради Міністрів УРСР "Про нові роздрібні ціни на товари народного споживання і тарифи на послуги, що надаються населенню" і "Про соціальний захист населення у зв'язку з реформою роздрібних цін" від 28 березня 1991 р.

Нормативні акти передбачали кілька категорій товарів на­родного споживання для регулювання цін, а саме: товари, щодо яких не підвищуються діючі державні роздрібні ціни;

товари, щодо яких встановлюються нові (підвищені)державні фіксовані роздрібні ціни; товари, щодо яких діють договірні (вільні) роздрібні ціни; товари, що реалізуються населенню за регульованими роздрібними цінами, які мали визначатися введенням граничних рівнів чи розмірів у порядку, встанов­леному органами ціноутворення.

Перелічені та інші заходи щодо реформування ціноутво­рення не зумовили стабілізацію товарообігу, стабілізацію споживчого ринку, оскільки з економіко-правової точки зору вони далеко не повною мірою відповідали законам суспільних ринкових відносин, міцно зберігаючи принципи соціалістич­ного ціноутворення. При цьому подібне "реформування" зво­дилося переважно до чергового адміністративного підви­щення цін.

152 Глава 7

Згідно з Декларацією про державний суверенітет України та Законом "Про економічну самостійність України" 3 грудня 1990 р. був прийнятий Закон України "Про ціни і ціноутворен­ня", який фактично започаткував основи самостійної україн­ської цінової політики. За цим законом у народному госпо­дарстві застосовуються вільні ціни і тарифи, державні фіксо­вані та регульовані ціни і тарифи, створюються необхідні економічні гаранті"! для виробників; ціни внутрішнього ринку мають бути орієнтовані на рівень світового ринку. Однак втілення цих правильних у принципі положень відбувалося із значними труднощами навіть після проголошення Україною незалежності. Невпинно розвивалися інфляційні процеси в народному господарстві, неконтрольовано зростали ціни, падала платоспроможність населення. З метою подолання цих та інших кризових явищ 23 грудня 1992 р. Кабінет Мініст­рів України прийняв Постанову "Про регулювання цін" (із змінами від 3 червня 1993 р.). Одночасно з цією самою поста­новою затверджено Тимчасове положення про державне регулювання цін і тарифів.

Відповідно до згаданої постанови встановлено граничні розміри підвищення цін і тарифів на окремі види продукції, товарів і послуг, що мають важливе соціальне значення (наприклад, енергоносії, лікарські засоби та вироби медично­го призначення), визначено повноваження органів держав­ної виконавчої влади щодо встановлення цін і тарифів на окремі види продукції, товарів та послуг. У додатках № 1 і № 2 до вищезгаданого Тимчасового положення подано відповідно перелік продукції, товарів та послуг, на які може поширюва­тися державне регулювання цін і тарифів, і перелік продукції, товарів та послуг, за якими підприємства-виготовлювачі де­кларують зміни цін і тарифів.

Істотний вплив на/формування розміру цін мало запрова­дження спеціальних торговельних надбавок (націнок). Так, Постановою Кабінету Міністрів України "Про обмеження тор­говельних і постачальницько-збутових надбавок (націнок)" від 28 червня 1993 р. для всіх суб'єктів підприємницької діяльнос­ті незалежно від форм власності, що займаються торговель­ною та постачальницько-збутовою діяльністю, встановлено граничний рівень надбавки (націнки)реалізації товару (про­дукції) кінцевому споживачеві незалежно від кількості його перепродажу в розмірі 50 відсотків ціни вітчизняного виготов-

Купівля-продаж 153

лювача. Відповідно до Указу Президента України "Про заходи щодо стримування темпів зростання цін" від 3 листопада 1993 р. цей граничний рівень надбавки (націнки) встановлено 55 відсотків, а Ті розмір у межах граничного рівня надано право визначати кожному продавцеві з урахуванням п'яти­відсоткового граничного нормативу рентабельності до това­рообороту. За цим Указом підприємствам та організаціям усіх форм власності дозволялося змінювати оптові ціни (тарифи) на продукцію (товари, послуги), як правило, тільки у разі зростання витрат на виробництво, яке не залежить від їхньої господарської діяльності.

Політика ціноутворення періоду 1991—1993 рр. була спря­мована на поступовий перехід від тотального державного регулювання цін до максимально вільного ціноутворення. У цей період запроваджувалися граничні (фіксовані) ціни, обмеження рівня рентабельності, розміру торговельних і пос­тачальницько-збутових надбавок та обов'язкове декларуван­ня цін. Однак перелічені та інші заходи щодо становлення сис­теми ціноутворення не відзначалися послідовністю і стабіль­ністю, зберігали практику державних дотацій на широкий перелік товарів і послуг, а відтак — не сприяли подоланню кризових явищ у країні.

21 жовтня 1994 р. Кабінет Міністрів України прийняв По­станову "Про ціноутворення в умовах реформування економіки", яка фактично ознаменувала зародження нового етапу державної політики цін. Постановою, зокрема, перед­бачено скоротити обсяги державного регулювання цін і тари­фів, обмеживши їх тільки природними та окремими штучними монопольними утвореннями. Започатковано поетапне ско­рочення державних дотацій на паливо, енергоносії, житлово-комунальні послуги тощо. Все це має сприяти наближенню роздрібних цін і тарифів до реальної вартості. У зв'язку з прийняттям зазначеної постанови значну частину раніше прийнятих нормативних актів щодо формування цін було визнано такими, що втратили чинність. В умовах прискорення ринкових економічних реформ, приватизації державної влас­ності триває процес вдосконалення механізму ціноутворен­ня, який має бути адекватний змісту здійснюваних реформ. Однак з певністю можна передбачити, що домінуючими бу­дуть методи вільного ціноутворення.

154

Глава 7

Отже, за чинним законодавством сторони в договорі купів­лі-продажу, які займаються підприємницькою діяльністю, мають право вільно визначати ціну предмета угоди, а в передбаченим законом випадках повинні керуватися держав­ними фіксованими чи регульованими цінами. Абсолютно вільно визначають ціну громадяни, які укладають разові угоди купівлі-продажу, зокрема на речових ринках.

Особливий порядок визначення цін передбачений для зовнішньоекономічних угод. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності України всіх форм власності при здійсненні експор­тно-імпортних операцій (у тому числі купівлі-продажу) повинні враховувати так звані індикативні ціни, які встанов­люються з метою збільшити надходження валютних коштів, зменшити валютні витрати на закупівлю товарів за імпортом, запобігти демпінгу.

Залежно від організаційно-правової форми торгівлі ціни на товари (продукцію) можуть бути оптовими або роздрібними. У роздрібній торговельній мережі їх фіксують у прейскуран­тах, цінниках тощо. Придбання продукції на підставі держав­ного замовлення здійснюється за закупівельними цінами. Національний банк України визначає закупівельні ціни також на дорогоцінні метали.

Звичайно у договорі купівлі-продажу, крім предмета та ціни, сторони можуть встановлювати й інші умови, зокрема порядок розрахунків, доставки товару, строки виконання до­говору.

Договір купівлі-продажу, як і будь-яка інша цивільно-пра­вова угода, має певну форму. У ЦК України немає статті, яка б безпосередньо визначала форму для усіх різновидів дого­вору купівлі-продажу. Однак цей кодекс та Інші законодавчі акти містять норми, в яких обумовлюється особливий поря­док оформлення окремих договорів купівлі-продажу. Якщо спеціальними правовими нормами не встановлена форма того чи іншого різновиду договору купівлі-продажу, то спід ке­руватися загальними правилами цивільного законодавства про форму угод.

Тобто договір купівлі-продажу може укладатися в усній чи письмовій (звичайній або нотаріальній) формі, а також шля­хом здійснення так званих конклюдентних дій залежно вір умов, передбачених статтями 42 і 43 ЦК України

Купівля-продаж

155

У законодавстві передбачено порівняно небагато випад­ків, коли потрібно спеціальне оформлення договірних відно­син купівлі-продажу. Зокрема, за ст. 227 ЦК України договір купівлі-продажу жилого будинку має бути нотаріально посвідчений, якщо хоч би однією із сторін є громадянин. Не­додержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору (ст. 47 ЦК).

Такий договір має бути зареєстрований у виконавчому комітеті місцевої ради (місцевій адміністрації). Реєстрація до­говору купівлі-продажу жилого будинку, яку безпосередньо здійснюють бюро технічної інвентаризації, має переважно адміністративно-правове значення, а Ті відсутність тягне за собою недійсність нотаріально посвідченої угоди купівлі-про­дажу. Ці дії вчиняються відповідно до Правил державної реєстрації об'єктів нерухомого майна, що перебувають у власності юридичних та фізичних осіб, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному гос­подарству від 13 грудня 1995 р. № 56.

Як відомо, об'єктами права власності громадян з недав­нього часу можуть бути також квартири. Так, ще Постановою Ради Міністрів СРСР "Про продаж громадянам в особисту власність квартир у будинках державного і громадського житлового фонду" від 2 грудня 1988 р. було вперше за період існування СРСР дозволено громадянам набувати за догово­ром купівлі-продажу в особисту власність квартири у будин­ках державного і громадського фонду. На такі договори По­становою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради "Про затвер­дження Положення про продаж громадянам в особисту власність квартир у будинках державного і громадського житлового фонду, їх утримання і ремонт" від 19 травня 1989 р.(втратила чинність) було поширено правило про їх нотаріальне посвідчення.

Відповідно до Закону України "Про приватизацію держав­ного житлового фонду" від 19 червня 1992 р. одержання гро­мадянами державного житла в порядку приватизації, безоп­латно чи з оплатою, оформляється свідоцтвом про право власності на квартиру (будинок), яке реєструється в органах приватизації і не потребує нотаріального посвідчення (п. 5 ст. 8). З юридичної точки зору приватизація державного житлового фонду на користь громадян являє собою угоду про

156 Глава 7

відчуження квартир (будинків), кімнат та господарських спо­руд і приміщень, що прилягають до них, у власність громадян. Така угода навіть у випадках безоплатної передачі житла у визначених законом межах має ознаки договору купівлі-про­дажу, оскільки особливим засобом платежу тут є приватиза­ційний папір (житловий чек), який має свою відповідну вартість (статті 3 і 4). І врешті, не може бути будь-яких сумнівів щодо належності таких угод до договорів купівлі-продажу у разі приватизації громадянами надлишків загальної площі квартир (будинків) за кошти. Це підтверджується також п. 8 ст. 8 вищезгаданого закону, в якому записано, що "вартість послуг органів приватизації по оформленню документів на право власності на квартири (будинки) оплачується покуп­цями за державними розцінками".

Визнання передачі громадянам у власність державного житла в порядку приватизації договором купівлі-продажу чи іншою угодою означає, що на приватизаційну угоду мають поширюватися правила цивільного права про визнання угод недійсними, про розірвання договорів тощо, що не завжди враховують державні та судові органи. Так, за протестом про­курора Ватутінського району м. Києва розпорядженням дер­жавної адміністрації Ватутінського району було скасовано приватизацію квартири громадянина К. та визнано недійсним свідоцтво про право власності на неї у зв'язку з тим, що її приватизація була здійснена начебто невідомою особою без згоди громадянина К., який проживав у цій квартирі як наймач. Ватутінський районний суд своїм рішенням від 15 жовтня 1997 р. зазначені дії державної адміністрації визнав правомірними1 . З таким рішенням суду не можна погодитись, адже державна адміністрація фактично привласнила собі функції судового органу.

Згідно із ст. 15 Закону України "Про власність" кожному наймачеві жилого приміщення в будинку державного чи гро­мадського фонду та членам його сім'ї було надано право придбати у власність відповідну квартиру або будинок шляхом їх викупу або на інших підставах, передбачених законодавст­вом. Незважаючи на застосування в Законі терміна "викуп",

Справа

' Архів Ватутінського районного суду м. Києва за 1997 р. №2—22.

Купівля-продаж 157

фактично законодавець мав на увазі придбання такого житла на умовах договору купівлі-продажу, для якого необхідне від­повідне нотаріальне посвідчення. Нині у зв'язку зі здій­сненням в Україні приватизації державного та громадського житлового фонду викуп втратив своє первісне значення.

За законами України "Про приватизацію майна державних підприємств" і "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" договори купівлі-продажу державного майна підлягають нотаріальному посвідченню з наступною реєстрацією відповідною місцевою радою.

Відповідно до ст. 18 Земельного кодексу України земельні ділянки також можуть бути у приватній або колективній влас­ності. Так, громадянам надаються з державного земельного фонду ділянки у власність для ведення селянського (фермер­ського) господарства у встановлених межах безоплатно, а понад ці межі — за договором купівлі-продажу із посвід­ченням у нотаріальному порядку. Однак для укладення такого договору відповідна рада має прийняти рішення з цього питання.

Придбання земельних ділянок, що перебувають у колек­тивній або приватній власності, проводиться лише за нота­ріально посвідчуваним договором купівлі-продажу. В обох випадках договір купівлі-продажу земельної ділянки і доку­мент про сплату вартості землі є підставою для відведення зе­мельної ділянки в натурі та видачі державного акта на право власності.

Слід враховувати, що окремими актами законодавства або продавцем можуть бути передбачені особливі умови та поря­док оформлення окремих різновидів договору купівлі-прода­жу (на біржах, аукціонах, ярмарках, виставках, у зовнішньо­економічній діяльності тощо) або для деяких видів майна (автомобілів, акцій, валюти тощо).

Недодержання форм договору купівлі-продажу та інших вимог до його оформлення тягне за собою наслідки, визна­чені загальними правилами цивільного права, якщо інше не передбачено спеціальним законом.

758

Глава 7

§ 4. Встановлення моменту виникнення права власності у покупця

Важливе теоретичне і практичне значення має правильне визначення конкретного момент/ виникнення у громадян права приватної власності, адже з цього моменту власник набуває право на захист набутої власності передба­ченими законом способами. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 130 ЦК України при відчуженні речі ризик випадкової загибелі або її випадкового псування переходить на набувача водночас з виникненням у нього права власності, якщо інше не встановлено законом або договором. З цього моменту на­бувач має право здійснювати правомочності власника щодо володіння, користування та розпорядження набутим майном.

Чинне цивільне законодавство передбачає правила про визначення моменту виникнення права власності щодо випадків переходу майна від однієї особи до іншої за догово­рами. Так, відповідно до ст. 128 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передачі речі, якщо інше не передбачено законом або договором. На­веденою нормою встановлено загальне правило про виник­нення у набувача права власності на майно з моменту пере­дачі речі. Передачею визначається вручення речей набува­чеві, а так само здача транспортній організації для від­правлення набувачеві і здача на пошту для пересилки набу­вачеві речей, відчужених без зобов'язання доставки. До передачі прирівнюється передача коносаменту або іншого розпорядчого документа про речі (ч. 2 ст. 128 ЦК). Водночас сторони на свій розсуд мають право визначити угодою будь-який інший момент, який не збігатиметься з моментом пере­дачі речі. Між тим у ЦК України відсутні норми, які б безпо­середньо визначали законодавче той чи інший момент ви­никнення права власності. Лише останнім часом подібні норми знайшли своє закріплення в деяких законодавчих актах, зокрема у законодавстві про приватизацію, про що буде сказано пізніше.

Неоднозначну оцінку дістала ст. 227 ЦК України, за якою договір купівлі-продажу жилого будинку має бути нотаріально

Купівля-продаж

159

посвідчений, якщо хоч би однією із сторін є громадянин, і не­додержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору. Крім того, такий договір підлягає реєстрації у виконавчому комітеті місцевої ради народних депутатів1 . Зміст наведеної статті іноді давав привід для висновку про те, що право влас­ності у набувача будинку виникає лише в момент нотаріаль­ного посвідчення договору2 . Однак, на наш погляд, достатніх підстав для такого висновку немає. Цілком очевидно, що зміст ст. 227 ЦК України про обов'язковість нотаріального по­свідчення договору купівлі-продажу жилого будинку не можна розглядати водночас як правило про порядок перехо­ду до набувача права власності на будинок. Якби законода­вець мав на увазі встановити особливий момент виникнення у набувача права власності на жилий будинок, то безумовно передбачив би це відповідною правовою нормою. Оскільки ж цього не сталося, то логічно, що і при відчуженні жилих бу­динків (нині квартир) має застосовуватися загальне правило ст. 128 ЦК України про момент виникнення права власності.

Інша справа, що до недавнього часу у формалізованих нотаріальних договорах про відчуження жилих будинків, як правило, спеціально не йшлося про момент виникнення у на­бувача права власності, а відтак вважалося, що при нота­ріальному посвідченні договору відбувалася символічна передача жилого будинку, вручення ключів тощо (звичайно, якщо між сторонами не було іншої додаткової домовленості). Отже, у будь-якому разі право власності на жилий будинок за договором про його відчуження (якщо однією із сторін є гро­мадянин) не може виникнути у набувача раніше нотаріально­го посвідчення, оскільки такий договір набуває юридичної сили лише з моменту його нотаріального посвідчення.

Особливу позицію щодо кооперативних квартир висловив Пленум Верховного Суду України, який у своїй постанові "Про практику застосування судами законодавства про житлово-будівельні кооперативи" від 18 вересня 1987 р. (зі змі­нами від 25 грудня 1992 р.), зазначив, що право власності на

1 Безпосередньо таку реєстрацію здійснюють бюро технічної інвен­таризації (БТ1).

2 Див.: Цивільний кодекс Української РСР. Науково-практичний комен­тар. — К„ 1971. — С. 131.

160 Глава 7

куплену квартиру у будинку ЖБК у покупця виникає з момен­ту укладення нотаріального посвідченого договору (п. 6-2).

Цивільний кодекс України не передбачив правових наслідків щодо недодержання вимог ч. 2 ст. 227 про реєстра­цію нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу за участю громадянина. Однак її зміст дає достатньо підстав для висновку про те, що відсутність такої реєстрації не тягне за собою недійсність такого договору1 . Правила ст. 227 ЦК України поширюються також на купівлю-продаж квартир, до­говори дарування нерухомого майна за участю громадянина та договори довічного утримання (хоч у ст. 426 ЦК прямої вказівки на це немає).

Цивільний кодекс України не встановив правила про обов'язковість нотаріального посвідчення та реєстрацію угод по відчуженню жилих будинків та іншої нерухомості, які укла­даються лише між юридичними особами. Тому можна вва­жати, що право власності на будівлю, відчужувану за догово­ром купівлі-продажу між юридичними особами, має виникати за ст. 128 ЦК України. Водночас необхідно відзначити, що нормативні акти радянського періоду передбачали обов'язко­ву реєстрацію всіх будинків і домоволодінь у межах міст і селищ міського типу, яка здійснювалася на підставі Інструкції про порядок реєстрації будинків і домоволодінь у містах і селищах міського типу Української РСР, затвердженої Мініс­терством комунального господарства 31 січня 1966 р.2 . Реєстрації підлягали будинки із закінченим будівництвом та прийняті в експлуатацію за актом, затвердженим виконко­мом місцевої ради на підставі документів, які "встановлюють право власності (правовстановлюючих документів)" відповід­но до додатку. Серед таких правовстановлюючих документів, зокрема зазначалися: свідоцтва про право власності, дого­вори купівлі-продажу, міни, дарування, свідоцтва про право власності на спадщину, акти відводу земельної ділянки під будівництво та акти державної комісії про введення будинку в експлуатацію.

' У деяких союзних республіках колишнього СРСР у цивільних кодексах (РРФСР, Латвійської РСР, Молдавської РСР) передбачалося, що нота­ріально посвідчений договір купівлі-продажу жилого будинку є недійсним, якщо не був зареєстрований у державних органах.

2 Государственный нотариат. — К., 1982. — С. 242.

Купівля-продаж ївт

Зазначена Інструкція втратила чинність у зв'язку з затверд­женням Державним комітетом України по житлово-комуналь­ному господарству 13 грудня 1995 р. Правил державної реєстрації об'єктів нерухомого майна, що перебуває у власності юридичних та фізичних осіб, зареєстрованих у Мінюсті України 19 січня 1996 р. за № 31/1056. Відповідно до Правил державної реєстрації до об'єктів нерухомості, що підлягають реєстрації віднесені: жилі й нежилі будинки, дачі, садові будинки, гаражі, будівлі виробничого, господарського, соціально-побутового та іншого призначення, розташовані на окремих земельних ділян­ках, квартири багатоквартирних будинків. Державна реєстрація нерухомості має велике практичне значення для покупця чи іншого її набувача, адже вона дає їм можливість пересвідчитися у наявності у продавця права власності на відчужувану нерухомість.

В новому законодавстві дещо розширилося коло випадків обов'язкового нотаріального посвідчення угод з наступною їх реєстрацією у державних органах та законодавчого визна­чення моменту виникнення права власності. Так, відповідно до ст. 27 Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" (у первісній редакції) договір купівлі-продажу об'єкта приватизації підлягає нотаріальному посвідченню, а також реєстрації виконкомами рад народних депутатів про­тягом одного місяця з дня його укладення, а порядок перехо­ду права власності на приватизовані об'єкти визначається відповідно до законодавства (на жаль не зазначено, якого за­конодавства).

По-іншому було вирішене це питання у первісній редакції Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", в ст. 24 якого прямо за­значалося, що до покупця, який придбав на аукціоні, конкурсі об'єкт приватизації, переходить право володіння, користу­вання і розпорядження цим об'єктом з моменту удару молот­ка ліцитатора або підписання протоколу засідання конкурсної комісії про визначення остаточного переможця, при викупі підприємства — з дати прийняття органом приватизації рішення про викуп. На перший погляд складається враження, що у зазначеній статті під переходом прав володіння, користу­вання та розпорядження об'єктом приватизації не йдеться про перехід права власності. Але вже сама назва цієї статті — "Право власності" знімає подібні сумніви. Введення в Закон

6 О. Дзера

162 Глава 7

зазначеної норми інакше як унікальною казусною ситуацією назвати не можна, адже мабуть вперше в законодавчій практиці визнано можливість виникнення права власності у набувача майна до укладення договору купівлі-продажу (в даному випадку — об'єкта приватизації).

Зміст ст. 24 також суперечить ст. 25 цього закону, відпо­відно до якої право власності на державне майно під­тверджується договором купівлі-продажу, посвідчуваному в нотаріальному порядку з наступною реєстрацією місцевою радою народних депутатів (пункти 1 і 2). Тобто тут вже начеб­то обставини, викладені у ст. 24, не підтверджують виникнен­ня у набувача об'єкта приватизації (переможця аукціону, кон­курсу) права власності. Однак у подальшому ще глибше ускладнює ситуацію норма п. 4 ст. 25, за яким договір купівлі-продажу є підставою для внесення коштів у банківську уста­нову, І покупець зобов'язаний здійснити обумовлені платежі протягом ЗО календарних днів з моменту переходу до нього права власності на об'єкт приватизації. Тим самим законода­вець знову дав привід для неоднозначного тлумачення статей 24125 Закону щодо моменту виникнення права власності на об'єкт приватизації.

На наш погляд, переможець аукціону чи конкурсу може на­бувати переважне перед усіма іншими особами право на ук­ладення з ним договору купівлі-продажу об'єкта приватизації. Тому цілком обгрунтовано законодавець у новій редакції За­кону України "Про приватизацію невеликих державних під­приємств (малу приватизацію)" від 15 травня 1996 р.1 усунув цю недоречність шляхом введення норм про те, що "право володіння, користування І розпорядження об'єктом привати­зації переходить до покупця з моменту нотаріального посвід­чення договору купівлі-продажу" (ст. 22). І хоч у даній статті не йдеться про момент виникнення права власності, але це розуміється само собою, оскільки зазначені правомочності саме 1 становлять зміст права власності.

Дещо по-іншому розв'язано це питання у Законі України "Про приватизацію майна державних підприємств" у редакції від 19 лютого 1997 р.2 У ст. 27 цього закону визначено, що

' Відомості Верховної Ради України. — 1996. 2 Тем само. — 1997. — М" 17. — Ст. 122.

• № 34. — Ст. 160.

Купівля-продаж 163

"право власності на приватизований об'єкт переходить з мо­менту нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу". Наведені норми за своїм змістом не суперечать одна одній. Однак наявність подібних розбіжностей у приватизаційному законодавстві щодо врегулювання однієї проблеми свідчить про неузгодженість дій законодавців у нормотворчому про­цесі. На наш погляд, все-таки більш вдало вирішено питання права власності на об'єкт приватизації у ст. 27 вищезгаданого закону.

Певним чином врегульовано відносини щодо переходу права власності на земельні ділянки у Земельному кодексі України, яким, зокрема, передбачено, цю право власності на землю виникає після встановлення землевпорядними орга­нізаціями меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує це право (ст. 22). Таким документом є державний акт на право власності, який видають і реєструють відповідні ради народних депутатів (дер­жавні адміністрації), форму якого затверджує Верховна Рада України (ст. 23). При цьому такий порядок переходу права власності встановлений незалежно від правової підстави на­буття земельної ділянки у власність — у порядку безоплатного надання землі для ведення фермерського чи особистого підсобного господарства, для присадибної ділянки, для садів­ництва, для дачного і гаражного будівництва, а також на підставі успадкування, купівлі-продажу, дарування та обміну, одержання частки землі у спільному майні подружжя, що визначено ст. 6 Земельного кодексу. Наведене означає, що Земельним кодексом встановлено два різновиди підстав одержання громадянами земельних ділянок у власність — у порядку безоплатної передачі земельних ділянок у власність радами народних депутатів та на загальних цивільно-право­вих підставах (купівля-продаж, міна, дарування тощо).

Встановлення законодавцем для набуття земельних діля­нок за цивільно-правовими угодами такого ж порядку пере­ходу до набувача права власності, як і для випадків безоплат­ної передачі громадянам земельних ділянок у власність, не можна вважати досконалим. За таких умов можливі ситуації, в яких правове становище продавця і покупця є невизначеним, зокрема в період від моменту укладення нотаріально посвідченого договору до моменту реєстрації державного акта на право власності. Крім того, в разі смерті покупця у

б* 164 Глава 7

цей проміжок часу проблематичною стає можливість успад­кування спадкоємцями придбаної померлим земельної ділян­ки. Ця невизначеність поглиблюється відсутністю законодав­че визначеного терміну здійснення такої реєстрації.

Особливий порядок переходу права власності визначений Указом Президента України "Про приватизацію об'єктів не­завершеного будівництва" від 14 жовтня 1994 р. У п. 8 цього Указу зазначається, що право власності покупця на земельну ділянку, на якій знаходиться об'єкт незавершеного будівниц­тва, виникає з моменту реєстрації свідоцтва про власність місцевим органом Державного комітету України по земель­них ресурсах, про що робиться відповідний запис у земельно-кадастрових документах і що посвідчується державним актом на право власності на землю. Отже, в даному випадку право власності на придбаний покупцем об'єкт незавершеного будівництва виникає після видачі державного акта на право власності.

У Земельному кодексі України передбачено спеціальні правила щодо переходу права власності на земельні ділянки при відчуженні будівель і споруд, розташованих на цих ділян­ках (ст. ЗО). Так, при переході права власності на будівлю і споруду разом з цими об'єктами переходить у відповідних розмірах і право власності або право користування (якщо таким правом володів продавець) земельною ділянкою без зміни її цільового призначення і, якщо інше не передбачено у договорі відчуження, будівлі та споруди. При цьому право власності або право користування земельною ділянкою у випадках, перелічених у ст. ЗО Земельного кодексу, посвідчується радами народних депутатів1 . Таким чином, при відчуженні громадянами будівель і споруд земельна ділянка, яка перебувала у власності продавця, дарувальника тощо, може перейти у власність набувача або в момент нотаріаль­ного посвідчення договору, або в момент передачі йому буді­вель і споруд, або в момент реєстрації договору в державних органах, або в інший момент, обумовлений сторонами у до-

1 У даному випадку в ст. ЗО закралася юридична помилка, тому що ради народних депутатів не посвідчують право власності, а видають і реєструють документ, яким підтверджується право власності. Необхідно враховувати й те, що нині ці Д" можуть вчиняти також державні адміністрації

Купівля-продаж 165

говорі, оскільки, як уже зазначалося, чинний ЦК У країни поки що не приурочує момент виникнення у набувача права влас­ності на нерухомість до моменту реєстрації договору, укладе­ного за участю громадянина, в державних органах (БТІ).

Законом України "Про приватизацію державного житлово­го фонду" передбачено відчуження квартир (будинків) та на­лежних до них господарських споруд і приміщень (підвалів, сараїв і т. ін.) державного житлового фонду на користь грома­дян України (ст. 1). Така приватизація здійснюється шляхом безоплатної передачі громадянам квартир (будинків) з роз­рахунку санітарної норми 21 кв. м загальної площі на наймача і кожного члена сім'ї та додатково 10 кв. м на сім'ю, а також продажу надлишків загальної площі квартир (будинків) цим громадянам, що мешкають у них або перебувають на обліку тих, хто потребує поліпшення житлових умов (ст. 3).

Таким чином, залежно від розміру житла можлива лише безоплатна передача або частково безоплатна та частково сплатна передача житла у власність громадян. В обох випад­ках закон не вимагає оформляти приватизацію відповідним договором. Причому передача квартир (будинків) у власність громадян з доплатою, безоплатно чи з компенсацією оформ­ляється свідоцтвом про право власності на квартиру (буди­нок), яке реєструється в органах приватизації і не потребує нотаріального посвідчення. У даному разі відчуження квар­тири (жилого будинку) від одного власника до іншого (від дер­жави до громадянина) здійснюється у невідомій донедавна організаційно-правовій формі — без укладення договору про відчуження у вигляді оформленого належним чином єдиного договірного документа. Хоч законодавець для таких випадків прямо не визначає момент виникнення права власності, можна припустити, що таким має бути момент видачі свідоц­тва про право власності, а його реєстрація є лише адміністра­тивним актом.

Спеціальній реєстрації підлягають транспортні засоби, зброя та деякі інші об'єкти. Так, відповідно до ст. 34 Закону України "Про дорожній рух" державній реєстрації та обліку підлягають призначені для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування автомобілі, автобуси, само­хідні машини, сконструйовані на шасі автомобілів, мотоцикли всіх типів, марок і моделей, причепи, напівпричепи та мото­коляски. Власники таких транспортних засобів зобов'язані

166 Глава 7

зареєструвати їх протягом десяти діб після їх придбання, одержання або виникнення підстав, що потребують внесення змін у реєстраційні документи, в органах державтоінспекції Міністерства внутрішніх справ України. З такою реєстрацією законодавець не, пов'язує виникнення у особи права влас­ності. У разі набуття транспортних засобів за договором мають застосовуватися відповідні загальні правила цивільно­го законодавства про перехід права власності.

Отже аналіз чинного законодавства України свідчить про наявність значних, не завжди виправданих розбіжностей та прогалин у підходах до вирішення проблеми моменту виник­нення права власності. Тому в новому ЦК України бажано було б сформулювати єдині критерії щодо виникнення права власності залежно від правових підстав придбання майна (створення нового об'єкта, придбання за цивільно-правови­ми договорами, придбання у порядку приватизації, одержан­ня заробітної плати тощо).

Певною мірою розв'язано цю проблему у новому Цивіль­ному кодексі Російської Федерації 1994 р. (частина перша), ст. 223 якого сформульовано так:

"1. Право власності у набувача речі за договором виникає з моменту її передачі, якщо інше не передбачено законом або договором.

2. У випадку, коли відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації, якщо інше не встановлено законом."

Практично наведений текст ст. 223 відтворює дослівно текст ст. 135 Цивільного кодексу РРФСР 1964 р., за винятком п'яти останніх спів ч. 2 "якщо інше не встановлено законом", яких не було у ст. 135. Водночас в новому ЦК РФ з'явилася нова ст. 219 "Виникнення права власності на новостворюване нерухоме майно", в якій записано:

"Право власності на будинки, споруди та інше новостворю­ване нерухоме майно, яке підлягає державній реєстрації, виникає з моменту такої реєстрації".

В статті 329 проекту ЦК України знайшли своє підтвер­дження положення ст. 128 ЦК 1963 р. щодо визначення мо­менту права власності у набувача майна за договором. Во­дночас у ній передбачені також новели. Так, у ст. 329 проекту ЦК України зазначається, що право власності на річ за дого­вором, який потребує нотаріального посвідчення, виникає у

Купівля-продаж 167

набувача з моменту такого посвідчення, а якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації — з момен­ту його реєстрації (п. 4).

Як бачимо, п. 4 ст. 329 проекту ЦК України повторює зміст п. 2 ст. 223 ЦК РФ. Однак є сумніви щодо необхідності вве­дення в Україні норми, аналогічної ч^ 2 ст. 223 ЦК РФ у частині приурочення моменту виникнення у набувача права власності до моменту реєстрації угоди по відчуженню певного майна. Такий підхід законодавця був підданий критиці ще в літературі соціалістичного періоду, в якій зверталася увага на відсутність у ЦК РРФСР визначеного терміну, протягом якого договір про відчуження, зокрема жилого будинку, має бути зареєстрований у виконавчому комітеті. Щоб уникнути цього недоліку, пропонувалося передбачити певний строк для реєстрації угоди про відчуження жилого будинку1 . Однак у но­вому ЦК РФ ці пропозиції не було враховано.

Російський варіант визначення моменту виникнення права власності у набувача нерухомості може поставити про­давця у значно гірше становище порівняно з покупцем, оскільки, крім всього, в ЦК РФ нічого не сказано про те, хто має здійснювати реєстрацію угоди — продавець чи покупець. Наприклад, за договором купівлі-продажу громадянин при­дбав жилий будинок, у який переїхав для постійного прожи­вання, а продавець виїхав для проживання в іншу країну. По­купець протягом кількох років не зареєстрував нотарально посвідчений договір купівлі-продажу (між тим, законодавець якраз і не зобов'язує робити це саме покупця). За чинним за­конодавством, у разі випадкової загибелі будинку ризик має бути покладено на продавця, який продовжує залишатися після нотаріального посвідчення договору власником будин­ку, хоч фактично він себе таким вже не вважає. Ситуація істотно не зміниться навіть тоді, коли передбачити в законі тримісячний чи шестимісячний строк для обов'язкової реєстрації договорів про відчуження нерухомості, оскільки протягом цього строку зберігатиметься невизначеність пра­вового становища покупця і продавця. За такого підходу можливі три варіанти вирішення цієї проблеми: а) встановити

Див.: Ерошенко АА. Личная собственность в гражданском праве. — М., — 1975. — С. 90.

168 Глава 7

якнайкоротший термін для здійснення реєстрації угоди набу­вачем (наприклад, 10 днів); б) зобов'язати обидві сторони чи набувача здійснювати реєстрацію угоди про відчуження не­рухомості в день нотаріального посвідчення цієї угоди, що може виявитися практично неможливим; в) зобов'язати нотаріальні контори (нотаріусів) направляти копію угоди до БТІ для реєстрації, що також може ускладнити ситуацію.

Враховуючи викладене, можна констатувати, що в новому ЦК України варто зберегти текст ч. 1 ст. 128 ЦК України та доповнити її новою нормою такого змісту: У випадках, коли договір потребує нотаріального посвідчення, право власності у набувача виникає з моменту такого посвідчення. Якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту його реєстра­ції, якщо інше прямо не передбачено законом. За такої ре­дакції наведене правило не буде суперечити приватиза­ційному законодавству, яке приурочує виникнення права власності на придбаний за договором купівлі-продажу об'єкт приватизації, що потребує нотаріального посвідчення та реєстрації, до моменту його нотаріального посвідчення, а не до моменту реєстрації.

§ 5. Зміст договору купівлі-продажу та правові наслідки його порушення

З укладенням договору купівлі-продажу, як і будь-якої іншої двосторонньої угоди, у кожної із сторін вини­кають права та обов'язки, які становлять його зміст. Важливо, що права однієї сторони співвідносяться з обов'язками іншої сторони таким чином, що відповідному обов'язкові продавця кореспондується відповідне право покупця і навпаки. Так, одним з найважливіших обов'язків продавця є передача ним майна у власність (у повне господарське відання або опера­тивне управління) покупця, а останній набуває право вима­гати передачі йому цього майна. У свою чергу покупець зобо­в'язаний прийняти від продавця придбане майно і сплатити за нього обумовлену ціну, а продавець відповідно має право вимагати від покупця прийняти продане майно (якщо він у цьому зацікавлений) і сплатити за нього належну грошову

Купівля-продаж 169

суму. Отже, аналіз змісту обов'язків дає уявлення про відпо­відні права сторін, що робить недоцільним детальний розгляд усіх прав сторін. Виконання зазначених обов'язків має здійснюватися обома сторонами одночасно, якщо інше не передбачено законом або договором (ст. 171 ЦК).

Цивільний кодекс України визначає також ряд інших до­даткових обов'язків продавця. Так, продавець зобов'язаний:

попередити покупця про всі права третіх осіб на річ, яка продається (ст. 229); зберігати продану річ, якщо право влас­ності переходить до покупця раніше передачі речі (ст. 230);

повідомити про можливі наявні недоліки продаваної речі (ст. 234). У сторін можуть виникнути й інші обов'язки, зумов­лені предметом та різновидом договору купівлі-продажу, особливостями місця і способу виконання договору та інших обставин, які визначені актами законодавства чи договором або випливають із змісту останнього.

Важливе значення має також чітке визначення обов'язків покупця. У ЦК України названі пише обов'язки з оплати і прийняття купленої речі. Звичайно, у договорі можуть бути сформульовані й інші обов'язки покупця, як і продавця. До­даткові обов'язки можуть встановлюватися також законо­давчими актами (наприклад, про приватизацію, цінні папери).

Кожна із сторін договору купівлі-продажу повинна на­лежним чином виконувати всі обумовлені в ньому або перед­бачені законом обов'язки. У разі порушення їх продавець або покупець несуть майнову відповідальність чи інші правові наслідки, які можуть і не бути мірою цивільно-правової відпо­відальності, яка настає, зокрема, за наявності умов, перед­бачених законом за порушення зобов'язань (гл. 18 ЦК).

Як зазначалося, основний обов'язок продавця — передати продану річ покупцеві. Невиконання цього обов'язку надає покупцеві право вимагати від продавця передачі купленої ре­чі у примусовому порядку або відмовитися від подальшого вико­нання договору. При цьому і в першому, і в другому випадках покупець має право вимагати також відшкодування збитків, заподіяних йому внаслідок таких дій продавця (ст. 231 ЦК).

У разі невиконання продавцем обов'язку попередити покупця про всі права третіх осіб на продавану річ (право на­ймача, право застави, право довічного користування тощо) останній набуває право вимагати зменшення ціни або розірвання договору і відшкодування збитків (ст. 229 ЦК).

170 Глава 7

У статті 230 ЦК України прямо не визначаються правові наслідки для продавця, з вини якого сталося погіршення майна, прийнятого ним на зберігання до передачі його покуп­цеві. У ч. 2 цієї статті лише зазначається, що покупець зобо­в'язаний відшкодувати продавцеві витрати, завдані йому у зв'язку Із зберіганням майна. Тому питання про можливу відповідальність продавця за погіршення проданого майна має вирішуватися на підставі загальних норм про відповідаль­ність за неналежне виконання (невиконання) норм, що регу­люють відносини схову. Це випливає, зокрема, із змісту ст. 424 ЦК України, відповідно до якої правила про договір схову, визначені у ст. 413, ч. 1 ст. 415, статтях 416, 418—422 цього кодексу, застосовуються також до випадків, коли схов здійснюється на підставі інших договорів або вказівок закону, якщо інше не встановлено законом або спеціальними прави­лами про ці договори. Обов'язок схову виникає на підставі укладеного з відповідною умовою договору купівлі-продажу. Отже, продавець-охоронець має відповідати за втрату, не­стачу, пошкодження майна в обсязі, передбаченому ст. 419 ЦК України. Однак у законодавстві нічого не сказано про до­пустимість розірвання договору купівлі-продажу з ініціативи покупця у разі нестачі чи пошкодження придбаного майна. На наш погляд, якщо нестача чи пошкодження майна сталися з вини продавця-охоронця, застосування зазначених наслідків не суперечить загальним принципам цивільного права.

Продавець повинен забезпечити виникнення права влас­ності (права повного господарського відання, права опера­тивного управління) у покупця, інакше за законом для нього настають певні негативні наслідки. Проблеми з цього при­воду, як правило, виникають тоді, коли продавець не є влас­ником майна і не має спеціальних повноважень на здійснення дій по його відчуженню, а лише є його законним або незакон­ним володільцем. Зрозуміло, що за таких умов правомірність придбання покупцем такого майна може бути поставлена під сумнів власником або іншою уповноваженою особою. Тому, якщо третя особа на підставі, що виникла до продажу речі, пред'явить до покупця позов про її відібрання, покупець зобов'язаний притягнути продавця до участі у справі, а про­давець— вступити у цю справу на стороні покупця (ч.1 ст. 238 ЦК). Така участь продавця у справі необхідна для сприяння захистові покупця від можливого відсудження у нього купле-

Купівля-продаж 171

ної речі, обгрунтування безпідставності пред'явленого треті­ми особами позову.

Може статися так, що покупець не притягне продавця до участі у справі з власних міркувань або через незнання його місцеперебування, або продавець відмовиться взяти в ній участь. Непритягнення покупцем продавця до участі у справі зазначено в ч. 2 ст. 238 ЦК України, воно звільняє продавця від відповідальності перед покупцем, якщо продавець доведе, що, взявши участь у справі, він міг би запобігти вилученню речі у покупця. Річ може бути витребувана, зокрема у покуп­ця, на підставі ст. 145 ЦК України і Закону України "Про власність": Отже, у разі недоведення цього факту з продавця не знімається відповідальність за відсудження у покупця придбаної речі. Відмова продавця взяти участь у такій справі позбавляє його права доводити неправильність ведення справи покупцем.

Продавець зобов'язаний відшкодувати покупцеві заподіяні ним збитки з урахуванням вартості відсудженого майна, якщо за рішенням суду, арбітражного або третейського суду прода­на річ була вилучена у покупця. Угода сторін про звільнення або обмеження відповідальності продавця є недійсною, якщо продавець, знаючи про існування прав третьої особи на про­давану річ навмисно приховав це від покупця (ст. 239 ЦК).

Не виключені випадки, коли покупець, дізнавшись про від­сутність у продавця в момент укладення угоди належних повноважень на продаж майна, добровільно поверне його за­конному володільцю. І хоч закон таку ситуацію не передба­чає, покупець не може бути позбавлений права звернутися з позовом до такого продавця про відшкодування заподіяних даною угодою збитків.

На продавця покладається відповідальність за продаж майна належної якості. Основоположні принципи такої відпо­відальності та інших правових наслідків продажу майна нена­лежної якості сформульовано в ст. 234 ЦК. Покупцеві надає­ться право у разі придбання речі неналежної якості, якщо її недоліки не були застережені продавцем, за своїм вибором вимагати:

— заміни речі, визначеної у договорі родовими ознаками, на річ належної якості;

— відповідного зменшення купівельної ціни;

Т72 Глава 7

безоплатного усунення недоліків речі продавцем чи відшкодування витрат покупця на їх виправлення;

— розірвання договору з відшкодуванням покупцеві збитків;

— заміни на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни1 .

Викладені правила є загальними і застосовуються до усіх різновидів договору купівлі-продажу. Аналізуючи ці правила, можна дійти висновку, що покупцеві належить право вибору будь-якої з наведених вимог на свій розсуд і незалежно від вини продавця у виникненні недоліків. Головне, щоб їх існу­вання не було результатом неправильної експлуатації покуп­цем придбаного майна, щоб вони об'єктивно існували в мо­мент укладення договору або виявили свою негативну дію протягом певного строку його нормального використання. Таку конструкцію загальновизначальних положень про відпо­відальність продавця за недоліки предмета договору необхід­но визнати вдалою. Не заперечувалася їх ефективність і в юридичній літературі, і юристами-практиками.

Певні труднощі можуть виникнути при застосуванні за ба­жанням покупця правила про безоплатне усунення недоліків речі продавцем чи відшкодування витрат покупця на їх виправлення. Покупець може пред'явити додаткові вимоги про відшкодування збитків, зумовлених, наприклад, простоєм речі (неможливістю її використання). Позитивну відповідь на це питання дала судова колегія у цивільних справах Верхов­ного Суду України, яка у своїй ухвалі по справі за позовом колгоспу ім. Мічуріна Хустського району Закарпатської області до Виноградівського районного підприємства мате­ріально-технічного постачання про відшкодування витрат на усунення недоліків проданої речі і збитків, заподіяних простоєм тракторів, зазначила, що останні мають відшкодо­вуватися на підставі загальних норм ЦК України, що регулю­ють правовідносини за договором купівлі-продажу, зокрема статей 233 і 2342.

' Останній абзац у ч. 2 ст. 234 ЦК введено Законом України "Про внесення змін і поповнень до деяких законодавчих актів України ' від 15 липня 1994 р.; Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 33. — Ст. 300.

2 Право України. — 1992. — № 1. — С. 88—89.

Купівля-продаж 173

Покупцеві, який придбав товар з недоліками, не обов'язково відразу звертатися за захистом порушених прав до судових органів.

Відповідно до ст. 235 ЦК України покупець має право заявити продавцеві претензію з приводу не застережених ним недоліків проданої речі, на яку не встановлено гарантій­ний строк, якщо недоліки були виявлені протягом шести місяців з дня передачі речі, а з приводу недоліків нерухомого майна — не пізніше трьох років з дня передачі їх покупцеві, а якщо день передачі нерухомого майна встановити не­можливо або якщо майно перебувало у покупця до укладення договору купівлі-продажу — з дня його укладення (в редакції Закону України від 15 липня 1994 р.)1 .

У законодавстві для таких випадків не визначено порядок подання та розгляду претензій. Положення вищезгаданої ст. 235 щодо необов'язковості подання претензії з приводу недоліків придбаної речі не є загальним, оскільки має винятки. Так, Арбітражний процесуальний кодекс України (статті 5—11) встановлює спеціальний порядок доарбітраж-ного врегулювання господарських спорів між підприємства­ми, установами, організаціями та іншими юридичними осо­бами, за яким обов'язковим є подання претензії, за деякими винятками.

Позов з приводу недоліків проданої речі може бути пред'явлений не пізніше шести місяців з дня відхилення пре­тензії, а якщо претензія не заявлена або день Ті заявлення встановити неможливо, — не пізніше шести місяців з дня закінчення строку, встановленого для заявлення претензії (ст. 237 ЦК).

Законом України "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України" від 15 липня 1994 р. ЦК України доповнено ст. 2341 такого змісту: "Покупець протягом 14 днів, не рахуючи дня купівлі, має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, у якого він придбаний, якщо товар не підійшов за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або якщо з інших причин він не може бути використаний за призначенням". Порядок

' Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 33. — Ст. 300,

174

Глава 7

здійснення такого обміну визначає Закон України "Про захист прав споживачів".

Редакція нової статті є певною мірою невдалою, оскільки створює враження у читача про надання покупцеві права на обмін товару належної якості за будь-яким договором купівлі-продажу, що насправді не так. Фактично ж таким правом наділені покупці-громадяни (споживачі), які набувають товар у суб'єктів підприємництва (у роздрібних торговельних під­приємств, підприємців-громадян), про що докладніше йтиметься далі.

Певні правові наслідки можуть також наставати у разі не­належного виконання (невиконання) умов договору покуп­цем. Так, якщо покупець відмовиться прийняти куплену річ або заплатити за неї встановлену ціну, продавець має право вимагати прийняття речі покупцем і оплати ціни, а також відшкодування збитків, завданих затримкою виконання, або, з свого боку, відмовитися від договору і вимагати відшкоду­вання збитків (ст. 232 ЦК).

§ 6. Договір міни (бартеру)

У Цивільному кодексі України немає роз­горнутого визначення договору міни. У ньому лише зазна­чається, що за договором міни між сторонами проводиться обмін одного майна на інше. При цьому кожний з тих, хто бере участь у міні, вважається продавцем того майна, яке він дає в обмін, і покупцем майна, яке одержує (ст. 241 ЦК). Наведені положення з додатковим посиланням на бартер як різновид міни збережено у проекті нового ЦК України.

Договір міни спрямований на невідворотне відчуження кожною із сторін належного їй майна. У сторони, яка за дого­вором міни набуває майно, відповідно виникає право влас­ності (право повного господарського відання або право опе­ративного управління).

За своїми юридичними ознаками договір міни є сплатним, двостороннім і консенсуальним.

Купівля-продаж

175

Договір міни за змістом і формою має багато спільного з договором купівлі-продажу. У ранній період історичного розвитку, коли суспільство ще не мало грошової одиниці, міна була основною правовою формою забезпечення потреб гро­мадян і товарообігу.

Найістотнішою ознакою для розмежування цих двох дого­ворів є те, що у договорі купівлі-продажу за продаване майно продавцеві сплачується відповідна його вартість лише у гро­шовому виразі. За договором міни у разі нерівноцінності обмінюваного майна сторона, яка отримує річ більшої вар­тості, може компенсувати іншій стороні різницю відповідною сумою. За таких умов, однак, договір міни не перетворюється на договір купівлі-продажу. Більше того, така вартісна різниця може бути також компенсована виконанням певних робіт та наданням за товар меншої вартості відповідних послуг. У чин­ному законодавстві немає перешкод для подібних розрахун­ків у договорі міни.

Викладені положення щодо розрахунків закріплено у про­екті ЦК України (ст. 763).

Відповідно до ст. 242 ЦК України правове регулювання до­говору міни має здійснюватися за правилами про договір купівлі-продажу, якщо інше не випливає із змісту відносин сторін. Таким чином вирішуються питання про форму та умови договору міни, про права, обов'язки та відповідальність сторін за недоліки обмінюваного майна тощо. Правила купівлі-продажу, не властиві договору міни, або ті, що супе­речать його змістові, зокрема правила про сплату за куплену річ грошової суми, до договору міни не застосовуються. Не є договором міни угоди про обмін громадянами жилих приміщень, які вони займають як наймачі, відносини з обміну промислових товарів, придбаних громадянами в роздрібній торговельній мережі, якщо вони з якихось причин не влашто­вують покупця або є неякісними.

До недавнього часу договір міни широко не застосову­вався. Більше того, сфера його застосування постійно звужу­валася. Так, за чинним законодавством, договір міни, в якому однією або обома сторонами виступали державні організації, міг бути укладений лише у випадках, передба­чених законодавством. Між колгоспами та іншими коопе­ративними, а також громадськими організаціями договори міни мали укладатися в межах спеціальної правоздатності їх

176 Глава 7

і якщо це не суперечило закону. Громадяни укладали дого­вори міни переважно побутового характеру. Заборонялися, як правило, товарообмінні відносини між державними орга­нізаціями і громадянами. Наявність цих та багатьох інших обмежень щодо застосування договору міни у сфері товаро­обігу зумовлювалася централізованою плановою системою розподілу матеріальних благ, ігноруванням законів ринкової економіки.

І лише після започаткування економічних реформ ринко­вого спрямування, прийняття нового законодавства про власність, підприємництво тощо договір міни набув вагомішо­го значення. Так, відповідно до ст. 4 Закону України "Про власність" власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, що не суперечать закону, тобто саме власник обирає спосіб відчуження належного йому майна. У Законі України "Про підприємства в Україні" (ст. 10) зазначається, що підприємства можуть відчужувати, в тому числі обміню­вати, належне їм майно іншим підприємствам, а також за певних умов— громадянам. Предметом договору міни може бути практично все те майно, що й у договорі купівлі-продажу. Разом з тим у законодавстві можуть встановлюватися ті чи інші обмеження щодо товарообмінних угод. В умовах рефор­мування системи розподілу продуктів матеріального вироб­ництва, виникнення диспропорцій у структурі виробництва та відсутності у суб'єктів підприємництва достатніх коштів набу­ли поширення бартерні угоди.

Договір міни може також породжувати й негативні тен­денції. Бартерні угоди, зокрема, здатні гальмувати товаро-обіг сприяти розвитку тіньової економіки, а в умовах дефіциту обігових коштів — спонукати сторони укладати їх на невигід­них та нееквівалентних умовах, особливо у зовнішньоеконо­мічній діяльності. Тому з метою впорядкування здійснення бартерних (товарообмінних) операцій суб'єктами зовнішньо­економічної діяльності України, регулювання платіжного ба­лансу України 27 січня 1995 р. було прийнято Указ Прези­дента України "Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності"1 .

Галицькі контракти. — 1995. — № 5. — С. 16—17.

Купівля-продаж 177

Однак, як свідчить статистика, товарообмінні бартерні угоди (операції) надзвичайно поширилися як у внутрішньому, так і зовнішньоекономічному товарообігові.

Так, у січні—вересні 1997 р. 39,2 відсотка всієї промисло­вої продукції країни було реалізовано на бартерних умовах. При цьому обсяги реалізації продукції за бартерними угодами в чорній металургії становили 41,2 відсотка, в хімічній та нафтохімічній промисловості—50,1, лісовій, деревообробній та целюлозно-паперовій промисловості — 54,3, промисло­вості будівельних матеріалів — 57,8 відсотка.

Питома вага бартерних операцій у загальному обсязі експорту дорівнювала 11,1 відсотка (у січні—серпні 1996 р. — 23,5 відсотка), імпорту— 10,4 відсотка (16,2 відсотка). Особ­ливо високою в цей період була питома вага бартеру в експорті паперової маси — 96,2 відсотка, каучуку та гумових виробів — 77 відсотків1 .

Статистичні дані свідчать про те, що заходи, передбачені в Указі Президента України від 27 січня 1995 р., певною мірою спричинили зменшення бартерних угод у зовнішньоекономіч­ному товарообігові.

Однак у загальному товарообігові питома вага бартерних угод у реалізації продукції є надто високою. У зв'язку з цим представники банківської системи запропонували ввести прямі обмеження на здійснення суб'єктами підприємництва бартерних угод, посилити державний контроль та запровади­ти спеціальний режим розрахунків за такими угодами через банківські установи2 . На нашу думку, такі пропозиції супере­чать принципам ринкового законодавства, яке утверджує свободу договору та вільного вибору його організаційно-пра­вових форм. Ефективнішим тут може виявитися встановлен­ня відповідного механізму оподаткування бартерних угод та їх цивільно-правового врегулювання.

Відповідно до згаданого Указу бартерна (товарообмінна) операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності — це один з видів експортно-імпортних операцій, оформлених єдиним договором між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності

1 Урядовий кур'єр. Інф.додаток "Орієнтир". — 1997. — 6 листопада.

2 Див.: Кравець В. Пора приборкати бартерну вакханалію // Урядовий кур'єр. — 1997. — 9 серпня.

178 Глава 7

України та іноземним суб'єктом господарської діяльності, що передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, не опосередкований рухом коштів у готівковій чи безготівковій формі (бартерний договір). В Указі визначається порядок від­криття, внесення та повернення попередніх імпортних депо­зитів у разі здійснення бартерних операцій, предметом яких є високоліквідні експортні товари України, високоліквідні сіль­госппродукція і продукти її переробки та товари, що є критич­ним імпортом для України. Відповідно до ст. 11 згаданого Ука­зу товари, що імпортуються за бартерним договором, підля­гають ввезенню на митну територію України у строки, зазна­чені в такому договорі, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення товарів, які фактично експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним до­говором робіт, послуг — з дати підписання акта або іншого документа, що посвідчує виконання робіт, надання послуг. Порушення строків ввезення товарів (виконання робіт, на­дання послуг), що імпортуються за бартерним договором, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від вартості неодержаних товарів в іно­земній валюті, перерахованій у валюту України за офіційним поточним курсом валюти України до долара США на день на­рахування пені.

На відміну від традиційного договору міни предметом бар­терного договору можуть бути не лише майно, а й послуги і роботи, що випливає із змісту зазначеного Указу. Можлива ситуація, за якої взагалі немає обміну реальними товарами, наприклад, коли кожна із сторін бартерного договору надає одна одній послуги чи виконує роботи.

До бартерного договору в зовнішньоекономічній дяльності застосовуються відповідні положення Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інші спеціальні законо­давчі акти.

Незважаючи на поширення товарообмінних угод у внут­рішньому товарообігові України, загальноцивільний договір міни, що опосередковує цей обіг, виявився практично невре-гульованим, адже в чинному ЦК України йому присвячено всього лише дві статті — 241 і 242. Стільки ж статей пропо­нується і в проекті нового ЦК України — статті 763 і 764. У даному випадку не можна компенсувати проблему законо­давчої неврегульованості договору міни посиланням на те,

Купівля-продаж 179

що до нього застосовуються відповідні правила про договір купівлі-продажу, оскільки мінові угоди, за якими здійснюється обмін одних товарів (робіт, послуг) на інші товари (роботи, послуги) за своїми правовими наслідками у разі їх невиконан­ня можуть виявитися значно складнішими, ніж угоди купівлі-продажу з грошовою оплатою товару.

Наприклад, українська компанія "Укрнафтохім" уклала з АТ "Індустріалекспорт" (м. Бухарест, Румунія) контракт від 17 ве­ресня 1992 р. № 19—12, згідно з якими компанія зобов'я­залася на бартерній основні поставити АТ топковий мазут, а останнє — виготовити та поставити фланці на суму 2 217 373 доларів США. У встановлені строки фланці було ви­готовлено й підготовлено для відвантаження, однак компанія "Укрнафтохім" не змогла поставити мазут. АТ звернулося до Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України з позовом, в якому вимагало стягнути з "Держком-нафтогазу" (правонаступника компанії "Укрнафтохім") вар­тість виготовлених фланців. Суд задовольнив вимоги позива­ча. Водночас своїм рішенням від 14 грудня 1994 р. суд зобо­в'язав відповідача розпорядитися виготовленими для нього фланцями1 . Вирішуючи дану справу, суд обгрунтовано визнав за доцільне застосувати принцип реального виконання зобо­в'язання в натурі лише позивачем. Оскільки відповідач не міг виконати поставку мазуту в натурі, примусове спонукання його до цього не могло забезпечити захист інтересів позива­ча, який своє зобов'язання виконав належним чином.

§ 7. Особливості купівлі-продажу в зовнішньоекономічному обігу

У розвитку сучасного суспільства, світової цивілізації важлива роль належить міжнародним відносинам, однією із складових яких є зовнішньоекономічні зв'язки та їх організаційно-правова основа — міжнародна торгівля. Зов­нішньоекономічні зв'язки (міжнародна торгівля) опосередко-

' Архів Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України. — 1994. — Справа АС № 62 У

180

Глава 7

вуються різними зовнішньоекономічними угодами, серед яких центральне місце посідає договір купівлі-продажу. В усіх країнах світу сутність договору купівлі-продажу одна: він спрямований на забезпечення товарообігу в суспільстві шля­хом сплатного відчуження майна одними особами у власність інших осіб. Водночас зовнішньоекономічний (міжнародний) договір купівлі-продажу має багато особливостей, зумовле­них, зокрема, участю у товарообігу іноземних суб'єктів комерційної та іншої діяльності, необхідністю захисту еконо­мічних і політичних інтересів держави, міжнародними звичая­ми та договорами. ЦІ особливості визначені в законодавстві України. Основні принципи, умови та порядок здійснення зовнішньоекономічної діяльності, в тому числі торгівлі, вста­новлені Законом України "Про зовнішньоекономічну діяль­ність", іншими численними актами законодавства України та міжнародними актами.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про зовнішньоеконо­мічну діяльність" зовнішньоекономічний договір (контракт) — це матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів господарської діяльності та їх іноземних контрагентів, спря­мована на встановлення, зміну або припинення 'їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності. В між­народній практиці контрагенти, як правило, називають угоди купівлі-продажу контрактами в розумінні, ідентичному дого­ворові купівлі-продажу чи іншому відповідному договорові.

Учасниками (продавцями і покупцями) зовнішньоеконо­мічного договору (контракту) купівлі-продажу можуть бути суб'єкти, перелічені у ст. З Закону України "Про зовнішньо­економічну діяльність", а саме:

• фізичні особи — громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства, які мають цивільну правоздат­ність і дієздатність згідно із законами України і постійно про­живають на її території;

• юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцеперебування на території України, в тому числі юридичні особи, майно та/або капітал яких є повністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності;

• об'єднання фізичних, юридичних, фізичних і юридичних осіб, які не є юридичними особами згідно із законами України, але мають постійне місцеперебування на території

Купівля-продаж 181

України і яким цивільно-правовими законами України не за­боронено здійснювати господарську діяльність;

• структурні одиниці іноземних суб'єктів господарської діяльності, які не є юридичними особами згідно із законами України, філії, відділення тощо, але мають постійне місце­перебування на території України;

• спільні підприємства з участю суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяль­ності, зареєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцеперебування на її території;

• інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені зако­нами України.

Таким чином, сторонами в зовнішньоекономічному дого­ворі купівлі-продажу можуть бути лише ті особи, які мають спеціальну правоздатність щодо укладення такого договору відповідно до законів України та/або закону країни, де його укладено. Фізичні особи для укладення зовнішньоекономіч­них угод повинні мати достатню цивільну дієздатність, а якщо ці угоди є підприємницькою діяльністю, то вони повинні також набути статусу підприємця.

Договір купівлі-продажу в зовнішньоекономічній діяльності необхідно укладати, додержуючись загальних і спеціальних ви­мог чинного законодавства міжнародних договорів України. Його учасники мають право використовувати усталені міжна­родні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організа­цій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі за­конами України.

В умовах лібералізації зовнішньоекономічної діяльності зберігається необхідність державного регулювання окремих її сфер. Так, Указом Президента України "Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів) в Україні" від 7 листопада 1994 р.1 (із змінами, внесеними Указами Президента України від 17 листопада 1994 р. та від 13 січня 1995-р.) визначено перелік окремих видів зовнішньоеконо­мічних договорів (контрактів), які підлягають обліку, а також цим же Указом затверджено Положення про порядок реєстрації окремих видів зовнішньоекономічних договорів.

' Урядовий кур'єр. — 1994. — 1 грудня

182 Глава 7

Відповідно до зазначеного Указу спеціальному облікові (реєстрації) підлягають зовнішньоекономічні договори (контр­акти), які укладені суб'єктами зовнішньоекономічної діяль­ності України всіх форм власності та предметом яких є:

товари, відносини з реекспорту яких регулюються чинним законодавством України та міжнародними договорами України;

товари походженням з України, щодо яких міжнародними договорами України передбачено добровільні обмеження експорту з метою запобігання демпінгу;

товари походженням з України, щодо яких здійснюються антидемпінгові процедури;

товари походженням з України, імпорт яких до інших дер­жав квотується, контингентується, ліцензується відповідно до законодавства цих держав або нормативних актів економіч­них угруповань, митних союзів;"

товари походженням з України, експорт яких здійснюється у рамках бартерних (товарообмінних) операцій чи операцій із зустрічною торгівлею.

Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 5 жовтня 1995 р. затверджено Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)1 , в якому сформульовано вимоги, яким має відповідати зов­нішньоекономічний контракт. Насамперед він повинен бути належно оформлений і підписаний. У Положенні зазначає­ться, що в зовнішньоекономічному договорі (контракті) мають бути визначені:

його сторони та їх реквізити;

предмет договору;

кількість та якість договору;

базисні умови поставки товарів відповідно до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів у редакції 1990 р.;

ціна та загальна вартість контракту, а у бартерному контр­акті — загальна вартість товарів, що експортуються, та за­гальна вартість товарів, що імпортуються за цим контрактом, виражені в іноземній валюті, крім того, зазначаються у дола­рах США;

Урядовий кур'єр. — 1995. — 2 листопада.

Купівля-продаж

183

умови платежів;

умови здачі (приймання) товарів;

форс-мажорні обставини;

санкції та рекламації;

арбітраж;

юридичні адреси, поштові та платіжні реквізити сторін.

Безперечно, сторони мають право передбачати й інші різні додаткові умови. При цьому права та обов'язки сторін зовнішньоекономічної угоди визначаються правом місця її укладення, якщо сторони не погодили інше, що і відобража­ється в умовах договору (контракту).

Особливий інтерес становить питання про форму зовнішньоекономічних угод, у тому числі і купівлі-продажу, а також наслідків її недодержання, оскільки нині воно поки що не має однозначного вирішення. Так, відповідно до ст. 6 За­кону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" зовніш­ньоекономічний договір (контракт) укладається у письмовій формі (якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України), який від імені фізичної особи підписує­ться цією особою, а від імені інших суб'єктів зовнішньоеконо­мічної діяльності — двома особами: відповідною посадовою особою та особою, уповноваженою довіреністю. Встановив­ши порушення цього правила, суди нерідко визнають недійс­ними зовнішньоекономічні договори, укладені з порушенням форми і порядку їх підписання.

На наш погляд, такий підхід не безспірний. Так, згідно з ч. 2 ст. 45 ЦК України недодержання форми зовнішньоторговель­них угод та порядку їх підписання (ст. 568 ЦК) тягне за собою недійсність угоди, тобто санкція за ч. 2 ст. 45 застосовується за порушення форми і порядку зовнішньоторговельних угод, встановлених ст. 568 ЦК України. Проте у ч. 2 ст. 568 зазна­чено, що форма зовнішньоторговельних угод, які укладаються радянськими організаціями, і порядок підписання їх, неза­лежно від місця укладення цих угод, визначаються законо­давством Союзу РСР. Наведена норма не може поширюва­тися на відносини сторін таких угод у зв'язку з тим, що:

1) дія даної норми розрахована на регулювання відносин колишнім союзним законодавством в умовах державної мо­нополії на зовнішню торгівлю, а зараз діє принцип свободи суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності;

184 Глава 7

2) сторони, які укладають зовнішньоекономічні угоди, вже не є радянськими організаціями, на які має поширюватися законодавство колишнього СРСР про зовнішньоекономічну діяльність; ,

3) визнання угод недійсними на підставі статей 45 і 568 ЦК України було можливим лише у разі порушення форми та порядку підписання їх, встановлених законодавством СРСР, яке сьогодні взагалі не може застосовуватися до даних правовідносин. Нині ці норми не діють, оскільки, відповідно до Постанови Верховної Ради України "Про порядок-тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" від 12 вересня 1991 р., союзне законодавство застосо­вується, якщо відповідні відносини не врегульовані законо­давством України і не суперечать йому. А втім, як відомо, зовнішньоекономічні відносини вже врегульовано Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та іншими за­конодавчими актами України, перелік яких подано у Поло­женні про форму зовнішньоекономічних договорів (контрак­тів), затвердженому МЗЄЗторгом України від 5 листопада 1995 р. У цьому переліку закони СРСР не зазначаються. За таких умов має діяти правило ч. 1 ст. 45 ЦК України, згідно з яким недодержання форми угоди, якої вимагає закон, тягне за собою недійсність угоди лише в тому разі, якщо такий наслідок прямо вказаний у законі. Проте у Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інших спеціальних законодавчих актах України такі правові наслідки відносно випадків укладення угод за підписом однієї особи прямо не передбачено.

Правда, у ч. 5 ст. 6 згаданого закону є норма, згідно з якою зовнішньоекономічний договір може бути визнаний недій­сним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України чи міжнародним договорам України. Але ця норма не стосується безпосередньо відступів від форми і по­рядку підписання зовнішньоекономічних договорів, а відпо­відно до цивільного законодавства недодержання цих вимог тягне за собою недійсність угод лише у випадках, прямо передбачених законом.

Дещо двозначною уявляється і та частина ст. 6, відповідно до якої зовнішньоекономічний договір від імені юридичної особи мають підписувати дві особи: "особа, яка має таке

Купівля-продаж 185

право згідно з посадою відповідно до установчих документів, І особа, уповноважена довіреністю, виданою за підписом керівника суб'єкта підприємницької діяльності одноособове, якщо установчі документи не передбачають інше". Саме остання фраза може дати підстави для неоднозначних вис­новків, зокрема про те, що установчі документи можуть вста­новлювати й Інший порядок підписання зовнішньоекономіч­них договорів, у тому числі й одноособовий.

На підставі вищезазначеного, а також враховуючи те, що вже немає радянських організацій і не діє законодавство СРСР, слід зробити висновок, що наявність у зовнішньотор­говельній угоді лише одного підпису від імені юридичної особи України не є підставою для визнання її недійсною. Дана пози­ція іноді підтримується і арбітражною практикою. Так, прези­дія Вищого арбітражного суду України у справі № 38/6 за позовом австрійської фірми "Дипл-Інж. Стефан Ландау" до СП "Кебот-Київ" залишила у силі договір на реалізацію лікарських препаратів, підписаний зі сторони СП однією особою — президентом, не знайшовши підстав для визнання його недій­сним через порушення форм з тих же міркувань, які були за­значені вище. Подібний підхід міститься також у постановах Арбітражної наглядової колегії ВАС України від 11 січня 1997 р. у справі М8 8/131 за позовом фірми "Армор" до ВАТ "Лубнифарм".

Розглядаючи спір у справі АС № 62 Міжнародний комер­ційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України не визнав недійсним контракт від 17 вересня 1992 р. міжАТ "Індустріалекспорт" (м. Бухарест, Румунія) і компанією "Укрнафтохім" (м. Київ, Україна) про поставки товарів на бар­терній основі, незважаючи на те, що з української сторони контракт був підписаний одноособове.

Така арбітражна практика заслуговує на підтримку, оскіль­ки нерідко представники суб'єктів підприємництва (юридич­них осіб) навмисно підписують одноособове зовнішньоекономічні угоди, розраховуючи на необов'язковість їх виконання. Причому, як свідчить арбітражна практика, з вимогами про визнання таких угод недійсними звертається та сторона кон­тракту, яка одноособове підписала угоду. До речі у проекті ЦК України взагалі немає правил щодо наслідків недодержання форми та порядку підписання таких угод

186 Глава 7

У ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяль­ність" сформульовано кілька принципових положень щодо за­стосовуваного до угод права, а саме:

• форма зовнішньоекономічної угоди визначається пра­вом місця її укладення;

• форма угод з приводу будівель та іншого нерухомого майна, розташованого на території України, встановлюється законами України;

• права та обов'язки сторін зовнішньоекономічних догово­рів (контрактів) визначаються правом країни, обраної сторо­нами при укладенні договору (контракту) або в результаті подальшого погодження;

• за відсутності погодження між сторонами щодо права, яке має застосовуватися до договору купівлі-продажу, засто­совується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є про­давцем.

Бурхливий розвиток міжнародного товарообігу зумовив необхідність створення відповідних універсальних правил міжнародної купівлі-продажу. Так, Міжнародна торговельна палата у 1953 р. розробила Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів (правила ІНКОТЕРМС), які застосову­ють нині у редакції 1990 р.1 . З метою однакового тлумачення комерційних термінів суб'єктами підприємництва України та учасниками відносин, що виникають у зв'язку з такими дого­ворами, Указом Президента України "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" від 4 жовтня 1994 р.2 було встановлено, що ці Правила застосо­вуватимуться при укладенні суб'єктами підприємницької діяльності України усіх форм власності договорів, утому числі зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги).

Велике практичне значення для ефективного розвитку міжнародного товарообігу та встановлення для нього уніфіко­ваних правил має Віденська конвенція 00Н про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.3 , яка вступила в

* Международний коммерческий арбитраж. — К., 1995. — С. 127—129.

2 Там само. — С. 51—84.

3 Там само. — С. 46—51.

Купівля-продаж


силу з 1 січня 1988 р. Конвенція містить 101 статтю, що регу­люють відносини, пов'язані з укладенням договорів міжна­родної купівлі-продажу, їх виконанням та відповідальністю за невиконання чи неналежне виконання договірних зобо­в'язань.

При ратифікації Конвенції 3 січня 1990 р. Україна заявила, що будь-яке положення статей 11 і 29 чи частини II Конвенції, яка допускає щоб договір купівлі-продажу чи його зміна або припинення угодою сторін або оферта, акцепт або будь-яке висловлення наміру здійснювалися не у письмовій формі, не застосовується, якщо хоч би одна із сторін має своє комерційне підприємство в їх відповідних державах.

Знання перелічених та інших міжнародних правил купівлі-продажу дасть можливість підприємцям набути знання та досвіду цивілізованого ведення комерційної діяльності у сучасних динамічних і складних ринкових відносинах.

Глава 8. Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

§ 1. Організаційно-правові основи торговельної діяльності

Поняття торговельної діяльності та за­гальні умови її здійснення. Торговельна діяльність — це ініціативна, самостійна діяльність юридичних осіб і громадян щодо здійснення купівлі та продажу товарів народного споживання з метою отримати прибуток.

Оскільки торговельна діяльність відповідно до ст. 1 Закону України "Про підприємництво" від 7 лютого 1991 р. є одним з видів підприємництва, вона характеризується також тим, що є систематичною, на власний ризик діяльністю.

Матеріальну основу торговельної діяльності становить власність. Власність як економічна категорія — це відносини між людьми з приводу речей, які полягають у присвоєнні або в належності матеріальних благ одним особам і відповідно у відчуженні цих благ від усіх інших осіб.

Власник має право використовувати належне йому майно (будівлі, споруди, засоби виробництва, вироблену продукцію, транспортні засоби, кошти, цінні папери тощо) для здійснення торговельної діяльності. Разом з тим власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству.

Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України держава за­безпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і госпо­дарювання, соціальну спрямованість економіки.

Всі суб'єкти права власності рівні перед законом

189

у роздрібній торгівлі

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про підприємництво" та п. З Порядку заняття торговельною діяльністю і правил тор­говельного обслуговування населення, затвердженого по­становою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995р. № 108, суб'єктами торговельної діяльності можуть бути:

• громадяни України, інших держав, не обмежені законом у правоздатності1 або дієздатності2 ;

• юридичні особи всіх форм власності, встановлених Зако­ном України "Про власність".

Не допускається заняття торговельною діяльністю грома­дян таких категорій: військовослужбовців, службових осіб органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, арбітражного суду, державного нотаріату, а також органів державної влади та управління, які покликані здійсню­вати контроль за діяльністю підприємств. Законом України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 р.3 та ст. 5 Закону України "Про боротьбу з корупцією" від 5 жовтня 1995 р. дер­жавним службовцям або іншим особам, уповноваженим на виконання функцій держави, заборонено займатися під­приємницькою (в тому числі торговельною) діяльністю безпо­середньо чи через посередників або підставних осіб, входити самостійно, через представника або підставних осіб до скла­ду правління чи інших виконавчих органів підприємств, кре­дитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність.

Декретом Кабінету Міністрів України "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" від 31 грудня 1992 р. заборо­нено безпосередньо займатися підприємницькою діяльністю керівникам, заступникам керівників державних підприємств, установ та організацій, їх структурних підрозділів, а також

1 Цивільна правоздатність — це здатність мати цивільні права та обов'язки. Правоздатність громадянина виникає у момент його народжен­ня і припиняється зі смертю.

2 Цивільна дієздатність — це здатність громадянина своїми діями набу­вати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов'язки. Дієздатність у повному обсязі виникає з настанням повноліття, тобто після досягнення вісімнадцятирічного віку.

3 Відомості Верховної Ради України. — 1993. — № 52. — Ст. 490.

100 Глава 8

посадовим особам державних органів, органів місцевого та регіонального самоврядування. Це, однак, не виключає їхнього права отримувати дивіденди від акцій, а також доходи вщ інших корпоративних прав (доходи відповідно до своєї частки майна у статутному фонді господарського товариства тощо).

Посадовими особами, на яких поширюється дія зазначе­ного Декрету, вважаються працівники, діяльність яких пов'я­зана зі здійсненням державно-владних повноважень, вико­нанням організаційних, розпорядчих, адміністративних і гос­подарських функцій, прийняттям управлінських рішень. Збе­реження за цими особами лише права на отримання дивіден­дів (доходів) означає, цю право на управління належним їм майном (це — друга складова корпоративного права) зазна­чені у Декреті посадові особи на період зайняття вказаних посад можуть передавати довіреним особам відповідно до чинного законодавства.

Згідно з ч.4 ст. 5 Закону України "Про аудиторську діяль­ність" від 22 квітня 1993 р.1 також забороняється безпосе­редньо займатися торговельною, посередницькою та вироб­ничою діяльністю аудиторам, що не виключає їх права отри­мувати дивіденди вщ акцій та доходи вщ інших корпоративних прав.

Особи, яким суд заборонив займатися торговельною діяль­ністю2 , не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення торговельної діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду. Особи, які мають непогашену судимість3 за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочи­ни, не лише не можуть бути зареєстровані як підприємці, а й не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати у підприємницьких товариствах та їх спілках (об'єднаннях) керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

Суб'єкти торговельної діяльності мають право без обме­жень приймати рішення і здійснювати будь-яку діяльність, що

* Відомості Верховної Ради України. — 1993. — № 23. — Ст. 243.

2 Позбавлення права займатися певною діяльністю може бути призна­чене судом на строк до 5 років як основне або додаткове покарання щодо осіб, які скоїли злочин (ст. 31 КК України).

3 Про погашення судимості див. ст. 55 КК України.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 101

не суперечить чинному законодавству. Однак свобода торго­вельної діяльності не означає, що Ті суб'єкти діють на власний розсуд, не дотримуючись ніяких норм. Державне регулюван­ня торговельної діяльності, в першу чергу, полягає в законо­давчому забезпеченні порядку заняття торговельною діяль­ністю, встановленні правил торговельного обслуговування населення.

Держава законодавче забезпечує також свободу конку­ренції між підприємцями, захищає споживачів від виявів несумлінної конкуренції та монополізму у сфері торговельної діяльності.

Разом з тим втручання державних органів у торговельну діяльність господарюючих суб'єктів не допускається, якщо воно не зачіпає передбачених законодавством України прав державних органів контролю за діяльністю підприємців, що займаються торговельною діяльністю.

Державні органи і службові особи можуть давати підприєм­цям, що займаються торговельною діяльністю, вказівки тільки відповідно до своєї компетенції, встановленої законодавст­вом. У разі видання державним чи іншим органом акта, який не відповідає його компетенції або вимогам законодавства, підприємець має право звернутися до суду чи арбітражного суду із заявою про визнання такого акта недійсним. Збитки, завдані підприємцю внаслідок виконання вказівок державних чи інших органів або їх службових осіб, що призвели до пору­шення прав підприємця, а також внаслідок неналежного здій­снення такими органами або їх службовими особами перед­бачених законодавством обов'язків щодо підприємця, підля­гають відшкодуванню цими органами.

Спори про відшкодування збитків вирішує суд чи арбітраж­ний суд.

Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяль­ності. Господарюючі суб'єкти здійснюють торговельну діяль­ність після їх державної реєстрації як суб'єктів підприємниць­кої діяльності.

Заняття підприємницькою (в тому числі торговельною) діяльністю без державної реєстрації тягне за собою накла­дення штрафу від трьох до восьми неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продук­ції, знарядь виробництва і сировини чи без такої (ст. 164 Ко­дексу України про адміністративні правопорушення). Якщо ці

192 Глава В

дії вчинено протягом року після накладення адміністративно­го стягнення за такі самі порушення, фізична особа, що винна у вчиненні їх, може бути притягнена до кримінальної відпо­відальності у вигляді штрафу до 200 мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади або займатися торговельною діяльністю на строк до трьох років (ст. 1483 КК У країни).

Державна реєстрація суб'єктів торговельної діяльності здійснюється відповідно до ст. 8 Закону України "Про під­приємництво" та Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженого постано­вою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998р. № 740.

Державна реєстрація суб'єктів торговельної діяльності проводиться у виконавчому комітеті міської, районної в місті ради або у районній, районній міст Києва і Севастополя дер­жавній адміністрації за їх місцезнаходженням (місцем проживання)1 .

Для державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяль­ності — юридичної особи власник (власники) або уповнова­жена ним (ними) особа (заявник) особисто подають до органу державної реєстрації:

а) установчі документи:

рішення власника майна або уповноваженого ним органу про створення суб'єкта підприємницької діяльності. Якщо власників або уповноважених ними органів два І більше, таким рішенням є установчий договір, протокол установчих зюорів;

статут (якщо відповідно до законодавства це необхідно для створюваної організаційної форми суб'єкта підприємництва);

б) реєстраційну картку, яка є водночас заявою про дер­жавну реєстрацію; .

в) документ, що засвідчує внесення плати за державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності;

г) документ, що засвідчує сплату власником (власниками)

' Місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи вважається місцезнаходження (розміщення) його постійно діючого керівного органу (правління, дирекції тощо). Місцем проживання підприємця-громадянина е зареєстроване у встановленому порядку постійне або тимчасове місце його проживання.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 193

внеску до статутного фонду суб'єкта підприємницької діяль­ності у розмірі, передбаченому законодавчими актами;

д) рішення Антимонопольного комітету про згоду на ство­рення, реорганізацію (злиття, приєднання) .суб'єктів під­приємницької діяльності, якщо законодавчими актами України передбачена необхідність такої згоди.

У разі реєстрації приватного підприємства рішення влас­ника не подається.

Якщо власником (одним із власників) суб'єкта підприєм­ницької діяльності є юридична особа, додатково подається нотаріально засвідчена копія свідоцтва про державну реєстрацію цієї юридичної особи.

Якщо власником (власниками) суб'єкта підприємницької діяльності є фізична особа (фізичні особи), її (їх) підпис на ус­тановчих документах потребує нотаріального засвідчення.

Установчі документи не повинні містити положень, що су­перечать законодавству. Відповідальність за відповідність за­конодавству установчих документів несе власник (власники) або уповноважені ним (ними) органи, які подають документи для реєстрації.

Громадянин, який має намір проводити підприємницьку діяльність без створення юридичної особи (заявник), подає до органу державної реєстрації реєстраційну картку за встанов­леним зразком, яка водночас є заявою про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, і документ, що підтверджує внесення плати за державну реєстрацію, а також пред'являє документ, що посвідчує його особу.

За державну реєстрацію вноситься плата, розмір якої встановлений Постановою Кабінету Міністрів України "Про порядок державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності" від 25 травня 1998 р. № 740 і залежить від суб'єкта підприємництва, обраної організаційної форми та сфери під­приємницької діяльності.

Орган державної реєстрації не має права вимагати від заявника подання інших документів, не передбачених зако­нодавством або оформлених за іншими вимогами, ніж це визначено у Положенні про державну реєстрацію.

За наявності всіх документів, передбачених Положенням про державну реєстрацію, орган державної реєстрації протя­гом п'яти робочих днів з дати надходження цих документів зобов'язаний провести державну реєстрацію суб'єкта під-

7 О. Дзера

194 Глава 8

приємницької діяльності і видати заявникові свідоцтво про державну реєстрацію та один примірник установчих докумен­тів з відповідною відміткою органу державної реєстрації (для юридичної особи).

Свідоцтво про державну реєстрацію є підставою для від­криття розрахункового, валютного та інших рахунків в уста­новах банків1 , виготовлення печаток і штампів.

Безпосередньо торговельну діяльність можуть здійснювати не лише суб'єкти підприємництва— юридичні особи, а й ство­рені ними філії, представництва, відділення та інші відокрем­лені підрозділи. За загальним правилом, вони не потребують державної реєстрації.

Виняток становлять представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, які мають бути зареєстровані у порядку, встановленому Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом МЗЕЗторгу України від 18 січня 1996р.

Суб'єкти підприємницької діяльності підлягають внесенню:

• юридичні особи та їх філії, представництва, відділення та Інші відокремлені підрозділи — до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій, що його ведуть органи державної статистики. Порядок внесення визначається По­ложенням про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. Nв 118.

Орган державної статистики після внесення суб'єкта підприємницької діяльності до реєстру проставляє у свідоцтві про державну реєстрацію ідентифікаційний код і дату вклю­чення до реєстру,

• фізичні особи — до державного реєстру фізичних осіб — платників податків та інших обов'язкових платежів, що його ведуть податкові адміністрації. Порядок внесення визна­чається Законом України "Про державний- реєстр фізичних осіб—платників податків та інших обов'язкових платежів" від 22 грудня 1994р.

' Порядок відкриття рахунків визначено Інструкцією № 3 "Про від­криття банками рисунків в національній та іноземній валюті* в редакції, затвердженій постановою Правління Національного банку України від 27 травня 1996 р.№ 121

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 195

І

Суб'єкти торговельної діяльності з різних причин можуть з часом змінювати своє місцезнаходження (місце проживан­ня). У таких випадках суб'єкт підприємництва у 7-денний тер­мін з дня виникнення такої зміни зобов'язаний:

• подати документ, що засвідчує нове місцезнаходження суб'єкта підприємницької діяльності (договір купівлі-продажу, оренди тощо);

• внести відповідні зміни до своєї реєстраційної картки;

• подати свідоцтво про державну реєстрацію для внесення відповідних змін.

Невиконання цієї умови у зазначений термін є підставою для звернення органу державної реєстрації до суду чм арбітражного суду а позовом про скасування державної реєстрації.

Якщо зміна місцезнаходження (місця проживання) суб'єк­та підприємницької діяльності пов'язана із зміною адміністра­тивного району (міста), орган державної реєстрації, на обліку якого перебував суб'єкт підприємництва, у 10-денний термін надсилає реєстраційну картку та реєстраційну справу орга­нові державної реєстрації за новим місцезнаходженням (місцем проживання) цього суб'єкта.

Разом з тим суб'єкт підприємницької діяльності зобов'яза­ний у 30-денний термін з дня зміни місцезнаходження (місця проживання) звернутися до органу державної реєстрації за новим місцезнаходженням (місцем проживання), щоб стати на облік і подати свідоцтво для внесення до нього відповідних змін.

У разі втрати (знищення тощо) свідоцтва про державну реєстрацію власнику (власникам) або уповноваженій ним особі видається дублікат свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, для чого до органу дер­жавної реєстрації подають опубліковане в офіційній пресі ого­лошення про визнання недійсним втраченого свідоцтва про державну реєстрацію та документ, що засвідчує сплату збору за видачу дубліката свідоцтва про державну реєстрацію (за видачу дубліката сплачується 40 відсотків реєстраційного збору, а за державну реєстрацію змін до установчих документів — ЗО відсотків реєстраційного збору).

Скасування державної реєстрації суб'єкта підприємни­цької діяльності здійснюється з підстав, передбачених Поло­женням про державну реєстрацію (наприклад, за особистою

7*

196 Глава 8

заявою власника або уповноваженого ним органу, а також на підставі рішення суду чи арбітражного суду у разі визнання недійсними установчих документів, провадження діяльності, яка суперечить установчим документам чи законодавству).

Скасування державної реєстрації є підставою для прове­дення заходів щодо ліквідації суб'єкта підприємницької діяль­ності як юридичної особи.

Статусу юридичної особи суб'єкт підприємницької діяль­ності позбавляється після здійснення всіх заходів щодо ліквідації.

Ліцензування торговельної діяльності. Торгівля окреми­ми видами товарів відповідно до законів України "Про під­приємництво", "Про забезпечення санітарного та епідемічно­го благополуччя населення"1 та інших законодавчих актів тривалий час здійснювалася на підставі спеціальних дозволів (ліцензій).

Відповідно до ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення заняття підприємницькою діяльністю без спеціального дозволу (ліцензії) тягне за собою накладення штрафу від трьох до восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, засобів виробництва і сировини чи без такої.

В разі, якщо ці дії вчинено протягом року після накладення адміністративного штрафу за такі самі порушення, винна особа може бути притягнена до кримінальної відповідальності у вигляді штрафу до 200 мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років (ст. 1483 КК України).

Порядок видачі ліцензій на заняття торговельною діяль­ністю, перелік документів, необхідних для одержання ліцензії, були встановлені Положенням про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на здійснення окремих видів діяльності, затвердженим постано­вою Кабінету Міністрів України від 17 травня 1994р. № 316, та нормативними актами, прийнятими відповідно до цього Положення. Так, згідно з підпунктом 19 п. 1 зазначеного По­ложення (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від

* Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 27. — Ст. 218.

197

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

19 серпня 1996р. № 975) ліцензії на право здійснення торго­вельної діяльності видавалися:

• у сфері роздрібної торгівлі та громадського харчування щодо реалізації продовольчих і непродовольчих товарів (крім алкогольних напоїв та тютюнових виробів) — відділами з питань торгівлі та побутового обслуговування населення ра­йонних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, виконавчими органами міських рад за місцем діяльності підприємця;

• у сфері оптової торгівлі продовольчими (крім спирту етилового, коньячного і плодового) і непродовольчими това­рами — Міністерством торгівлі, зовнішньоекономічних зв'яз­ків і захисту прав споживачів Автономної Республіки Крим, управліннями з питань торгівлі та побутового обслуговування населення обласних, управліннями з питань торгівлі Київ­ської та Севастопольської міських державних адміністрацій.

Порядок видачі зазначених ліцензій визначений Інструк­цією про порядок видачі ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчування щодо реалізації продовольчих та непродовольчих товарів, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Мінекономіки України та МЗЕЗторгу України від 8 жовтня 1996р.№ЛП-34/652.

Відповідно до цієї Інструкції ліцензія видавалася на три роки окремо на кожний вид торговельної діяльності: оптову торгівлю продовольчими товарами; оптову торгівлю непродо­вольчими товарами; роздрібну торгівлю продовольчими това­рами; роздрібну торгівлю непродовольчими товарами; торго­вельну діяльність у сфері громадського харчування щодо реалізації продовольчих товарів.

Щоб одержати ліцензію на здійснення торговельної діяль­ності, суб'єкт підприємництва мав подати до органу, уповно­важеному видавати ліцензії, такі документи:

а) заяву на одержання ліцензії із зазначенням:

для юридичної особи — найменування, організаційно-пра­вової форми, місцезнаходження та даних про розрахункові рахунки у відповідних банках;

для громадянина-підприємця — прізвища, імені, по бать­кові, паспортних даних (серія, номер, коли і ким виданий, місце проживання);

виду торговельної діяльності, на яку видається ліцензія;

198 Глава 8

переліку територіальне відокремлених об'єктів, на яких здійснюватиметься заявлена діяльність;

б) для юридичної особи — копії установчих документів, засвідчених нотаріусом, а також копію свідоцтва про держав­ну реєстрацію;

для громадянина-підприємця — копію документа, що під­тверджує статус підприємця;

в) для підприємця-громадянина — копію документа, що засвідчує рівень освіти і кваліфікації, необхідний для здій­снення торговельної діяльності;

г) копію правовстановлюючого документа (договір оренди, документ про право власності тощо) про наявність відповід­них торговельних приміщень для роздрібної торгівлі, склад­ських приміщень для оптової торгівлі (крім транзитних опера­цій) із зазначенням адреси, їхньої площі, підписану керівни­ком і головним бухгалтером юридичної особи орендодавця та скріплену його печаткою;

д) копію документа, засвідченого підписом керівника і скріпленого печаткою податкової адміністрації за місцем реєстрації юридичної особи чи громадянина-підприємця, про реєстрацію електронних контрольно-касових апаратів, які внесені до державного реєстру (для роздрібної торгівлі);

е) довідку державної податкової адміністрації про те, що заявник став на облік як платник податків.

Вимагати від заявника подання документів, не передба­чених Інструкцією, забороняється.

Рішення про видачу або відмову у видачі ліцензії приймає­ться у 15-денний термін від дня отримання і реєстрації заяви та всіх необхідних документів.

Письмове рішення про відмову у видачі ліцензії надсилає­ться суб'єктові підприємницької діяльності з обгрунтуванням причин відмови. Таке рішення може бути оскаржене до суду (громадянином-підприємцем) чи до арбітражного суду (юри­дичною особою) у порядку, встановленому відповідно Цивіль­ним процесуальним кодексом України чи Арбітражним про­цесуальним кодексом України.

Слід мати на увазі, що дія ліцензії на роздрібну торгівлю продовольчими і непродовольчими товарами, а також на тор­говельну діяльність у сфері громадського харчування щодо реалізації продовольчих товарів поширюється тільки на територію, підвідомчу органові, який видав ліцензію

199

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

Якщо вид діяльності, що ліцензується, здійснюється на кількох територіальне відокремлених об'єктах, у тому числі розташованих на залізничному, авіаційному, морському і річковому транспорті, суб'єкту підприємницької діяльності разом з ліцензією видаються копії на кожний об'єкт із зазна­ченням його місцезнаходження. Копії ліцензій видаються безплатно.

За видачу ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної торгівлі та громадського харчуван­ня щодо реалізації продовольчих і непродовольчих товарів відповідно встановлюється така плата:

• з громадян-підприємців — у розмірі двох неоподаткову­ваних мінімумів доходів громадян;

• з юридичних осіб — у розмірі 12 неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян.

Оформлену ліцензію видають особисто заявникові при пред'явленні ним документа, що засвідчує особу, або уповно­важеному на те представникові заявника при пред'явленні нотаріально засвідченого доручення на право отримання ліцензії.

Видану ліцензію суб'єкт торговельної діяльності подає до державної податкової адміністрації за місцем торгівлі для реєстрації, про що робиться відмітка на зворотному боці ліцензії, яка засвідчується печаткою.

Ліцензії не можна передати або продати іншим суб'єктам підприємницької діяльності. Після припинення суб'єктом гос­подарювання підприємницької діяльності видана ліцензія та її копії втрачають силу.

У разі порушення суб'єктом підприємницької діяльності умов і правил проведення відповідного виду торговельної діяльності Ліцензійна палата при Мінекономіки, МЗЕЗторг або орган, що видав ліцензію, може дати розпорядження про усунення порушень чи зупинити дію ліцензії на визначений термін або до усунення цих порушень.

У разі повторного або грубого порушення правил прове­дення торговельної діяльності, на яку видано ліцензію, ця ліцензія може бути анульована за рішенням Ліцензійної палати при Мінекономіки, МЗЕЗторгу або органу, що її видав.

Орган, уповноважений на ведення ліцензійної діяльності, у 3-денний строк після прийняття рішення про призупинення дії ліцензії або про її анулювання інформує про це у письмовій

200 Глава 8

формі власника ліцензії та державну податкову адміністрацію за місцем торгівлі суб'єкта підприємницької діяльності.

Рішення про накладення на суб'єкта підприємницької діяльності стягнення може бути оскаржене в порядку, визна­ченому чинним законодавством.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 8 Закону України "Про підприємництво" (в редакції від 12 лютого 1998 р.) нині без ліцензії не можуть здійснюватися, зокрема, реалізація алко­гольних напоїв, спирту етилового, коньячного та плодового, а також тютюнових виробів. Торговельна діяльність, як вид підприємницької діяльності, підлягає патентуванню.

Патентування торговельної діяльності. Законом України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23 березня 1996 р.1 на території України запроваджено патентування діяльності у сфері роздрібної торгівлі, торгівлі іноземною валютою (включаючи операції з готівковими платіжними засобами, вираженими в іноземній валюті, та з кредитними картками), а також діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу.

Дія цього закону не поширюється, зокрема, на роздрібну торговельну діяльність:

1) підприємств і організацій системи Укоопспілки та торго­во-виробничих підприємств робітничого постачання;

2) суб'єктів підприємницької діяльності — фізичних осіб, які:

• сплачують ринковий збір (плату) за місце для торгівлі продукцією у межах ринків, створених за рішенням органів місцевого самоврядування; •

• сплачують податок на промисел у порядку, передбачено­му чинним законодавством.

Відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України "Про податок на промисел" від 17 березня 1993 р. М" 24-932 плат­никами податку на промисел є громадяни України, іноземні громадяни та особи без громадянства як ті, що мають, так і ті, що не мають постійного місця проживання в Україні, якщо вони не зареєстровані як суб'єкти підприємництва і здійсню­ють несистематичний, не більше як 4 рази протягом кален-

' Голос України. — 1996. — ЗО квітня. 2 Відомості Верховної Ради України. — 1993. — № 19. — Ст. 208;

1995. — № 16. — Ст. 111; 1995. — № ЗО. — Ст. 229; Голос України. —

1996. — 3 жовтня.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 201

парного року, продаж виробленої, переробленої та купленої продукції, речей і товарів.

У разі, коли продаж товарів здійснюється протягом кален­дарного року більше як 4 рази, така діяльність вважається систематичною і зобов'язує громадян зареєструватися як суб'єктів підприємництва відповідно до чинного законо­давства.

Податок на промисел сплачується у вигляді придбання одноразового патенту на торгівлю, вартість якого визначає­ться на підставі вказаної платником сумарної вартості товарів і ставки податку. Ставка податку на промисел встановлює­ться в розмірі 10 відсотків зазначеної в декларації вартості товарів, що підлягають продажу протягом трьох календарних днів, але не менше розміру однієї мінімальної заробітної плати. У разі збільшення терміну продажу товарів до семи ка­лендарних днів ставка податку подвоюється.

Мінімальний термін дії одноразового патенту—три, макси­мальний — сім календарних днів.

На громадян, які здійснюють продаж товарів без придбан­ня одноразових патентів або з порушенням терміну їх дії чи продають товари, не зазначені у деклараціях, начальники державних податкових адміністрацій та їх заступники накла­дають адміністративні штрафи у розмірі від одного до 10 не­оподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністра­тивного стягнення, — від 10 до 20 неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян;

• здійснюють продаж вирощених в особистому підсобному господарстві, на присадибній, дачній, садовій і городній ділянках продукції рослинництва, худоби, кролів, нутрій, птиці (як у живому вигляді, так і продукції їх забою в сирому вигляді та у вигляді первинної переробки), продукції власного бджіль­ництва;

• сплачують державне мито за посвідчення договорів відчуження власного майна в разі, якщо відчуження кожної окремої категорії товарів відбувається не частіше як один раз на календарний рік. Ставки державного мита за посвідчення договорів відчуження жилих будинків, квартир, дач, садових будинків, гаражів та іншого нерухомого майна, земельних ділянок, транспортних засобів, Інших самохідних машин і

202Глава 8

механізмів встановлені Декретом Кабінету Міністрів України "Про державне мито" від 21 січня 1993р. № 7-931 ;

3) суб'єктів підприємницької діяльності, створених громад­ськими організаціями інвалідів, які мають податкові пільги згідно з чинним законодавством та здійснюють торгівлю виключно продовольчими товарами вітчизняного вироб­ництва.

Не потребує патентування діяльність суб'єкта підприєм­ництва з реалізації продукції власного виробництва фізичним особам, які перебувають у трудових відносинах з таким суб'єктом підприємницької діяльності, через пункти роздріб­ної торгівлі, вбудовані у виробничі приміщення або приміщен­ня в адміністративних будинках такого суб'єкта.

Торговий патент — це державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структур­ного (відокремленого) підрозділу займатися роздрібною та оптовою торгівлею, обміном готівкових валютних цінностей наданням послуг у сфері грального бізнесу.

Порядок придбання торгового патенту на здійснення роз­дрібної торгівлі загалом визначається нормами Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності", а докладніше — Положенням про порядок реалі­зації, обліку торгових патентів і контролю за їх використан­ням, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28 травня 1996 р. М8 563.

Торговий патент придбавається:

по-перше, на здійснення операцій з роздрібної торгівлі — для кожного пункту роздрібного продажу товарів (магазину, кіоску, палатки, автомагазину, лотка тощо).

Роздрібна торгівля — це торгівля товарами та виконання при цьому супутніх робіт (послуг) за готівку, а також за інш' готівкові платіжні засоби, включаючи кредитні картки.

Пунктами роздрібного продажу товарів відповідно до вище­згаданого закону є:

• магазини, які займають окремі приміщення або будівлі Тс' мають торговельний зал для покупців;

• кіоски, палатки та інші малі архітектурні форми, які зай

відомості Верховної Ради України. — 1993. — № 13. — Ст. 113.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 203

мають окремі приміщення, але не мають вбудованого торго­вельного залу для покупців;

• автомагазини, розвозки та інші види пересувної торго­вельної мережі;

• лотки, прилавки та інші види торгових точок у відведених для роздрібної торгівлі місцях, крім тих, що надаються в орен­ду суб'єктам підприємницької діяльності — фізичним особам та які перебувають на території ринків;

• стаціонарні, малогабаритні та пересувні автозаправні станції, заправні пункти, які здійснюють роздрібну торгівлю нафтопродуктами;

по-друге, на здійснення операцій з торгівлі готівковими ва­лютними цінностями — для кожного пункту обміну іноземної валюти, за винятком операцій з торгівлі готівковими валют­ними цінностями, що їх здійснюють банківські установи у власних операційних залах.

Вартість торгового патенту на здійснення торговельної діяльності встановлюється органами місцевого самовряду­вання залежно від місцезнаходження пункту продажу товарів та асортиментного переліку товарів. Вартість патенту за ка­лендарний місяць встановлюється в межах таких граничних рівнів:

• на території м. Києва, обласних центрів — від 60 до 320 грн.;

• на території м. Севастополя, міст обласного підпоряд­кування (крім обласних центрів) і районних центрів — від ЗО до 130 грн.;

• на території інших населенних пунктів — до 80 грн. Закон України "Про патентування деяких видів підприєм­ницької діяльності" дозволяє в окремих випадках безплатно видавати торговий патент, в якому обов'язково наводиться повний перелік товарів, передбачених для реалізації. Зокре­ма, торговий патент видається безплатно суб'єктам під­приємництва, які здійснюють операції з роздрібної торгівлі виключно з використанням таких видів товарів національного виробництва: хліб і хлібобулочні вироби; борошно пшеничне та житнє; сіль, цукор, олія соняшникова і кукурудзяна; молоко та молочна продукція; продукти дитячого харчування; безал­когольні напої; яловичина та свинина, домашня птиця; риба;

ягоди та фрукти; картопля та плодоовочева продукція тощо

204

Глава 8

Підставою для придбання торгового патенту на право здійснення відповідного виду підприємницької діяльності є за­явка суб'єкта підприємницької діяльності за встановленою формою, яку він подає до державної податкової адміністрації, що контролює сплату податку та прибуток суб'єкта підприєм­ницької діяльності — юридичної особи (або структурного під­розділу цього суб'єкта).

Торговий патент видається суб'єктам підприємницької діяльності у триденний термін. Датою його придбання є дата, зазначена у торговому патенті.

Термін дії торгового патенту на здійснення торговельної діяльності становить 12 календарних місяців, а операцій з торгівлі готівковими валютними цінностями — 36 календар­них місяців.

Законодавством встановлено певний порядок використан­ня торгового патенту. Так, торговий патент має бути роз­міщений:

• на фронтальній вітрині магазину, а якщо такої немає — біля касового апарата;

• на фронтальній вітрині кіоску, палатки та іншої малої архі­тектурної форми;

• на табличці—для автомагазинів, розвозок та інших видів пересувної торговельної мережі, а також для лотків, прилав­ків та інших видів торгових точок, відкритих у відведених для торговельної діяльності місцях;

• у пунктах обміну іноземної валюти.

Торговий патент має бути відкритим і доступним для огляду.

За порушення вищевикладеного порядку використання торгового патенту суб'єкти підприємницької діяльності спла­чують штраф у розмірі вартості торгового патенту за один ка­лендарний місяць.

За здійснення роздрібної, оптової торгівлі чи торгівлі готів­ковими валютними цінностями без одержання відповідних торгових патентів або за передачу торгового патенту іншому суб'єктові підприємницької діяльності чи іншому структурно­му (відокремленому) підрозділові суб'єкти підприємницької діяльності сплачують штраф у подвійному розмірі вартості торгового патенту за повний термін його дії.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 205

До дня сплати зазначених штрафів та до придбання торго­вого патенту або оформлення безплатного торгового патенту діяльність відповідних суб'єктів підприємництва зупиняється. Штрафи підлягають сплаті порушником у п'ятиденний термін з дня вручення державною податковою адміністрацією по­станови про накладення штрафу.

Правила торговельного обслуговування населення. Суб'єкти підприємницької діяльності повинні знати та викону­вати вимоги Закону України "Про захист прав споживачів", Порядку заняття торговельною діяльністю і правил торговель­ного обслуговування населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 108, Правил продажу продовольчих товарів, Правил комісійної торгівлі не­продовольчими товарами, Правил роботи підприємств гро­мадського харчування, затверджених наказами МЗЕЗторгу від 28 грудня 1994 р. № 237, від 13 березня 1995 р. № 37, від З липня 1995 р. № 129, Правил продажу товарів тривалого ко­ристування у кредит, Правил торгівлі на ринках, Правил про­дажу непродовольчих товарів. Правил роботи дрібно­роздрібної торговельної мережі, затверджених наказами МЗЕЗторгу від 18 грудня 1995 р. М5 ' 169, від 12 березня 1996 р. № 157, від 27 травня 1996 р. № 294, від 8 липня 1996 р. № 369, а також інших нормативних документів, що регламентують торговельну діяльність.

Господарюючий суб'єкт самостійно вирішує питання за­безпечення торговельних приміщень торговельно-техноло­гічним обладнанням (холодильним, піднімально-транспорт­ним, ваговимірювальним, касовим тощо) відповідно до існую­чих нормативів.

На фасаді торговельного приміщення господарюючого суб'єкта має бути вивіска із зазначенням назви господарю­ючого суб'єкта та власника або уповноваженого ним органу. Біля входу до цього приміщенння на видному місці розміщує­ться інформація про режим роботи.

У разі здійсненя виїзної (виносної) торгівлі, а також прода­жу товарів з використанням інших нестаціонарних засобів на робочому місці продавця встановлюється табличка із зазна­ченням назви, місця розташування і номера телефону госпо­дарюючого суб'єкта, що організував торгівлю, а також прізвища, імені та по батькові продавця. На робочому місці

206 Глава 8

громадянина-підприємця встановлюється табличка із зазна­ченням його адреси, номера свідоцтва про державну реєстрацію господарюючого суб'єкта та назви органу, що здійснив цю реєстрацію.

Режим роботи господарюючого суб'єкта встановлюється за погодженням з виконкомами місцевих рад народних депутатів.

У разі планового закриття торговельного приміщення (для проведення санітарних заходів, ремонту, технічного переоб­ладнання тощо) господарюючий суб'єкт повинен не пізніше як за 5 днів повідомити про це громадян, вмістивши поряд з інформацією про режим роботи оголошення про дату та період закриття.

Певні вимоги встановлені законодавством і щодо здій­снення торговельно-виробничої діяльності підприємств гро­мадського харчування. Таку діяльність зазначені підприєм­ства проводять відповідно до меню або переліку продукції, за­твердженого відповідно до типу, націночної категорії даного підприємства власником або керівником підприємства. Під­приємство зобов'язане забезпечити наявність страв, виро­бів, перелічених у меню, асортиментному переліку, протягом усього робочого дня або періоду, визначеного для їх реалізації (сніданок, обід, вечеря).

Виробляючи продукцію, підприємство громадського харчу­вання повинно додержуватися вимог, передбачених нор­мативними документами. Разом з тим воно має право роз­робляти 1 виробляти у встановленому порядку нові, фірмові страви та продукцію.

У разі відпуску неякісної або виготовленої з порушенням технології страви (виробу) підприємство зобов'язане замінити її або сплатити споживачеві її вартість.

Законодавством заборонено встановлювати мінімум вар­тості замовлення і пропонувати споживачеві обов'язковий асортимент продукції.

Підприємства громадського харчування зобов'язані за­безпечувати зберігання речей відвідувачів у гардеробі. За пропажу речей з гардероба підприємство несе відповідаль­ність згідно з чинним цивільним законодавством.

207

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

§ 2. Договір купівлі-продажу в роздрібній торгівлі

Товарообіг у роздрібній торгівлі забезпе­чується за допомогою договору роздрібної купівлі-продажу, укладення якого відбувається на підставі загальних правил про купівлю-продаж та спеціальних правил про захист прав споживачів, застосування яких має значні особливості.

Відповідно до Закону України "Про захист прав спожива­чів" продавцем виступають підприємство, установа, організа­ція або громадянин-підприємець, які реалізують товари за до­говором купівлі-продажу, а покупцем (споживачем)—грома­дянин, який придбаває ці товари. Можна припустити, що під продавцями Закон має на увазі ті підприємства та громадян-підприємців, для яких продаж товарів є їх професійною діяль­ністю, тобто торговельною діяльністю (торговельним обслуго­вуванням). Певною мірою це підтверджується затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 9 лютого 1995 р. Порядком заняття торговельною діяльністю і правилами тор­говельного обслуговування населення (далі — Порядок за­няття торговельною діяльністю)1 , у п. 1 якого записано, що даний Порядок визначає загальні умови заняття торговель­ною діяльністю, основні вимоги до торговельної (торговель­но-виробничої) мережі і торговельного обслуговування гро­мадян, які набувають товари для власних побутових потреб, підприємств (їх об'єднань), установ, організацій незалежно від форм власності, громадян-підприємців та іноземних юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність на території України у сфері торгівлі.

Відповідно до п. 5 Порядку заняття торговельною діяльніс­тю торговельна діяльність може здійснюватися у сферах роз­дрібної та оптової торгівлі, а також у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері. Тим самим передбачаються три різновиди торговельної діяльності (торгівлі). У зв'язку з цим можна зробити висновок, цю не є торговельною діяль­ністю купівля-продаж товарів між господарюючими суб'єкта-

1 Див.: Хавронюк Н.И., Мельник Н.И. Законодательство Украины о торговле. — Ч. 2. — К., 1997. — С. 338—353.

Глава в

ми, які не є підприємствами роздрібної чи оптової торгівлі, оскільки для них вона не становить головну статутну діяль­ність, а відтак захист прав покупця (юридичної особи) має здійснюватися за загальними правилами цивільного права.

Зміст поняття торгівлі досить широкий, адже її можна розуміти і як систему (мережу) всіх торговельних підприємств (у тому числі роздрібних) та їх інфраструктуру, і як процес товарообігу.

Законодавство чітко не визначило 1 поняття "роздрібна торгівля", "роздрібне торговельне підприємство", "договір роздрібної купівлі-продажу". У Законі України "Про захист прав споживачів" ці терміни взагалі не застосовуються (у ньому вживаються поняття "торговельне підприємство", "тор­говельне обслуговування"). В інших законодавчих актах вжи­ваються поняття "роздрібна торгівля", "роздрібний продаж" (наприклад, у Порядку заняття торговельною діяльністю і пра­вилах торговельного обслуговування населення, у Правилах роздрібної торгівлі алкогольними напоями від ЗО липня 1996 р.) або "роздрібні торговельні підприємства" (ЦК України), зміст яких не розкривається. Це вносить певну не­визначеність у правове регулювання торговельних відносин, ускладнює застосування чинного законодавства, адже визнання, наприклад, підприємства торговельним тягне за собою дещо інші правові наслідки у разі придбання у нього товарів громадянином, ніж визнання його неторговельним.

Певна відповідь на поставлене питання міститься в Законі України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"1 , у ст. З якого зазначається, що під роздрібною торгівлею спід розуміти торгівлю товарами та виконання при цьому супутніх робіт (послуг) за готівку, а також за інші готівкові платіжні засоби, включаючи кредитні картки. Однак, таке розуміння роздрібної торгівлі в цьому законі є неповним і навіть помилковим, адже у будь-якому разі не може розгля­датися як роздрібна торгівля купівля-продаж між фізичними особами (не підприємцями), промислової партії товарів між двома суб'єктами підприємництва.

' Відомості Верховної Ради України. Н" 44. — Ст. 214.

1996. — № 20. — Ст. 82;

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 209

На наш погляд, під роздрібною торгівлею слід розуміти торгівлю товарами, яку здійснюють професійні продавці — торговельні підприємства (громадяни-підприємці) для задо­волення, як правило, побутових потреб громадян переважно за готівку через спеціально створені пункти продажу (універмаги, універсами, магазини, кіоски, автомагазини, палатки тощо). Це, однак, не виключає можливості придбання в таких пунктах роздрібної торгівлі товарів юридичними осо­бами для задоволення своїх виробничих потреб. Але на такі відносини мають поширюватися загальні норми цивільного законодавства. Законодавство про захист прав споживачів поширюється лише на відносини у сфері роздрібної торгівлі та торговельно-виробничої діяльності (громадське харчування). Однак, у всіх видах торгівлі товарообіг забезпечується в основному за допомогою договору купівлі-продажу, який може мати певні особливості залежно від форми торгівлі (торгівля на ринках, торгівля в кредит, комісійна торгівля, торгівля на замовлення та ін.) та видів товарів (торгівля про­довольчими і непродовольчими товарами, алкогольними на­поями, зброєю, транспортними засобами та ін.).

На особливу увагу заслуговують угоди, що укладаються громадянами в системі громадського харчування, їдальнях, кафе, ресторанах. Тут постає проблема встановлення право­вої природи цих угод, тобто чи можна їх визнати договорами купівлі-продажу, чи можливо тут мають місце інші договори, наприклад підряду чи надання Інших послуг. У юридичній літературі цю проблему майже не досліджено. Деякі автори лише побіжно поряд з договорами купівлі-продажу аналізува­ли правовідносини у сфері громадського харчування, не на­важуючись прямо віднести договори, що там укладалися, до купівлі-продажу. При цьому розмежовувалися права та обов'язки громадянина, який вступив у договірні відносини з роздрібним торговельним підприємством і підприємством громадського харчування1 .

Сучасне законодавство також не дає однозначної відповіді на поставлене питання. В Порядку заняття торговельною діяльністю діяльність підприємств громадського харчування

' Див.: Кабалкин А.Ю. Законодательство о сфере обслуживания насе-ления. — М., 1988. — С. 55—60.

210 Глава 8

віднесено до торговельно-виробничої діяльності, тобто до різновиду торговельної діяльності.

Водночас у деяких інших нормативних актах здійснюється розмежування підприємств торгівлі і громадського харчу­вання, що, зокрема вбачається з назви Закону України "Про застосування електронних контрольно-касових апаратів і то­варно-касових книг при розрахунках з споживачами в сфері торгівлі і громадського харчування та послуг" та наступного його змісту.

І все ж таки, на наш погляд, за певних умов окремі дого­вори громадян-споживачів з підприємствами громадського харчування (підприємствами, що надають такі послуги насе­ленню) можуть розглядатися також як договори купівлі-про­дажу, зокрема договори з придбання вже готових продуктів харчування, а тим більше з умовою їх використання поза ме­жами такого підприємства. У такому випадку громадянин, який придбав цей товар, вважатиметься споживачем-покуп­цем і захист його прав при виявленні недоліків у товарі має здійснюватися за ст. 14 Закону України "Про захист прав спо­живачів". Якщо ж громадянин замовляє у підприємства гро­мадського харчування приготувати страви і між замовленням і його виконанням є певний проміжок часу, то укладена угода може мати ознаки договору про надання підрядних послуг. Відповідно до цих відносин слід застосовувати ст. 15 Закону.

Крім того, можуть бути й такі угоди, які мають ознаки до­говору купівлі-продажу І договору про надання громадянам-замовникам додатково тих чи інших послуг (забезпечення місцем та столовими приналежностями для вживання їжі, музичним супроводом, концертними виступами тощо). Тому такі договори підприємств громадського харчування по обслуговуванню громадян-споживачів є комплексними, що не суперечить законодавству, адже відповідно до ст. 4 ЦК України цивільні права та обов'язки можуть виникати, зокре­ма, з угод, передбачених законом, а також з угод, хоч і не передбачених законом, але таких, що не суперечать йому.

Укладення договорів купівлі-продажу в роздрібній торго­вельній мережі має певні особливості порівняно із за­гальними правилами цивільного законодавства, які необхідно чітко визначити, оскільки від правильного укладення договору купівлі-продажу, визначення сторонами його змісту може за-

211

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

лежати можливість реалізації споживачами захисту своїх порушених прав.

У чинному ЦК України правовому регулюванню купівлі-продажу присвячена глава 20, в якій після виключення Зако­ном України від 16 грудня 1993 р. двох статей залишилося 17 статей, які мають переважно загальнорегулятивне значення (крім статей 2341 ,236 та 240). При цьому в цій главі не визна­чаються вимоги, яким мають відповідати продавець і поку­пець у договорі купівлі-продажу, форма його укладення (крім купівлі-продажу жилих будинків), підстави визнання догово­рів купівлі-продажу недійсними та деякі інші питання. У таких випадках щодо не врегульованих спеціальними нормами ЦК України відносин мають застосовуватися загальні правила про угоди, договори, а стосовно купівлі-продажу в роздрібній торгівлі — також спеціальні норми споживчого законодав­ства, зокрема щодо прав та обов'язків продавців і покупців, якості товарів, торговельного обслуговування.

Реалізація товарообігу в роздрібній торгівлі безперечно за­безпечується шляхом укладення відповідного договору купівлі-продажу, який є всі підстави визначити як договір роздрібної купівлі-продажу, тобто як один з багатьох різно­видів купівлі-продажу. В юридичній літературі поки що не було дано належного визначення поняття договору роздрібної купівлі-продажу. Автори переважно називали лише деякі його особливості, зокрема його обмежений суб'єктний склад, особливий порядок укладення (застосування публічної офер­ти, встановлення додаткових обов'язків для продавця та до­даткових гарантій для покупця тощо)1 . Однак наведення окремих ознак договору роздрібної купівлі-продажу не дає цілісного уявлення про його зміст, що давало б підстави для виділення в окремий різновид договору купівлі-продажу.

Заслуговує на увагу спроба дати визначення договору роздрібної купівлі-продажу розробниками проекту нового ЦК України в редакції від 25 серпня 1996 р„ в ст. 728 якого за­значається, що "за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, що здійснює підприємницьку діяльність з продажу товарів, зобов'язується передати покупцеві товари, що зви-

' Див.: Советское гражданское право. — К., 1978. — Т. 2. — С. 18—24;

Гражданское право. — М., 1994. — Т. 2. — С. 74—77,

212 Глава а

чайно призначаються для особистого, домашнього або іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов'язується прийняти товари і сплатити за них певну грошову суму". Майже аналогічне визначення сфор­мульовано в ст. 492 нового ЦК Російської Федерації. Однак у проекті ЦК України, на відміну від ЦК РФ, немає застережен­ня, що мається на увазі продаж товарів вроздріб, що є досить істотною ознакою договору роздрібної купівлі-продажу. У на­веденому визначенні під покупцем, на наш погляд, треба розуміти як покупця-громадянина, так і юридичну особу. Цей висновок підтверджується текстом п. З ст. 728 проекту ЦК України, в якому зазначається, що "до відносин за договором роздрібної купівлі-продажу з участю покупця — фізичної осо­би, що не врегульовані цим Кодексом, застосовуються закони про захист прав споживачів та інші правові акти, прийняті від­носно них". Отже, у проекті ЦК України не заперечується право юридичних осіб набувати за договором роздрібної купівлі-продажу товари для некомерційних потреб. Такий під­хід до вирішення цього питання необхідно підтримати. Інша справа, що на ці відносини не може поширюватися законо­давство про захист прав споживачів, з чим не можна не погодитись. Однак у будь-якому разі у визначенні має бути наголошено, що у такому договорі продавцем є такий суб'єкт підприємництва, який здійснює продаж товарів вроздріб. За цих умов є всі підстави вважати зазначені суб'єкти підприєм­ництва роздрібними торговельними підприємствами.

Як вже неодноразово зазначалося, учасниками торго­вельного обслуговування в роздрібній торгівлі з однієї сто­рони, як продавці, виступають суб'єкти підприємництва та громадяни-підприємці, а з другої — громадяни (покупці). Для продавців, однак, недостатньо бути суб'єктом підприєм­ництва. В необхідних випадках вони повинні одержати спе­ціальний дозвіл (ліцензію).

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприємництво" без ліцензії, що її видає Кабінет Міністрів України або упов­новажений ним орган, не могла здійснюватися, зокрема, тор­говельна діяльність у сфері оптової торгівлі та громадського харчування щодо реалізації продовольчих і непродовольчих товарів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів. 23 грудня 1997 р. до Закону України "Про підприємництво" були внесені

213

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

зміни про скорочення видів ліцензованої діяльності, у тому числі й у сфері торгівлі.

Відповідно до Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23 березня 1996 р. (зі змінами від 12 липня 1996 р. та від 10 лютого 1998 р.) для окремих видів торгівлі необхідно одержати торговий патент— державне свідоцтво, яке засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними в цьому законі видами підприємницької діяльності.

Торговий патент необхідний на діяльність з роздрібної торгівлі на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей, а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу.

Патентуванню підлягають операції з роздрібної торгівлі лише у тих випадках, коли вони здійснюються суб'єктами під­приємництва або їх структурними (відокремленими) підроз­ділами у пунктах роздрібного продажу товарів (ст. З)1 . При цьому під пунктами роздрібного продажу товарів необхідно розуміти, зокрема: магазини, інші торгові точки, які займають окремі приміщення або будівлі та мають торговельний зал для покупців; кіоски, палатки та інші малі архітектурні форми, що займають окремі приміщення, але не мають вбудованого тор­говельного залу для покупців; автомагазини, лотки.

Для продавців системи роздрібної торгівлі багатьма актами законодавства встановлюється ціла низка додаткових вимог та обов'язків, зокрема щодо правового режиму роботи госпо­дарюючих суб'єктів, організації продажу товарів, ціноутво­рення, санітарних вимог.

Іншою є ситуація у правовому становищі покупця, який во­лодіє переважно правами, а обов'язки у нього можуть виник­нути лише після укладення договору купівлі-продажу. Голов­ною передумовою вступу громадянина-споживача у договірні відносини з торговельними підприємствами (громадянами-підприємцями) є наявність у нього необхідної дієздатності

1 Дія зазначеного закону не поширюється на підприємства системи Укоопспілки та торговельно-виробничих підприємств робітничого поста­чання, громадян-підприємців, які сплачують ринковий збір за місце для торгівлі у межах ринків, на громадян, що продають вирощену в особистому підсобному господарстві сільгосппродукцію, та ін.

2Т4 Глава В

відповідно до цивільного законодавства. Згідно з п. 41 Поряд­ку заняття торговельною діяльністю і правилами торговель­ного обслуговування населення продаж товарів окремим категоріям громадян здійснюється у встановленому порядку, а продаж товарів повсякденного попиту дітям — тільки у випадку, якщо вони можуть самостійно зробити покупку і роз­рахуватися за придбаний товар. Звичайно ж тут мають вра­ховуватися відповідні положення ЦК України про обсяг діє­здатності неповнолітніх (статті 13 і 14).

Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, за­твердженими постановою Кабінету Міністрів України від ЗО лип­ня 1996 р.1 , заборонено продаж алкогольних напоїв громадя­нам, які не досягли 18-річного віку2 . Якщо виникають сумніви щодо віку покупця, продаж алкогольних напоїв здійснюється за умови пред'явлення документа, який засвідчує його вік. Тривалий час таке обмеження Існувало також у правилах торгівлі радянського періоду. Однак, постановою ЦК КПРС від 7 травня 1985 р. та постановою Ради Міністрів СРСР від 7 травня 1985 р.3 був заборонений продаж алкогольних напоїв особам, які не досягли 21 року.

Певною новелою стало положення п. 11 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями про те, що не дозволяється продавати алкогольні напої працівниками господарюючого суб'єкта, яким не виповнилося 18 років.

Оскільки договір купівлі-продажу в роздрібній торговельній мережі виконується, як правило, під час його укладення, закон не вимагає його обов'язкового письмового оформлен­ня. Введення обов'язкового письмового оформлення угод у роздрібній торгівлі лише загальмувало б товарообіг у такій наймасовішій торговельній системі. На такі випадки розрахо­вана ст. 43 ЦК України, зміст якої дає підстави для висновку про те, що громадянину-споживачу, який придбав у торго­вельного підприємства (громадянина-підприємця) за усною угодою товар, видається документ, що підтверджує одержан­ня грошей та підставу їх одержання.

* Урядовий кур'єр. — 1996. — 14 жовтня.

2 За законодавством радянського періоду заборонялося також прода- вати неповнолітнім тютюнові вироби, гральні карти, продавати автомашини особам віком до 18 років.

3 СП СССР. — 1985. — № 17. — Ст. 82Купівля-продаж у роздрібній торгівлі


У роздрібній торгівлі таким документом, як правило, є касовий чек, який відповідно до Закону України "Про засто­сування електронних контрольно-касових апаратів і товарно-касових книг при розрахунках із споживачами у сфері тор­гівлі, громадського харчування та послуг"1 має бути виданий споживачеві разом з покупкою через електронний контроль­но-касовий апарат, на якому зазначено повну суму покупки. Оскільки законодавством допускається можливість роздріб­ної торгівлі з використанням товарно-касових книг, постає питання про те, який документ може видаватися покупцеві на підтвердження покупки у даному випадку або в інших можли­вих випадках. Відповідно до п. 9 ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів" під час продажу товарів продавець зобов'язаний видати споживачеві квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ. Однак, думає­ться, що це правило може стосуватися тих продавців, які за законодавством зобов'язані мати відповідні можливості для оформлення перелічених документів. Загальновідомо, що в дрібнороздрібній торгівлі через палатки, лотки, автомагазини, тощо таких документів продавці не видають, оскільки для цього немає відповідних технічних можливостей, а можливо й не потрібно на кожну покупку, зроблену за таких умов, видавати відповідний документ. Тому вважаємо за доцільне передбачити в актах про торговельне обслуговування правило про те, що в дрібнороздрібній торгівлі, де не видають­ся квитанція, товарний чи касовий чек, на вимогу покупця продавець повинен видати письмову квитанцію, яка засвідчує покупку та Ті ціну.

Важливо також у новому ЦК України прямо передбачити форми укладення договору роздрібної купівлі-продажу, оскільки в проекті ЦК України в редакції від 25 серпня 1996 р. вони не визначені.

Порядок укладення договору роздрібної купівлі-продажу має й інші особливості, зумовлені характером і призначенням роздрібної торговельної мережі.

За загальним правилом цивільного законодавства існує дві стадії укладення будь-якого договору. На першій стадії зацікавлена особа (оферент) направляє іншій особі пропо-

' Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № 33. — Ст. 155.

216 Глава 8

зицію укласти договір (оферта) на запропонованих умовах. Дача відповіді про прийняття пропозиції (акцепт) другою сто­роною (акцептантом) — друга стадія. Договір вважається укладеним, коли між ними у належній формі досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору (ст. 153 ЦК).

Як правило, продавець висловлює пропозицію у вигляді так званої публічної оферти, яка полягає в тому, що торговельне підприємство виставляє зразки товарів на спеціально облад­наних вітринах, прилавках, рекламних пристосуваннях і про­понує невизначеному колу осіб укласти договір. Незважаючи на це, така оферта має таке саме юридичне значення, як і оферта, запропонована конкретній особі1 . Другою стадією ук­ладення договору роздрібної купівлі-продажу є прийняття покупцем пропозиції, тобто акцепт. Надзвичайно важливою є та обставина, що продавець не має права відмовити такому покупцеві в укладенні договору.

Своєрідно тут також проявляється акцепт покупцем. Він може самостійно відібрати товар у спеціальний кошик (при са­мообслуговуванні), вказати продавцеві щоб відклав товар тощо. Укладення договору вважатиметься завершеним у разі сплати обумовленої ціни, а якщо продаж здійснюється з використанням контрольно-касового апарату — з моменту касового оформлення2 .

В юридичній літературі висловлювалася також думка про те, що договір роздрібної торгівлі має вважатися укладеним у момент відібрання товару покупцем або на його прохання продавцем3 . Помилковість такої позиції очевидна, адже у такому випадку покупець був би зобов'язаний оплатити товар і прийняти його. Проте, як відомо, покупець може у будь-який момент повернути відібраний товар і не оплачувати його. Інша справа, що продавець зобов'язаний укласти договір купівлі-продажу з покупцем щодо відібраного останнім товару.

4 Див.: Кабапкин ЮЛ. Законодательство о сфере обслуживания насе-пения. — М., 1984. — С. 66; Язев В.А. Закон о советской торговле. — М., 1987. — С. 93.

2 Див.: Львович Ю.Я. Охрана интересов покупателя. — М., 1966. — С.100.

3 Див.: Иоффе О.С. Обязатепьственное право. — С. 222.

217

Істотними умовами договору роздрібної купівлі-продажу є умови про предмет, ціну, а в деяких випадках і про строк. Умова про строк є істотною при здійсненні купівлі-продажу в кредит. Торгівля товарами в кредит здійснюється відповідно до Правил торгівлі у розстрочку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р.1 .

Як правило, вимоги щодо предмета завчасно визначають­ся законодавчими актами. В Україні здійснено перехід від виключно державного централізованого регулювання цін радянського періоду до принципу вільного ціноутворення, за деякими винятками, що визначається Постановою Кабінету Міністрів України "Про ціноутворення в умовах реформуван­ня економіки" від 21 жовтня 1994 р.2 (з наступними змінами).

Проаналізувавши всі аспекти правового значення догово­ру купівлі-продажу, їх можна узагальнити наступним чином.

Договір роздрібної купівлі-продажу, як і будь-який інший договір купівлі-продажу, служить похідним способом (право­вою підставою) набуття громадянами та іншими суб'єктами права власності. Він підтверджує наявність зобов'язальних правовідносин між торговельним підприємством і покупцем.

На наш погляд, існуючий порядок оформлення договірних відносин у роздрібній торгівлі є оптимальним і не потребує кардинальних змін, оскільки встановлення додаткових проце­дур щодо оформлення договору лише гальмувало б товаро­обіг. Водночас було б доцільно передбачити в Законі України "Про захист прав споживачів" правило про те, що при прода­жу товарів високої вартості на вимогу покупця продавець зобов'язаний укласти письмовий договір купівлі-продажу.

Договір роздрібної купівлі-продажу служить належною пра­вовою гарантією захисту порушених прав громадян-спожи­вачів.

Договір роздрібної купівлі-продажу має ознаки публічного договору, в якому за законом на продавця покладаються додаткові обов'язки, а покупцеві надаються певні привілеєві права.

' Урядовий кур'ер. — 1998. — 9 липня. 2 Галицькі контракти. — 1996. — № 32. — С. 63-<5.

218 Глава 8

§ 3. Правове регулювання торгівлі окремими видами товарів

Правове регулювання торгівлі алкоголь­ними напоями. Особливості роздрібної торгівлі алкогольни­ми напоями встановлені Правилами роздрібної торгівлі алко­гольними напоями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 854.

Правила визначають основні вимоги до роздрібної торгівлі горілкою і лікеро-горілчаними виробами, вином виноградним та плодово-ягідним, коньяком, шампанським, вином ігристим і спрямовані на забезпечення прав споживачів щодо належ­ної якості товару і рівня торговельного обслуговування.

Під алкогольними напоями Правила розуміють продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріа­лів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом понад 8,5 відсотків етилового спирту.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спе­ціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів. Пляшки (інша тара) з алкогольними напоями повинні мати етикетки або чітке мар­кування, де зазначаються найменування підприємства-виго­товлювача, його адреса, товарний знак, назва напою, його міцність, місткість у літрах, вміст цукру у відсотках (за винят­ком сухих вин, шампанського, ігристого вина і коньяку), рік /рожаю (для колекційних вин), дата розливу, термін придат­ності, якщо це передбачено стандартом, номер стандарту чи технічних умов.

Пляшки з шампанським та ігристим вином мають бути обгорнуті фольгою і кольєреткою. На шийці пляшки з мароч­ним вином та коньяком на етикетці зазначається термін витримки напою, а з колекційним вином — додатково напис "Колекційне".

Етикетки на алкогольні напої, що їх реалізують на під­приємствах громадського харчування, повинні бути марко­вані штампом (печаткою) цього підприємства.

219

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

Правила не дозволяють продавати алкогольні напої у пляшках (іншій тарі) без етикеток або чіткого маркування з наявними ознаками бою (тріщини, сколювання шийки, по­шкодження закоркування тощо), у негерметично закоркова­них пляшках, з наявністю сторонніх і завислих частинок або каламуті, осаду (крім колекційних вин з осадами, що швидко осідають, не створюючи каламуті), з простроченим терміном придатності, якщо це не передбачено стандартом.

Продаж горілки та лікеро-горілчаних виробів здійснюється виключно у передбаченій діючими стандартами на цю про­дукцію тарі, виготовленій із скла, кришталю, фарфору та кера­міки (для виноробної продукції — з глазурованої кераміки).

Закорковані пляшки з алкогольними напоями зберігають у горизонтальному положенні, щоб запобігти висиханню корка, а пляшки з іншою закупоркою — у вертикальному положенні при температурі: горілку та горілку особливу — від -5° до +25°С; лікеро-горілчані вироби — від +10° до + 20°С і відносній вологості повітря не більше як 85 відсотків; вино — від +8° до +16°С (напівсолодке, напівсухе — від -2° до +8°С); коньяк— не менше як +5°С.

Перед продажем алкогольних напоїв продавець обов'яз­ково перевіряє їх якість за зовнішнім виглядом (прозорість, колір, інші ознаки, які піддаються перевірці без відкупорю­вання одиниці пакування).

Продавець повинен забезпечити інформування покупця про роздрібні ціни на алкогольні напої за допомогою ярликів цін (цінників) на зразках напоїв, що перебувають у продажу.

У разі виявлення недоліків, фальсифікації алкогольних напоїв, продажу їх неналежної якості покупець має право вимагати від суб'єкта господарювання:

заміни на аналогічний товар належної якості;

заміни на товар іншого виду, марки з відповідним перера­хуванням купівельної ціни;

повернення коштів;

відшкодування заподіяних йому збитків та шкоди в поряд­ку, передбаченому законодавством.

Торгівля тютюновими виробами має певну специфіку. Вона здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих та непродовольчих товарів, ста-

220 Глава 8

ціонарні пункти дрібнороздрібної торговельної мережі, підприємства громадського харчування, а також магазини Товари повсякденного попиту" і автомагазини, автокафе, ав-торозвозки, лавки-автопричепи системи споживчої коопе­рації, що здійснюють продаж їх у сільській місцевості.

Роздрібна торгівля тютюновими виробами забороняється:

з рук, лотків та у непристосованих для зберігання і продажу приміщеннях, що не відповідають встановленим вимогам;

на території дошкільних, навчальних і лікувальних закладів та прилеглих територіях;

у місцях проведення спортивних змагань, гуртожитках та на прилеглих територіях, в інших місцях, визначених місце­вими радами;

громадянам, які не досягли 18-річного віку;

працівниками господарюючого суб'єкта, яким не випов­нилося 18 років.

Забороняється реалізація на території України тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка. Порядок наклеювання марок акцизного збору регла­ментують Правила виготовлення, зберігання та продажу марок акцизного збору й маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів та порядку реалізації або знищення конфіскованих алкогольних напоїв і тютюнових виробів, за­тверджені постановою Кабінету Міністрів України від 11 груд­ня 1995 р. №996.

Маркування тютюнових виробів проводиться відповідно до вимог стандартів і складається з:

• маркування окремих одиниць — на кожній цигарці або сигареті має бути зазначено найменування цигарок (сига­рет), найменування підприємства-виготовлювача або його місцезнаходження, номер машини чи бригади;

• маркування коробок, пачок, боксів та сувенірних коро­бок — на кожній одиниці упаковки має бути вказано найме­нування підприємства-виготовлювача та товарний знак, його місцезнаходження, найменування і клас сигарет, наявність фільтрувального мундштука (для сигарет і цигарок), кількість штук у коробці чи пачці (для цигарок, сигар, сигарет), позна­чення нормативного документа (стандарту) та напис про шкідливість куріння, погодженого з Міністерством охорони здоров'я України, вміст шкідливих для здоров'я речовин

221

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

порівняно з обов'язковими вимогами нормативних докумен­тів, дата виготовлення, термін придатності;

• маркування транспортної тари з нанесенням застереж­них написів: "Боїться вологи", "Боїться нагріву", додаткового напису "Легкозаймистий", а також маркування споживчої тари (крім застережного напису Міністерства охорони здоров'я України) та додаткового позначення дати виготов­лення, кількості штук у ящику (для цигарок, сигар, сигарет), номера тари за прейскурантом.

Перевозять тютюнові вироби критими транспортними за­собами, які мають бути сухими, чистими, без стороннього за­паху, з додержанням принципу товарного сусідства.

Приміщення для зберігання тютюнових виробів мають бути відокремлені від торговельного залу протипожежними пере­городками 1-го типу, оснащені охоронною та протипожежною сигналізацією, бути сухими, чистими, добре вентильованими, затемненими, з відносною вологістю повітря 60—70 відсотків та без різких коливань температури.

Підлога у приміщеннях повинна бути на висоті не нижче ніж 50 см від землі. Ящики з тютюновими виробами викладають на дерев'яні бруски на висоті 10 см від підлоги з проміжками для циркуляції повітря у штабелі не більше ніж у шість ящиків по висоті з проходами між двома-трьома рядами. Відстань від джерела тепла має бути не меншою ніж один метр.

Не дозволяється зберігати тютюнові вироби в одному приміщенні з продуктами, що швидко псуються, та товарами, цю мають запах та властивість вбирати запах.

При додержанні вимог транспортування і зберігання гарантійні строки зберігання тютюнових виробів з дня виго­товлення становлять: люлькового тютюну — 6 місяців, інших тютюнових виробів — 12 місяців.

Перед продажем тютюнових виробів продавець обов'язко­во перевіряє їх якість за зовнішнім виглядом упаковки (за­бруднення, розриви та розклеювання коробок, пачок і паке­тів, перекіс розривної стрічки тощо).

У торговельному залі тютюнові вироби мають бути вистав­лені у повному асортименті, наявному у господарюючого суб'єкта. Їх розміщують за видами, класами, сортами на сто­лах, прилавках-вітринах, пристінних гірках.

222

Глава 8

Особливості правового регулювання торгівлі нафто­продуктами визначаються Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 р.

Роздрібний продаж нафтопродуктів здійснюється через мережу автозаправних станцій (АЗС), що призначені для за­правки транспортних засобів моторним пальним. Продаж цих товарів у дрібній упаковці здійснюється також через спеціа­лізовані магазини по продажу товарів господарського вжитку.

У сільській місцевості проводиться продаж гасу на розлив через мережу спеціалізованих магазинів, кіосків, палаток (яток), а також через спеціалізовані авторозвозки системи споживчої кооперації.

АЗС поділяються на стаціонарні, пересувні та контейнерні. Стаціонарні АЗС розташовують у населених пунктах та на ав­тошляхах. Використання пересувних АЗС дозволяється тільки для реалізації населенню пічного палива та для реалі­зації пального на територіях стаціонарних АЗС у разі зупинки останніх на ремонт або зачищення резервуарів.

Контейнерні АЗС дозволяється використовувати тільки в автогосподарствах, на промислових і сільськогосподарських підприємствах, платних стоянках автомобілів, моторних чов­нів і катерів, пристанях, у гаражних кооперативах та в сіль­ській місцевості, де немає стаціонарних АЗС.

У всіх випадках місця розташування АЗС визначають органи місцевого самоврядування та погоджують у встанов­леному порядку з місцевими органами МВС і Мінекобезпеки.

Забороняється продаж нафтопродуктів безпосередньо з автоцистерн, а також приватними особами у каністрах та іншій тарі.

На стаціонарних АЗС може бути організовано продаж нафтопродуктів у дрібній розфасовці, супутніх товарів для автомобілів та інших транспортних засобів, приймання відпрацьованих масел і дрібної тари з-під нафтопродуктів, а також технічне обслуговування та миття автомобілів.

При продажу товарів вітчизняного та іноземного вироб­ництва суб'єкт господарювання зобов'язаний забезпечити покупців необхідною, доступною та достовірною інформацією про товари державною мовою. Такою інформацією є:

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 223

назва нормативних документів, вимогам яких мають відповідати товари;

перелік основних споживчих властивостей товарів;

ціна та умови придбання товарів;

дата виготовлення;

гарантійні зобов'язання виготовлювача;

правила та умови ефективного використання товарів;

термін служби (придатності) товарів, відомості про необхід­ні дії покупця після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій;

найменування та адреса виготовлювача і підприємства яке приймає претензії від покупця;

про сертифікацію товарів.

Стосовно товарів, які за певних умов можуть бути небез­печними для життя, здоров'я покупця та його майна, навко­лишнього природного середовища, продавець магазину або оператор АЗС зобов'язаний довести до відома покупця інформацію про правила безпечного використання, зберіган­ня, утилізації цих матеріалів, а також шкідливі наслідки їх

впливу.

Розрахунки з покупцями за придбані ними нафтопродукти, інші товари здійснюються за готівку в національній валюті, у безготівковому порядку, за кредитними картками або в іншо­му порядку відповідно до законодавства.

На стаціонарних і контейнерних АЗС, у спеціалізованих магазинах розрахунки з покупцями проводяться через зареєстровані електронні контрольно-касові апарати з обов'язковою видачею покупцеві касового чека, а на пере­сувних АЗС — з використанням товарно-касових книг та електронних контрольно-касових апаратів (за наявності відповідних моделей).

Під час продажу товарів продавець або оператор АЗС зобов'язаний видати покупцеві касовий чи товарний чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт купівлі.

Якщо покупцеві не підійшов товар належної якості, він має право обміняти його на аналогічний протягом 14 днів, не вра­ховуючи дня купівлі, а при виявленні недоліків чи фальсифіка­ції товару протягом гарантійного терміну має право за своїм вибором вимагати від господарюючого суб'єкта:

224 Глава В

безплатного усунення недоліків або відшкодування витрат на їх виправлення покупцем;

заміни на аналогічний товар належної якості;

відповідного зменшення його купівельної ціни;

заміни на такий самий товар іншої марки (моделі) з відпо­відним перерахуванням купівельної ціни;

розірвання договору та відшкодування збитків, яких він зазнав.

Особливості купівлі-продажу транспортних засобів урегульовані Правилами торгівлі транспортними засобами і номерними агрегатами, затвердженими наказом МЗЕЗторгу України від 18 грудня 1995р. М'2 168 (зареєстровано у Мініс­терстві юстиції України 29 грудня 1995 р. за М9 489/1025).

Зазначені Правила регламентують торгівлю автомобіля­ми, автобусами, мотоциклами усіх типів, марок і моделей, причепами, напівпричепами та мотоколясками, іншими тран­спортними засобами (далі—транспортні засоби) вітчизняно­го та іноземного виробництва і номерними агрегатами до них (двигунами, шасі, кузовами, рамами), що не були в експлуа­тації (нових, які ще не були зареєстровані в органах Держ-автоінспекції, далі —ДАІ), пройшли в встановленому порядку сертифікацію і мають документ встановленого зразка, комісійну торгівлю цими засобами і номерними агрегатами, а також торгівлю транспортними засобами і номерними агре­гатами, що були в користуванні.

Продаж автотранспортних засобів і номерних агрегатів до­зволяється особам, які досягли 18 років, мототранспортних засобів і номерних агрегатів — особам, які досягли 16 років, за наявності паспорта або документа, що його замінює.

Продаж мототранспортних засобів і номерних агрегатів неповнолітнім особам здійснюється за наявності дозволу батьків чи опікуна.

Юридичні особи можуть придбавати транспортні засоби та номерні агрегати за наявності доручення уповноваженої особи підприємства (організації, установи) та паспорта або документа, що його замінює.

Продавець для продажу транспортних засобів повинен мати довідки-рахунки, які є підставою для реєстрації транс­портних засобів в органах ДАІ, та номерні знаки Транзит", що відповідають державному стандартові, для перегону тран-

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 225

спортних засобів до місця призначення. У супровідних доку­ментах робиться відмітка "Перегін" і вказуються реєстраційні номери.

Бланки довідок-рахунків та номерні знаки Транзит" є до­кументами суворої звітності.

Забезпечення продавця бланками довідок-рахунків прово­диться у встановленому законодавством порядку Управлін­ням ДАІ МВС України, номерними знаками Транзит" — управліннями ДАІ ГУМВС України в Автономній Республіці Крим, м. Києві, Київській області, УМВС України в областях та м. Севастополі.

Довідка-рахунок заповнюється друкарським способом або чорнилом від руки одним почерком. У відповідній графі про­ставляються назва продавця та дата реалізації транспортних засобів. Довідку-рахунок підписують керівник (заступник керівника), головний бухгалтер, касир і засвідчують круглою печаткою. Якщо продаж транспортних засобів і номерних агрегатів відбувається через філію господарюючого суб'єкта за погодженням з Управлінням ДАІ МВС України, видача довідок-рахунків здійснюється за підписом керівника (заступ­ника керівника), головного бухгалтера, касира та засвідчує­ться круглою печаткою філії.

Вимоги щодо показників якості нових транспортних засобів, маркування, приймання, зберігання регламентують­ся стандартами, технічними умовами та іншою нормативно-технічною документацією.

У разі неповної комплектності або неналежної якості тран­спортного засобу він підлягає уцінці. Уцінені транспортні засоби з гарантії знімаються, про що інформується покупець.

Забороняється продаж нових транспортних засобів і но­мерних агрегатів з дефектами, що загрожують безпеці доро­жнього руху, або які за технічним станом не відповідають нор­мативам і стандартам, діючим в Україні, а також які не пройшли передпродажної підготовки.

Передпродажна підготовка транспортних засобів прово­диться кваліфікованими фахівцями продавця згідно з вимо­гами нормативно-технічної документації. Продавець у сервіс­ній книжці обов'язково робить позначку про проведення передпродажної підготовки транспортних засобів.

8 О. Дзера

22в Глав» в

На продані транспортні засоби продавець повинен видати покупцеві сервісну книжку, інструкцію про порядок експлуа­тації, товарний (касовий) чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт купівлі, а також довідку-рахунок, яка є підставою для реєстрації транспортного засобу в органах ДАІ.

У разі відсутності сервісної книжки покупцеві видається довідка про проведення передпродажної підготовки.

Комісійна торгівля транспортними засобами і номерними агрегатами проводиться на підставі договору комісії між гос­подарюючим суб'єктом, який приймає товар на комісію (далі — комісіонер), і громадянином, підприємством (орга­нізацією, установою), які здають товар на комісію (далі — комітент). Договором комісії комітент доручає продаж товару комісіонерові за визначену винагороду.

Торгівля транспортними засобами і номерними агрегата­ми, що були в користуванні, здійснюється шляхом скупки їх у громадян, підприємств (організацій, установ) та подальшого їх продажу іншим громадянам, підприємствам (організаціям, установам). Між скупкою та продажем продавець може зробити технічне обслуговування та ремонт транспортного засобу.

Скупка транспортних засобів і номерних агрегатів прово­диться на підставі договору між продавцем (господарюючим суб'єктом) та громадянином, підприємством (організацією, установою) — власником транспортного засобу чи номерно­го агрегату.

При продажу транспортних засобів, які мають дефекти, що загрожують безпеці дорожнього руху та життю громадян, продавець повідомляє покупця у письмовій формі про існуючі дефекти та неможливість експлуатації транспортного засобу до їх усунення.

Якщо виявлено недоліки у транспортних засобах і номер­них агрегатах, що перебувають на гарантії, діє ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів".

Після продажу транспортні засоби реєструють в органах ДАІ на підставі довідки-рахунку і технічного паспорта (що на­лежав попередньому власникові), які надаються продавцем покупцеві. В розділі технічного паспорта "Особливі відмітки" робиться запис: "Автомобіль (інший технічний засіб) проданий

227

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

за довідкою-рахунком, серія, номер, дата", який підписує керівник та засвідчує печаткою.

Торгівля примірниками аудіовізуальних творів і фоног­рам. З метою забезпечення охорони прав на об'єкти інтелек­туальної власності, правомірного використання аудіовізуаль­них творів і фонограм, а також впорядкування роздрібної тор­гівлі ними Кабінет Міністрів України постановою від 4 листо­пада 1997 р. М8 1209 затвердив Правила роздрібної торгівлі примірниками аудіовізуальних творів і фонограм.

Відповідно до Правил роздрібна торгівля примірниками творів і фонограм здійснюється через спеціалізовані під­приємства торгівлі, в тому числі фірмові, спеціалізовані від­діли (секції) підприємств з універсальним асортиментом не­продовольчих товарів, які зареєстровані у встановленому порядку і мають ліцензію на роздрібну торгівлю непродоволь­чими товарами (далі — суб'єкт підприємницької діяльності).

Під аудіовізуальним твором Правила розуміють твір, який складається з набору пов'язаних між собою зображень, що створюють відчуття руху, із звуковим супроводом або без нього. До аудіовізуальних творів належать кінематографічні та інші твори, виражені засобами, аналогічними засобам кінематографії, такі, як телевізійні та інші способи фіксації зображень із звуковим супроводом на магнітних плівках, платівках, дисках тощо.

Фонограма — виключно звуковий запис будь-якого вико­нання чи інших звуків. Диски, магнітофонні касети та інші носії записів є примірниками фонограми.

Роздрібна торгівля примірниками творів і фонограм про­водиться через спеціалізовані підприємства торгівлі, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом непродовольчих товарів, які зареєстровані у встановленому порядку і мають ліцензію на роздрібну торгівлю непродовольчими товарами (далі — суб'єкт підприємницької діяльності).

До примірників творів і фонограм, що надходять до роздріб­ної торговельної мережі, повинні додаватися супровідні доку­менти (рахунки-фактури, прибутково-видаткові накладні тощо), документи, що підтверджують якість примірників твору і фонограми, з відомостями про виробника твору чи фоно-

228

Глава В

грами, виробника їх примірників, правила використання та гарантійні зобов'язання.

На етикетці індивідуальної упаковки примірника твору і фонограми мають бути маркувальні дані:

• для аудіовізуального твору — назва твору, штриховий код, час демонстрування, імена сценариста, режисера, опе­ратора, художника-постановника, авторів музики, спеціально створеної для аудіовізуального твору, продюсера (виробника) аудіовізуального твору, знак охорони авторського права (латинська літера С у колі ©, ім'я (найменування) особи, яка має авторське право, рік першої публікації твору, імена го­ловних виконавців, номер прокатного посвідчення Мінкультури, номер договору з особою, яка має авторське і суміжні права, чи номер угоди з ДААСП, дата випуску твору, дата відтворення примірників твору;

• для фонограм — назва твору, штриховий код, час звучан­ня, імена автора музики, автора тексту, знак охорони суміж­них прав (латинська літера Р у колі ®, ім'я (найменування) особи, якій належать суміжні права (виробник фонограми, виконавець), рік першої публікації фонограми, найменування виробника примірника фонограми, його адреса, товарний (фірмовий) знак, номер угоди виробника примірників фоно­грам з особою, яка має авторське і суміжні права, чи з ДААСП, дата випуску, дата відтворення примірників фоно­грам.

Усі примірники творів і фонограм мають бути забезпечені відповідно до вимог ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів" інформацією, викладеною письмово україн­ською мовою.

У торговельному залі примірники творів і фонограм розмі­щуються окремо за носіями запису та їх жанром.

Місце продажу примірників творів і фонограм має бути за­безпечено якісною апаратурою для перевірки якості їх запису на прохання покупця (аудіо- та відеомагнітофонами, теле­візорами тощо).

Роздрібна торгівля примірниками творів і фонограм за­бороняється:

якщо примірники творів і фонограм є контрафактними або містять фальсифікований знак для товарів і послуг;

229

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

у дрібнороздрібній торговельній мережі (кіосках, палатках, лотках, автомагазинах тощо), з рук, на ринках (крім розміще­них на них спеціалізованих підприємств торгівлі);

у необладнаних протипожежною сигналізацією та відповід ними технічними пристроями торговельних приміщеннях.

Правове регулювання купівлі-продажу зброї. Відповідно до ст. 13 Закону України "Про власність" від 7 лютого 1991 р. Верховна Рада України Постановою "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1992 р.1 встановила спе­ціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна, включивши до переліку видів майна, зокрема, зброю. Згідно з цим порядком громадяни набувають права власності на такі види зброї, придбаної ними з відпо­відного дозволу, що надається:

• на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 21-річного віку;

• на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з нарізними ство­лами) — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 25-річного віку;

• на газові пістолети (револьвери) і патрони до них, заря­джені речовинами сльозоточивої та дратівної дії, — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 18-річного віку;

• на холодну зброю та пневматичну зброю калібру понад 4,5 мм і швидкістю польоту кулі понад 100 м за секунду — органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 18-річного віку.

Останнім часом значного поширення серед громадян і юридичних осіб набули спеціальні засоби самооборони, за­ряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії, дозволені до виготовлення, реалізації (продажу), придбання, реєстрації, обліку, зберігання (носіння) і застосування. До таких спе­ціальних заходів самооборони належать:

• упаковки з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії (га­зові балончики);

Ст. 517;

• № 5. —


' Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 35. • 1993. — № 22. — Ст. 233; 1994. — № 34. — Ст. 322; 1995. Ст. 33.

230 Глава 8

газові пістолети (револьвери) та патрони до них калібру 6,8 і 9 мм, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії.

Відносини, пов'язані з особливостями купівлі-продажу спе­ціальних заходів самооборони, регулює Положення про поря­док продажу, придбання, реєстрації, обліку 1 застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1993 р. № 706.

Відповідно до цього Положення упаковки з аерозолями сльозоточивої та дратівної дії (газові балончики) реалізуються (продаються) громадянам, які досягли 18-річного віку, суб'єк­там підприємницької діяльності, установам та організаціям без дозволу органів внутрішніх справ у спеціалізованих мага­зинах, окремих секціях магазинів. Відкриття та функціону­вання спеціалізованих магазинів та окремих секцій магазинів для продажу упаковок з аерозолями сльозоточивої та дратів­ної дії (газових балончиків) здійснюються у порядку, встанов­леному Міністерством внутрішніх справ України.

Що стосується газових пістолетів (револьверів), то, як зазначалося раніше, вони можуть бути придбані лише з дозволу.

Дозволи на придбання і зберігання (носіння) газових пістолетів (револьверів) та патронів до них видають органи внутрішніх справ громадянам, які десяти 18-річного віку, за умови наявності висновку (довідки) медичного закладу (ліку­вально-кваліфікаційної комісії) встановленої форми про те, що вони за станом здоров'я можуть володіти (користуватися) спеціальними засобами самооборони та ознайомлені з порядком їх зберігання (носіння) і застосування.

Дозволи не видаються, а видані дозволи анулюються за наявності: /

• висновку (довідки) медичного закладу (лікувально-квалі­фікаційної комісії) встановленої форми, який свідчить про те, що така особа за станом здоров'я не може володіти спеціаль­ними засобами самооборони;

• відомостей про систематичне порушення особою гро­мадського порядку, зловживання спиртними напоями, вжи­вання наркотичних речовин без призначення лікаря;

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 231

пред'явлення такій особі обвинувачення у вчинененні злочину, а також засудження до позбавлення волі;

• непогашеної або незнятої у встановленому порядку з особи судимості за тяжкий злочин або злочин, скоєний із за­стосуванням вогнепальної зброї, вибухових речовин або спе­ціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії;

• умовного засудження особи з іспитовим терміном або засудження до виправних робіт;

• вироку народного суду щодо такої особи, виконання якого відстрочено.

Суб'єкти підприємницької діяльності, установи та організа­ції з метою захисту життя, здоров'я, честі і гідності своїх пра­цівників мають право на придбання газових пістолетів (револьверів), патронів до них з оформленням дозволу орга­нами внутрішніх справ на їх зберігання (носіння) конкретним працівникам, які досягли 18-річного віку, за наявності вис­новку (довідки) медичного закладу (лікувально-кваліфікацій­ної комісії) встановленої форми щодо цих працівників та озна­йомлення з порядком їх зберігання (носіння) і застосування.

Щоб отримати дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів), громадяни подають до органу внутрішніх справ:

заповнену картку-заяву;

дві фотокартки розміром 3х4 см;

висновок (довідку) медичного закладу (лікувально-квалі­фікаційної комісії) встановленої форми (крім осіб, які мають дозвіл органу внутрішніх справ на зберігання і носіння мисливської та відомчої вогнепальної зброї);

квитанцію про оплату послуг, пов'язаних з оформленням документів для видачі дозволу на придбання газових пістолетів (револьверів).

Якщо отримати дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів) бажають суб'єкти підприємницької діяльності, вони мусять подати до органу внутрішніх справ такі доку­менти:

лист з обгрунтуванням необхідності придбання газових пістолетів (револьверів) із зазначенням їх типу та кількості;

список працівників, які користуватимуться зазначеними засобами самооборони;

232 Глава 8

по 2 фотокартки розміром 3х4 см (кожного з працівників, що використовуватимуть газові пістолети (револьвери);

копію платіжного доручення про оплату послуг, пов'язаних з оформленням документів для видачі дозволів на придбання зазначених засобів самооборони (за кожну одиницю).

Орган внутрішніх справ протягом одного місяця розглядає документи і видає дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів) або мотивовано відмовляє в його видачі. Відмову у видачі дозволу може бути оскаржено відповідно до чинного законодавства у судовому порядку.

Дозвіл на придбання газових пістолетів (револьверів) видається терміном на три місяці. Не використаний протягом цього часу дозвіл повертається до органу внутрішніх справ, який його видав.

Придбані газові пістолети (револьвери) протягом 10 днів з дня придбання подають до органу внутрішніх справ для реєстрації та оформлення дозволу на їх зберігання (носіння).

Для отримання дозволу на зберігання (носіння) газових пістолетів (револьверів) їх власники (користувачі) подають до органу внутрішніх справ також корінець дозволу на придбан­ня з відміткою спеціалізованого магазину про продаж газово­го пістолета (револьвера) та квитанцію (платіжне доручення) про оплату послуг, пов'язаних з оформленням документів для видачі дозволу на зберігання (носіння) газових пістолетів (револьверів).

Дозвіл на зберігання і носіння газових пістолетів (револь­верів) видає орган внутрішніх справ терміном на три роки.

Дозвіл на зберігання (носіння) газового пістолета (револь­вера) може бути виданий кожному членові сім'ї власника га­зового пістолета (револьвера), який має на це право.

Кількість працівників суб'єкта підприємницької діяльності, установи, організації, яким може бути виданий дозвіл на зберігання (носіння) газового пістолета (револьвера), обме­жується трьома особами на кожний газовий пістолет (ре­вольвер).

Реалізація (продаж) спортивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, холодної зброї та спеціальних засобів, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, що її здійснюють суб'єкти підприємницької діяльності, регулюється спеціальним нормативним актом. Цей акт — Умови і правила здійснення підприємницької діяльності по

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 233

виробництву, ремонту і реалізації спортивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, а також холодної зброї, виготовленню і реалізації спеціальних засобів, заря­джених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, індиві­дуального захисту, активної оборони та засобів для виконан­ня спеціальних операцій і оперативно-розшукових заходів, створенню та утриманню стрілецьких тирів, стрільбищ, мисливських стендів і штемпельно-граверних майстерень, виготовленню печаток і штампів — затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 жовтня 1993 р № 643 (із змінами та доповненнями, внесеними наказом МВС від 13 травня 1996 р. № 311).

Зазначений вище вид підприємницької діяльності відповід­но до підпункту 3 п. 1 Положення про порядок видачі суб'єк­там підприємницької діяльності спеціальних дозволів (ліцен­зій) на здійснення окремих видів діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 травня 1994 р. № 316, можна здійснювати лише за наявності спеціального дозволу (ліцензії), що його видає МВС України згідно з Інструкцією про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на виробництво, ремонт і реалізацію спор­тивної, мисливської вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, а також холодної зброї, виготовлення і реалізацію спеціаль­них засобів, заряджених речовинами сльозоточивої та дра­тівної дії, індивідуального захисту, активної оборони та засо­бів для виконання спеціальних операцій і оперативно-розшу­кових заходів, створення та утримання стрілецьких тирів, стрільбищ, мисливських стендів і штемпельно-граверних май­стерень, виготовлення печаток і штампів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 жовтня 1993р. №643.

Заява підприємцями— юридичними особами та підприєм­цями-громадянами на отримання ліцензії подається за територіальністю до ГУМВС у Автономній Республіці Крим, ГУМВС у областях, містах Києві і Севастополі за місцем дер­жавної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності та відповідно до обраного виду підприємництва.

До заяви на отримання ліцензії додаються:

• підприємцями — юридичними особами — копії уста­новчих документів;

234 Глава 8

» підприємцями-громадянами — копії установчих доку­ментів та документів, що засвідчують рівень освіти і кваліфі­кації, необхідні для здійснення обраних видів діяльності;

• квитанція банку про оплату послуг за видачу ліцензії. Органи внутрішніх справ при отриманні заяв на видачу ліцензій на здійснення підприємницької діяльності переві­ряють умови, необхідні для видачі ліцензії:

• наявність погоджених з МВС України та іншими заінте­ресованими міністерствами і відомствами умов, необхідних для продажу спортивної, мисливської вогнепальної зброї і спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії;

• відомості про осіб, відповідальних за відкриття 1 функ­ціонування магазинів по реалізації зброї, боєприпасів до неї та газових балончиків, пістолетів (револьверів) і патронів, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії;

• придатність приміщень для відкриття та функціонування підприємств по реалізації"! зазначеної вище зброї, що визна­чається комісією у складі представників органів внутрішніх справ (міліції, пожежного нагляду і державної служби охоро­ни) та заінтересованих організацій, а при потребі — архітек­турного і санітарного нагляду з урахуванням встановлених вимог.

Ліцензія не видається за відсутності зазначених умов здійснення підприємницької діяльності та за наявності відносно особи, відповідальної за здійснення підприємницької діяльності:

• висновку (довідки) медичного закладу (лікувально-квалі­фікаційної комісії), який свідчить про те, що така особа за ста­ном здоров'я не може здійснювати вказану роботу або володіти зазначеною вище зброєю;

• даних про систематичні порушення такою особою гро­мадського порядку, зловживання спиртними напоями та нар­котичними речовинами;

• пред'явленого обвинувачення про вчинення злочину, а також віддання до суду;

• непогашеної судимості за умисні злочини;

• вироку суду про заборону займатися зазначеною діяльністю;

• позбавлення ліцензії на вказані види підприємницької діяльності.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 235

Мисливська вогнепальна зброя, газові пістолети (револь­вери) здаються на комісійний продаж громадянами або пред­ставниками організацій за направленням органів внутрішніх справ 1 за документами, які засвідчують особу. При здачі на комісійний продаж вогнепальної зброї, газових пістолетів (револьверів) без вказаних направлень, адміністрація мага­зину приймає їх і передає із зазначенням відомостей про особу, що їх здала, до органів внутрішніх справ за терито-ріальністю. Квитанцію про приймання на комісійний продаж зброї, газових пістолетів (револьверів) разом з дозволом на їх зберігання громадянин подає у 10-денний термін до органів внутрішніх справ, де їх було зареєстровано. Після одержання органами внутрішніх справ повідомлення з магазину про реалізацію зброї, газових пістолетів (револьверів) останніх знімають з обліку.

Торговельні організації повинні вести облік проданих во­гнепальної зброї, мисливських ножів та боєприпасів, газових балончиків, газових пістолетів (револьверів) у книгах обліку, які нумеруються, прошнуровуються та скріплюються печат­кою місцевих органів внутрішніх справ. Про вид, систему, марку, калібр, номер проданих зброї, газових пістолетів (револьверів) продавець вносить відповідні записи у дублікат дозволу на придбання вогнепальної зброї, газових пістолетів (револьверів) і книгу обліку. Вони засвідчуються підписом продавця і штампом магазину із зазначенням дати продажу цих предметів.

Боєприпаси до мисливської вогнепальної зброї, мислив­ські ножі, патрони до газових пістолетів (револьверів) у мага­зинах продаються організаціям після пред'явлення дозволу органів внутрішніх справ на зберігання вогнепальної зброї, газових пістолетів (револьверів), доручення і документа, який засвідчує особу — представника організації.

Продаж мисливських ножів громадянам, які вже мають у власному користуванні мисливську вогнепальну зброю, здійснюється на підставі дозволів на її зберігання. При цьому у розділі "Особливі відмітки" такого дозволу адміністрація магазину ставить штамп. Придбані таким способом мис­ливські ножі громадяни зобов'язані у 10-денний термін зареєструвати в органі внутрішніх справ за місцем проживан­ня. Про реєстрацію придбаних мисливських ножів в органі внутрішніх справ робиться відповідна відмітка в картці-заяві

236 Глава 8

облікової справи власника такої мисливської вогнепальної зброї, а у розділі "Особливі, відмітки" дозволу на її зберігання ставиться штамп.

Записи про продані боєприпаси до мисливської зброї та патрони до газових пістолетів (револьверів) здійснюються у дозволі на зберігання зброї і вказаних спеціальних засобів.

§ 4. Загальна характеристика законодавства про захист прав споживачів

Прийнятий Верховною Радою України 12 травня 1991 р. Закон УРСР "Про захист прав споживачів" був введений у дію постан9вою Верховної Ради з 1 травня 1991 р.1 . Звичайно, цей закон містив багато прогресивних положень, спрямованих на посилений захист прав громадян-споживачів. Водночас у ньому було допущено ряд істотних прорахунків, зумовлених відсутністю досвіду в такій сфері нормотворчості. Тому вже 15 грудня 1993 р. до Закону України "Про захист прав споживачів" було внесено істотні зміни та доповнення2 .

Закон України "Про захист прав споживачів" у редакції від 15 грудня 1993 р. набув завершеності і логічності. В ньому були також заповнені окремі прогалини в регулюванні відно­син з участю громадян-споживачів. Це, безумовно, не озна­чає, що після внесення таких істотних змін зникла потреба в подальшому вдосконаленню Закону. Цей процес відбувати­меться й далі. Більше того, після 15 грудня 1993 р. до цього закону вже було внесено кілька нових змін, які, однак, не відзначалися масштабністю і не змінювали його ідеологію.

Закон України "Про захист прав споживачів" (у редакції 1993 р.) складається з преамбули, трьох розділів :"3агальні

' Оскільки в (системі споживчого законодавства центральне місце займає Закон "Про захист прав споживачів", то саме на аналізі його норм буде зосереджено головну увагу в даному дослідженні.

2 Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 1. — Ст. 1—2.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 237

положення", "Права споживачів та їх захист", "Громадські організації споживачів (об'єднання споживачів)" та містить всього 26 статей1 . Закон "Про захист прав споживачів" 1991 р. також складався з преамбули, двох розділів з ідентич­ними назвами та третього розділу "Об'єднання споживачів", але містив лише 18 статей.

У преамбулі Закону України "Про захист прав споживачів" зазначається, що він регулює відносини між споживачами товарів (робіт, послуг) і виготовлювачами (виготівниками), виконавцями, продавцями в умовах різних форм власності, встановлює права споживачів та визначає механізм реаліза­ції державного захисту їх прав.

Дещо по-іншому визначав предмет регулювання цих відно­син Закон 1991 р., в якому було записано: "Цей закон визна­чає загальні правові, економічні та соціальні основи захисту прав громадян-споживачів продукції (товарів, робіт, послуг) в умовах різноманітності форм власності, товарно-грошових і ринкових відносин у сфері торговельного та інших видів обслуговування".

Аналізуючи зміст наведених положень, не можна дати однозначну позитивну оцінку оновленому положенню преам­були в редакції 1993 р. Воно більш лаконічне, не переобтяже­не зайвими поняттями. Водночас оновлена ч. 1 преамбули, порівняно з її попередньою редакцією, не позбавлена деяких вад. Зокрема, правило про те, що Закон України "Про захист прав споживачів" регулює відносини між споживачами товарів (робіт, послуг) і виготовлювачами, виконавцями, про­давцями не відповідає дійсному змістові цього закону, адже він не тільки регулює відносини між зазначеними суб'єктами, а й визначає обов'язки господарюючих суб'єктів (виготовлю­вачів, виконавців, торговельних підприємств) поза межами цивільних правовідносин, що виникають між ними та спожи­вачами. Такими є, зокрема, статті 5—11 та 13 Закону України "Про захист прав споживачів". Невиправданим стало також вилучення посилання на те, що Закон спрямований на захист прав громадян-споживачів, адже саме для них встановлю-

' Надалі посилання на норми Закону України "Про захист прав споживачів" здійснюватимуться у редакції 1993 р.

238 Глава 8

ються привілеєві права, саме вони є суб'єктом посиленого державного захисту у цій сфері відносин.

З урахуванням викладеного, 1 ч. преамбули бажано було б викласти у такій редакції: Цей закон регулює відносини між громадянами — споживачами товарів (робіт, послуг) і виго­товлювачами, виконавцями, продавцями в умовах різних форм власності, визначає вимоги, яким мають відповідати товари (роботи, послуги), встановлює обов'язки уповноваже­них державних органів, права споживачів та визначає засоби реалізації державного захисту їх прав.

У зв'язку з вищевикладеним, виникають певні сумніви і щодо правомірності назви самого Закону, адже в ньому містяться як норми позитивного регулювання, так і норми, які застосовуються лише у разі порушення прав споживачів. Тому було б юридичне коректніше даний закон назвати:

"Закон про права споживачів-громадян та їх захист". Нинішня ж назва Закону зобов'язує давати йому довільне розширене тлумачення.

Заслуговує на підтримку прагнення законодавця дати визначення основних понять даного закону, що сприяє їх єдиному тлумаченню. Так, споживачем визнається грома­дянин, який придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб. Звідси випливає, що споживачами за цим законом мають визнаватися лише громадяни, які вчиняють чи мають вчинити зазначені дії з метою використання товарів, робіт, послуг для власних побутових потреб.

Наведене визначення породжує одразу кілька проблем. По-перше, невідомими є критерії встановлення факту при­дбання, замовлення, використання товарів, робіт, послуг для власних побутових потреб. Зокрема, як бути, коли ці дії вчинені для задоволення потреб членів сім'ї, колег по роботі, навчанню тощо? Очевидно, законодавець мав на увазі не визнавати споживачами тих покупців, замовників, які набу­вають, замовляють товари, роботи, послуги не з метою вико­ристання у підприємницькій діяльності. У такому разі щодо цього припущення мало б бути в Законі зроблено застере­ження. Однак і тоді не можна повністю уникнути невизначе­ності у питанні правових наслідків придбання (замовлення) громадянином товару (послуг) з тією чи іншою метою вико-

Купіяля-продаж у роздрібній торгівлі 239

ристання "їх. Наприклад, як бути, коли громадянин придбав у торговельного підприємства трактор чи іншу техніку для влас­них побутових потреб, а фактично використовував у під­приємницькій діяльності і навпаки. На наш погляд, вирішальне значення тут має надаватися не лише меті придбання товару, а тому фактові, в якому статусі перебував громадянин, укла­даючи угоду. Тобто, якою в угоді громадянин виступав сторо­ною (покупцем) як підприємець, то на його відносини з про­давцем норми Закону України "Про захист прав споживачів" не повинні поширюватися.

Ця проблема була менш гострою в Законі 1991 р., в якому давалися також визначення понять "покупець" і "замовник". Так, покупцем визнавався громадянин, який набував продук­цію за договором купівлі-продажу, а замовником — грома­дянин, який замовляв роботи або послуги. Законодавчі роз'яснення змісту цих термінів вносило більшу певність щодо кола покупців і замовників, права яких мають захищатися за законодавством про захист прав споживачів. Тому, врахову­ючи все викладене, можна зазначити, що споживач— це гро­мадянин, який не як підприємець придбаває (набуває), за­мовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб. При цьому під власними побутовими потребами необхідно розу­міти також потреби членів сім'ї, родичів, інших осіб. Думає­ться, що і в тих випадках, коли громадянин набував у роздрібній торговельній мережі товар з метою майбутнього використання у підприємництві, але через певні обставини фактично використовував для власних побутових потреб, він також має право на захист згідно з Законом України "Про захист прав споживачів".

Відповідно до преамбули Закону продавцем є підприєм­ство, установа, організація або громадянин-підприємець, які реалізують товари за договором купівлі-продажу, а виконав­цем — підприємство, організація, установа або громадянин-підприємець, що виконують роботи або надають послуги.

Наведені термінологічні визначення не можна визнати вдалими, адже за ними до продавців чи виготовлювачів необ­хідно зарахувати будь-які підприємства, організації, установи (громадяни-підприємці), в тому числі і ті, для яких торговель­на діяльність, та чи інша діяльність з надання побутових послуг

240 Глава 8

не є професійною, а має разовий або нерегулярний характер. Наприклад, цукровий завод продає своєму працівникові ав­томашину, яка вже протягом кількох років була у користу­ванні заводу. Законодавче термінологічне визначення понят­тя "продавець" дає підстави поширити на дану угоду купівлі-продажу правила Закону України "Про захист прав спожи­вачів". Однак, навряд чи доцільно на таку угоду поширювати дію цього закону, адже споживче законодавство за своїм призначенням має обмежену сферу регулювання і не повин­но стосуватися продавців і виконавців, які не є профе­сіоналами у тому чи іншому виді діяльності і не займаються роздрібною торгівлею чи наданням інших побутових послуг населенню.

Отже у випадках разового надання торговельних послуг громадянам суб'єктами підприємництва — непрофесіонала-ми повинні діяти відповідні загальні норми цивільного законо­давства. За таких умов громадянин-покупець не матиме піль­гових умов захисту, але його права будуть все-таки захищені цими нормами цивільного права, яке однаковою мірою захи­щає права і продавця, і покупця.

У преамбулі Закону розкривається також зміст договору, який розглядається як усна чи письмова угода між спожива­чем і продавцем (виконавцем) про якість, строки, ціну та інші умови, за якими здійснюються купівля-продаж, роботи та послуги, та який може оформлятися квитанцією, товарним чеком або іншими письмовими документами. Майже у такій редакції містилося термінологічне визначення в Законі 1991 р. Однак, в обох випадках не було особливої потреби у такому термінологічному роз'ясненні, оскільки воно не додає нічого нового порівняно з тим, що з цього приводу вже є у цивільному законодавстві.

Загалом же в Законі 1991 р. містилося 10 термінологічних визначень (споживач, покупець, замовник, продукція, виго­товлювач, виконавець, продавець, договір, державний стан­дарт, нормативно-технічна документація), а в Законі 1993 р. їх стало 7 (споживач, виготовлювач, виконавець, продавець, договір, недолік, істотний недолік). І все-таки не всі новели у цій частині чи скасовані терміни виявилися виправданими. Так, передчасно законодавець відмовився від роз'яснень термінів "державні стандарти", "нормативно-технічна доку-

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 241

ментація", безпідставно зберіг визначення договору. Але ціл­ком обгрунтовано запроваджені визначення термінів "недо­ліки" та "істотні недоліки".

Розділ 1 "Загальні положення" складається лише з двох ста­тей (статті Л і 2) організаційно-технічного змісту. Так, у ст. 1 зазначається, що законодавство України про захист прав споживачів складається з цього закону та інших актів законо­давства, що видаються відповідно до нього.

Безперечно, центральне місце у системі споживчого зако­нодавства займає Закон України "Про захист прав спожива­чів", норми якого становлять основний зміст споживчого права. Саме він встановлює визначальні принципи правово­го регулювання відносин за участю громадян-споживачів та окреслює соціальне необхідні потреби і юридичне допустимі межі їх пільгового захисту. Норми інших законів, зокрема про захист від недобросовісної реклами, про запобігання моно­полізму, лише прямо чи опосередковано сприяють реалізації споживачами своїх прав.

Особливе значення у системі споживчого законодавства мають норми ЦК України, які встановлюють правила укладен­ня договорів купівлі-продажу, підряду, схову та інших угод у сфері побутового обслуговування, юридичну відповідальність за неналежне їх виконання чи невиконання. Правильне до­держання громадянином цих правил є надійною правовою га­рантією захисту їх порушених прав як споживачів. Навіть не­зважаючи на те, що поки що діє Цивільний кодекс 1963 р., окремі його норми зберігають своє праворегулююче значен­ня й нині. У проекті нового ЦК України чільне місце займають норми щодо захисту прав споживачів. Однак у ньому вміщено лише норми цивільно-правової приналежності. Адміністра­тивно-правові норми мають бути об'єктивно відображені в адміністративному та інших галузях законодавства. При цьому доцільно зберегти Закон України "Про захист прав споживачів", який є комплексним нормативним актом і містить норми різних галузей права.

Важливе значення для захисту прав споживачів мають По­ложення про порядок тимчасового припинення діяльності під­приємств сфери торгівлі, громадського харчування і послуг, які систематично реалізують недоброякісні товари, пору­шують правила торгівлі та надання послуг, умови зберігання

242 Глава 8

і транспортування товарів; Положення про порядок вилучен­ня неякісних товарів, документів та інших предметів, що свід­чать про порушення прав споживачів; Положення про поря­док припинення (заборони) господарюючим суб'єктам відвантаження, реалізації (продажу) і виробництва товарів, виконання робіт і надання послуг, цю не відповідають вимо­гам нормативних документів, затверджені постановою Вер­ховної Ради України від 25 січня 1995 р.1 . Зазначені Поло­ження містять широкий спектр адміністративно-організа­ційних заходів, спрямованих на припинення порушень госпо­дарюючими суб'єктами, які так чи інакше призводять до реалізації споживачам неякісних товарів (послуг). Незважа­ючи на це, відповідні норми цих Положень теж входять у сис­тему споживчого законодавства, яке вже раніше ми визнали комплексним законодавством.

У Законі "Про захист прав споживачів" 1991 р. ст. 1 містила ще ч. 2, в якій зазначалося, що "у випадках, прямо зазначених у цьому Законі та інших законодавчих актах, заходи щодо реалізації прав споживачів можуть регулюватися постано­вами Кабінету Міністрів УРСР". Вилучення ч. 2 із ст. 1 Закону 1993 р. може створити враження про унеможливлення вре­гулювати окремі відносини з участю споживачів постановами Кабінету Міністрів України. Насправді це не так, адже безпо­середньо у тексті самого Закону 1993 р. є посилання на право Кабінету Міністрів своїми актами регулювати деякі відносини.

Закон України "Про захист прав споживачів" безпосе­редньо передбачає право Кабінету Міністрів України визна чати, встановлювати чи затверджувати:

1) порядок відбору у господарюючих суб'єктів сфери тор гівлі, громадського харчування і послуг зразків товарів, сиро вини, матеріалів тощо (ст. 5);

2) порядок проведення контрольних перевірок правиль ності розрахунків із споживачами за надані послуги та реалі зовані товари (ст. 5);

3) порядок накладення на господарюючих суб'єктів сфер торгівлі, громадського харчування і послуг стягнень, перед бачених ст. 23 Закону (ст. 5);

' Голос України. — 1995. — 14 лютого.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 243

4) порядок та умови страхування службової особи держав­ного органу у справах захисту прав споживачів (ст. 10);

5) переліки сезонних товарів, гарантійні терміни за якими обчислюються з початку відповідного сезону (ст. 13);

6) перелік товарів для обмінного фонду (ст. 14);

7) перелік товарів, що не підлягають обмінові (поверненню) з підстав, визначених Законом (ст. 20);

8) правила торговельного, побутового та інших видів обслу­говування (виконання робіт, надання послуг).

Наведений обсяг компетенції Кабінету Міністрів України у сфері нормотворення не слід розглядати як вичерпний. Думається, що правовий вплив Кабінету Міністрів України \ сфері захисту прав споживачів може бути значно ширший, якщо це спрямовано на реалізацію цих прав. Однак у будь-якому разі акти Кабінету Міністрів України не повинні супере­чити Закону України "Про захист прав споживачів" та іншим законам України. Безперечно, постанови Кабінету Міністрів України мають велике значення для ефективної реалізації споживачами своїх прав, визначених Законом України "Про захист прав споживачів", адже вони досить часто встановлю­ють конкретний механізм захисту порушених прав.

Не можна недооцінювати значення нормативних актів різних міністерств і відомств, зокрема Державного комітету України у справах захисту прав споживачів, Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України, Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифіка­ції, Антимонопольного комітету України. Такі нормативні акти мають юридичну силу лише за умови їх державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, яка здійснюється відповідно до Указу Президента України "Про державну реєстрацію нор­мативних актів міністерств та інших органів державної вико­навчої влади" від 3 жовтня 1992 р.1 .

Як свідчить практика, саме відомчі нормативні акти є найменш структурно організованими, їх видають без додер­жання принципів побудови права, що ускладнює пошук та за­стосування їх правових норм. Крім того, здебільшого саме відомчі нормативні акти нейтралізують прогресивні, але де-

' Бюлетень нормативних актів міністерств і відомств України. -1995.— № 1. — Ст. 3.

244Глава 8

кларативні норми того чи іншого закону шляхом встановлен­ня складних формальних процедур реалізації громадянами проголошених законами прав. Такій "нормотворчій" діяльності слід встановити надійний заслін, зокрема прове­денням правової експертизи незалежними експертами за до­рученням Мінюсту України.

Захист прав споживачів має здійснюватися також відпо­відно до вимог міжнародного права. Так, згідно зі ст. 2 Закону України "Про захист прав споживачів", якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що є в законодавстві України про захист прав споживачів, то на її території застосовуються правила міжнародного договору.

З проголошенням Україною незалежності перед державою постала проблема створити власну систему стандартизації, сертифікації, метрології та акредитації, яка могла б працю­вати в ринкових умовах, а також сприяла б входженню України у структури світової економіки і торгівлі.

Основні принципи світової торгівлі сформульовано у Гене­ральній угоді з тарифів і торгівлі (ГАТТ) та Угоді про технічні бар'єри в торгівлі (ТБТ). За цими угодами, кожна країна має право встановлювати власне технічне регулювання в інтере­сах національної безпеки, запобігання зловживанням, охоро­ни життя, здоров'я та безпеки майна громадян, охорони на­вколишнього середовища1 . В Україні здійснюються необхідні заходи, спрямовані на приєднання до системи ГАТТ/СОТ.

Центральне місце в Законі України "Про захист прав спо­живачів" займає розділ II "Права споживачів та їх захист". Однак норми, які вміщені у цьому розділі, неоднорідні за своїм праворегулюючим значенням. Їх умовно можна поді­лити на:

1)організаційно-правові, які визначають повноваження Держкомітету України у справах захисту прав споживачів та інших органів державної виконавчої влади, обов'язки та від­повідальність службових осіб державних органів і правовий захист службових осіб Держкомітету у справах захисту прав споживачів та його органів (статті 5, 6, 7, 9 та 10);

' Див.: Кисельова Т. Технічне регулювання і рівноправність у торгів­лі. // Урядовий кур'єр. — 1996. — 26 грудня.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 245

2)правовстановлюючі норми, які визначають права спо­живачів — переддоговірні, договірні та права у разі порушен­ня умов договору (статті 3,11—16,18—20);

3)правозобов 'язуючі норми, які зобов'язують продавців, виконавців, виготовлювачів забезпечити додержання певних вимог щодо якості товарів (послуг, робіт), безпеки, гарантій­них термінів до вступу в договірні відносини із споживачами (статті 12 і 13);

4)праворегулюючі норми, які регулюють відносини, що ви­никли між продавцями (виконавцями) і покупцями (замовни­ками) як сторонами договору, та визначають правові наслід­ки порушення прав споживачів (статті 14,15, 17, 20 та 23);

5)правозахисні норми, які встановлюють організаційно-процесуальні способи захисту порушених прав споживачів (статті 8, 9 та 24).

Такий поділ правових норм може сприяти їх раціональному застосуванню та подальшому структурному вдосконаленню законодавства про захист прав споживачів. У Законі України "Про захист прав споживачів" законодавець не завжди додер­жується принципу формування статей з норм однорідного змісту. Окремі статті містять споріднені норми правовстановлюючого, зобов'язального та іншого призначення, зокрема статті 13 і 14.

В розділі III, що складається з двох статей, законодавець визнав за громадянами право з метою захисту своїх закон­них прав та інтересів об'єднуватися у громадські організації та визначати їх повноваження.

Слід зазначити, що не всі статті Закону рівнозначні за своєю юридичною значимістю, а доцільність введення до нього окремих статей викликає сумніви. Так, зайвою є ст. 10, якою передбачається правовий захист службових осіб Дер­жавного комітету України у справах захисту прав споживачів та його органів. Норми цієї статті за своїм змістом та призна­ченням мають бути вилучені. Немає ніякої правової потреби також у розміщенні в зазначеному розділі статей 6—9, які визначають у загальній формі повноваження, обов'язки та відповідальність органів державної виконавчої влади та їх службових осіб щодо захисту прав споживачів, адже у викладеній редакції вони не несуть повного юридичного на­вантаження.

246 Глава 8

Основним же недоліком розділу II Закону, на наш погляд, є те, що в ньому законодавець розмістив різнорідні за своїм юридичним змістом та галузевою приналежністю статті мате­ріального 1 процесуального права. Різнорідність також при­таманна їхньому внутрішньому змістові. Звертає на себе увагу переобтяженість деяких статей великою кількістю норм (наприклад, ст. 14 містить 12 пунктів, ст. 15 — 10 пунктів, ст. 16 — 7 пунктів, ст. 18 — 7 пунктів), сформульованих бага­тослівне і непослідовно, що ускладнює сприйняття цих норм. Цьому сприяла також спроба законодавців об'єднати норми по захисту прав споживачів у торговельному та інших видах обслуговування громадян-споживачів.

Між тим, закон колишнього Союзу РСР "Про захист прав споживачів", хоч багато в чому не збігається із Законом України "Про захист прав споживачів", все ж має такі самі недоліки1 , що свідчить про недостатність наукового досвіду у цій галузі нормотворення. Однак, законодавцям Російської Федерації в Законі "Про захист прав споживачів" від 5 грудня 1995 р.2 вдалося більш раціонально і послідовно побудувати систему цього законодавчого акта. Він складається з преам­були (майже ідентичній преамбулі українського Закону в редакції 1993 р., в якому не знайшлося легального визначен­ня поняття "стандарт"), глави 1 "Загальні положення", глави 2 "Захист прав споживачів при продажу товарів споживачам", глави 3 "Захист прав споживачів при виконанні робіт (наданні послуг)" та глави 4 "Державний і громадський захист прав споживачів".

Аналізуючи обидва закони (український і російський), на наш погляд, є підстави відзначити, що збігаючись змістовно, вони містять істотні структурні розбіжності. При цьому опти­мальнішими уявляються окремі рішення, запропоновані в За­коні Російської Федерації, зокрема ті, що стосуються його структурної побудови. Юридичне виправданим, насамперед,

1 Цей закон складався з преамбули 1 трьох розділів ("Загальні положен­ня", "Права споживачів та їх захист", "Громадські об'єднання споживачів"), які налічували 18 статей. Такий самий поділ притаманний фактично й українському Закону, крім кількості статей.

2 Ведомости сьезда народных депутатов Российской Федерации. — 1992. — № 15. — Ст. 766.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 247

є розмежування правового захисту споживачів у торговель­ному обслуговуванні та в інших видах обслуговування.

З урахуванням викладеного, на наш погляд, доцільно було б внести відповідні зміни до чинного Закону України "Про захист прав споживачів"

§ 5. Гарантійні та інші строки (терміни) як способи підвищеного захисту прав споживачів

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" виготовлювач (виготівник) забезпе­чує нормальну роботу (застосування, використання) товару, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного терміну1 , встановленого законодавством, а в разі його відсут­ності — договором2 .

При цьому гарантійні терміни на комплектуючі вироби по­винні бути не менші, ніж гарантійний термін на основний ви­ріб, якщо інше не передбачено законодавством чи договором.

Наведена норма не може бути визнана вдалою, оскільки з неї однозначно не випливає, що таке забезпечення "нор­мальної роботи" товару є обов'язком виготовлювача. Проте якщо виходити з назви ст. 13 — "Гарантійні зобов'язання", то відповідно це є обов'язком виготовлювача. У випадках,

1 У сучасній юридичній літературі наполегливо обґрунтовується думка про незбіг юридичного значення понять "строк" і "термін". Відповідно у проекті ЦК України строком визнається період у часі, зі сплином якого пов'язана певна дія або подія, що має юридичне значення, а терміном — момент у часі, з настанням якого пов'язана певна дія або подія, яка має юридичне значення. Думається, що дана проблема зумовлена особливос­тями української мови оскільки, зокрема, у російській мові подібного роз­межування у термінології не існує. Тому в паній праці поняття "гарантійні терміни", "терміни придатності"" вживатимуться у розумінні, ідентичному традиційним поняттям "гарантійні строки", "строки придатності".

2 У первісній редакції п. 1 ст. 6 Закону "Про захист прав споживачів" було сформульовано так: "Виготовлювач забезпечує нормальну роботу (застосування, використання) продукції, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного строку, встановленого законодавством, державними стандартами та іншою нормативно-технічною документацією, а в разі їх відсутності — договором".

248 Глава 8

передбачених законодавством, встановлення гарантійного терміну є обов'язковим для виготовлювача (водночас і для продавця). Очевидно під законодавством тут слід розуміти стандарти, технічні умови, які вимагають встановлення гарантійних термінів для певної категорії виробів.

Дещо інший підхід щодо встановлення та змісту гарантій­ного терміну зафіксований у Законі Російської Федерації "Про захист прав споживачів", у ст. 5 якого зазначається: "Виго­товлювач (виконавець) вправі встановлювати на товар (робо­ту) гарантійний термін — період, протягом якого у випадку виявлення в товарі (роботі) недопіку виготовлювач (викона­вець, продавець) зобов'язаний задовольнити вимоги спожи­вача". Таким чином, якщо в Російській Федерації зазначений закон надає право виготовлювачеві встановлювати на ті чи інші товари гарантійний термін, то українське законодавство передбачає обов'язковість для виготовлювача законодавче встановлених гарантійних термінів, хоч і не визначає коло таких товарів. Вважаємо, що в цьому аспекті українське за­конодавство має переваги, адже обов'язковість встановлен­ня гарантійних термінів щодо певної категорії товарів сприяє ефективнішому захистові прав споживачів.

Однак подальший аналіз п. 1 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" не дає підстав для її загальної пози­тивної оцінки, зокрема в тій частині, в якій стверджується, що виготовлювач "забезпечує нормальну роботу (застосування, використання) товару". Думається, що в даному випадку за­конодавець поклав на виготовлювача надто широкі обов'яз­ки, які він не зобов'язаний здійснювати і які фактично не за­безпечуються нормами примусу. Різний підхід до визначення суті гарантійного терміну простежувався в юридичній літера­турі радянського періоду. Зокрема гарантійний строк (термін) розглядався в одних випадках як строк, протягом якого поку­пець у разі виявлення недоліків проданої речі має право вимагати безоплатного усунення зазначених дефектів або заміни її річчю належної якості, або повернення речі і витре­бування сплаченої суми1 , в інших— як строк, протягом якого

' Див.: Советское гражданское право. — М., 1968. — Т. 1. — С. 282;

Советское гражданское право. — М., 1985. — Т. 1. — С. 283 та ін.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 249

боржник (продавець) відповідає перед кредитором за доброякісність переданої речі1 .

У сучасній цивільно-правовій літературі спостерігається тенденція до підтримки поняття гарантійних строків, сформо­ваного в літературі радянського періоду, незважаючи на наявність законодавчого визначення поняття гарантійного терміну. Відповідно вважається, що суть гарантійного строку полягає в тому, що при виявленні у продукції протягом гаран­тійного строку відступів від умов договору про якість покупець на свій вибір може вимагати передбачених законом дій2 . Така підтримка має підґрунтя, адже на виготовлювача (про­давця) можуть бути покладені не будь-які, а цілком конкретні обов'язки, передбачені законом.

Необхідно визнати некоректним в юридичному розумінні застосування поняття "нормальна робота" товару, оскільки фактично йдеться про обов'язок виготовлювача (продавця) гарантувати покупцеві можливість використання придбаного товару за призначенням. Тому, з урахуванням викладеного, гарантійний термін можна визначити як термін, встановлений законодавством або договором, протягом якого виготовлю­вач (продавець) зобов'язаний забезпечити споживачеві можливість використати придбаний товар за призначенням, а у разі виявлення протягом цього терміну недоліків — задо­вольнити вимоги споживача, передбачені законом.

У Законі України "Про захист прав споживачів" не визна­чаються товари, на які обов'язково мають встановлюватися гарантійні терміни. Думається, що в обов'язковому порядку повинні встановлюватися гарантійні терміни на всю побутову електроніку та іншу складну побутову техніку, що певною мірою запобігатиме побутовому травматизмові. У цьому за­коні мали б бути визначені орієнтовні критерії щодо обов'язковості встановлення гарантійних термінів.

Не визначає Закон України "Про захист прав споживачів" ні мінімальний, ні максимальний розмір гарантійного строку. Що стосується максимального гарантійного строку, то тут не

1 Див.: Юридический знциклопедический словарь. — М., 1984. — С. 58—59.

2 Див.: Луць В.В. Строки захисту цивільних прав. — Львів, 1993. — С. 4—20; Цивільне право. Загальна частина. — К., 1995. — С. 201; Граж­данское право Украйну. — Ч. 1. — Харьков, 1996. — С. 248.

250 Глава 8

повинно бути ніяких обмежень, адже виготовлювач чи прода­вець можуть його збільшувати на власний розсуд, що лише сприятиме підвищенню рівня захисту прав споживачів. Інша справа, яким має бути мінімальний гарантійний строк? Для відповіді на це запитання доречно звернутися до первісної редакції Закону 1991 р., у ст. 6 якого зазначалося, що всі види продукції повинні мати гарантійний строк, а якщо його не встановлено, слід вважати, що продукція має строк гарантії 18 місяців, який обчислюється від дати продажу або, якщо її не вказано, від дати випуску продукції.

Наведена редакція ст. 6 Закону 1991 р. не була позбавлена огріхів. Так, недоцільним уявляється правило про встанов­лення гарантійних строків на всі види продукції, оскільки для простих (технічно не складних) виробів у цьому немає потре­би, надто завищений був гарантійний строк (18 місяців) для тих випадків, коли виготовлювач (продавець) не встановив самостійно певного гарантійного строку. І все-таки ця норма стимулювала виготовлювачів до встановлення певного гарантійного строку, який міг бути і менший ніж 18 місяців.

Не дає відповіді на поставлене питання і проект нового ЦК України, в якому також немає критеріїв для встановлення мінімальних розмірів гарантійних строків. Однак, чинний ЦК України може дати підстави для певних висновків. Так, відповідно до ст. 235 ЦК (у редакції від 15 липня 1994 р.) поку­пець має право заявити продавцеві претензію з приводу того, що він не зробив застереження щодо недоліків проданої речі, на яку не встановлений гарантійний строк, якщо недоліки були виявлені протягом шести місяців, відносно нерухомого майна — не пізніше трьох років з дня передачі їх покупцеві, а якщо день передачі нерухомого майна встановити не­можливо або коли майно перебувало у покупця до укладення договору купівлі/продажу — з дня укладення договору купівлі-продажу.

Подібна норма міститься у п. 4 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів". У ньому записано, що стосовно товарів, на які гарантійні терміни не встановлено, споживач має право пред'явити продавцеві відповідні вимоги, якщо недоліки були виявлені протягом шести місяців, а щодо неру­хомого майна — не пізніше трьох років з дня передачі їх спо­живачеві. Особливістю цієї норми є те, що _тут можливість пред'явлення претензійних вимог не поставлена у залежність

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 251

від того, чи зробив продавець застереження щодо недоліків, чині.

Наведений шестимісячний (трирічний щодо нерухомості) строк, хоч і названий претензійним, але цілком правомірним може бути висновок, що будь-яка річ має зберігати свої функціональні можливості, тобто зберігати якості, обумовлені при укладенні договору. Тому можна припустити, що за за­гальним правилом гарантійний строк у будь-якому разі не повинен бути менший ніж шість місяців, адже гарантійні строки засвідчують підвищені зобов'язання продавця щодо якості продаваних товарів. Як правило, гарантійні строки на складну побутову техніку встановлювалися один рік і більше. Водночас іноді встановлювалися гарантійні строки менші ніж 6 місяців, зокрема щодо взуття та інших швидкозношуваних

виробів1 .

Якщо законодавство встановлює певний гарантійний строк, то виготовлювач або продавець безперечно має право його збільшувати. Думається, що дане правило бажано було б закріпити в Законі України "Про захист прав споживачів", оскільки це сприяло б підвищенню конкурентоспроможності товарів.

Принципово новий підхід до встановлення строків пред'яв­лення вимог у зв'язку з недоліками проданого товару закла­дено у проекті нового ЦК України. Так, відповідно до ст. 710 проекту ЦК України, якщо на товари не встановлено гарантійний строк або строк придатності, вимоги, пов'язані з недоліками, покупець може пред'явити за умови, що недоліки у проданому товарі були виявлені в розумний строк, але в межах двох років, а щодо нерухомого майна — не пізніше ніж через три роки з дня передання товару покупцеві, якщо триваліші строки не визначені законом або договором. Хоч даний строк і не називається претензійним, але сумнівів у тому, що він є саме таким не може бути. Якщо це так, то дворічний строк, встановлений для пред'явлення вимог у зв'язку з недоліками проданого товару (фактично претензії), є надмірно високий. За таких умов може виявитися, що гарантійний строк, як спосіб підвищеного захисту прав

1 Правила обміну взуття вітчизняного виробництва і імпортного, придбаного в магазинах державної і кооперативної торгівлі від ЗО січня 1980 р.

252 Глава 8

покупців, буде в багатьох випадках менший порівняно із загальнопретензійним або дорівнюватиме йому1 .

Запропонована норма запозичена з Віденської конвенції 00Н про договори купівлі-продажу товарів 1980 р., ст. 39 якої встановлює обов'язок покупця заявити претензію про невідповідність товару законним або договірним умовам у розумний строк після виявлення або можливого виявлення покупцем цих невідповідностей, але у будь-якому разі у строк, який не може перевищувати 2 років. У Віденській конвенції не передбачається, щодо яких товарів претензійний строк може бути менший 2 років, а також немає прямого застере­ження щодо можливості поширення цього правила на товари з гарантійним строком.

В Україні, як у державі з перехідною економікою, такий строк може виявитися надто великим, адже загальновідомо, що рівень якості товарів забезпечується насамперед науко­во-технічним рівнем виробництва. Між тим, навіть в індустріальне високорозвинутих країнах з обережністю підхо­дять до визначення претензійних строків. Так, у Франції вста­новлюється "короткий строк" для пред'явлення претензії щодо неналежної якості товару, який у судовій практиці становить кілька місяців, у ФРН — 6 місяців. Правда, в англо-американському праві діє "розумний строк", який у США не може перевищувати 2 років2 .

Норми Віденської конвенції відображені і в новому Цивіль­ному кодексі Російської Федерації. Так, у ст. 477 цього кодек­су записано, що якщо на товар не встановлено гарантійний строк чи строк придатності, вимоги, пов'язані з недоліками товару, можуть бути пред'явлені покупцем за умови, що вони були виявлені в розумний строк, але в межах двох років з дня передачі товару покупцеві або в межах тривалішого строку,

Як свідчить аналіз технічної документації на вироби, що реалізуються у роздрібній торгівлі, гарантійні строки на вироби вітчизняного вироб­ництва (в тому числі і радянського періоду) здебільшого коливаються в межах 1—3 років. Так, на парасольку (ЖСз к ПА) він встановлений 12 місяців, на канцелярську друкарську машинку "Листвиця" — 24 місяці, на електросоковижималку СВП-2 — ЗО місяців, на холодильник "ОКА-6М" — 36 місяців.

Див.: Гражданское и торговое право капиталистических государств- — М„ 1993. — С. 332.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 253

якщо такий встановлений законом або договором купівлі-продажу.

На наш погляд, запровадження в Україні такого критерію претензійного порядку як звернення покупця з претензією у "розумний строк" було б передчасним, адже історично у правовій системі СРСР і УРСР він ніколи не застосовувався, не мав і не може мати у правозастосовчій практиці свого реального юридичного тлумачення. Не можна не враховува­ти й того, що в товарообігу перебувають товари як тривалого, так і короткотривалого користування, для яких практично не­можливо фізичне використання протягом дворічного строку. Тому введення ст. 235 ЦК УРСР претензійного 6-місячного строку було цілком обгрунтованим, а застосування на прак­тиці підтвердило правомірність вибору. Виготовлювачі, які можуть забезпечити високу якість виготовлюваної продукції, завжди мають можливість самостійно встановити підвищені гарантійні зобов'язання або передбачити їх у договорі з покупцями.

Слід відзначити, що претензійний строк — це строк для добровільного задоволення вимог покупця, який виявив недоліки у межах цього строку.

Крім того, покупець має право задовольнити свої вимоги в судовому порядку в межах строків позовної давності (до речі, також скорочених).

Заради справедливості варто зазначити, що в новому ЦК РФ закріплення загального дворічного претензійного строку має певний позитивний аспект, який знайшов своє відображення у п. 5 ст. 477, згідно з яким покупець несе відповідальність і за недоліки, виявлені у товарі, на який вста­новлено гарантійний строк, і поза межами гарантійного стро­ку, але в межах загального претензійного дворічного строку. Таким чином, за такого підходу немає сенсу встановлювати гарантійний термін менший ніж 2 роки. Однак така норма також не може бути абсолютно і єдино правильною, адже є багато виробів, які за такий строк зношуються і потребують або оновлення, або заміни.

Гарантійний строк зазначається в паспорті на товар, на його етикетці чи у будь-якому іншому документі, що додається до товару. Гарантійні строки обчислюються з дня роздрібного пропажу. Однак на сезонні товари (одяг, хутряні вироби, взут­тя та інші) гарантійний строк обчислюється з початку відпо-

254 Глава 8

відного сезону, що встановлено постановою Кабінету Мініст­рів України від 19 березня 1994 р. Згідно з цією постановою затверджено перелік сезонних товарів, гарантійні строки для яких обчислюються з початку відповідного сезону, а саме: на одяг, хутряні та інші вироби весняно-літнього асортименту — з 1 квітня, осінньо-зимового асортименту — з 1 жовтня; на взуття зимового асортименту — з 15 листопада по 15 берез­ня, весняно-осіннього асортименту — з 15 березня по 15 травня, літнього асортименту— з 15 травня по 15 вересня.

Захист прав споживачів на якісний товар здійснюється також шляхом встановлення термінів придатності і термінів служби (експлуатації).

Відповідно до п. 2 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" термін придатності встановлюється для медика­ментів, харчових продуктів, виробів побутової хімії, парфю-мерно-косметичних та інших товарів, споживчі властивості яких можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоров'я, майна і навколишнього середовища, який зазначається на етикетках, упаковці або в Інших доку­ментах, що додаються до них при продажу, і який "вважається гарантійним терміном". На відміну від гарантійного терміну, термін придатності обчислюють від дати виготовлення (а не від дати продажу), яка також має бути вказана на етикетці або в інших документах і визначається або часом, протягом якого товар придатний для використання, або датою, до на­стання якої товар придатний для використання.

Законодавець фактично визнав термін придатності гаран­тійним терміном, що було підтримано і в юридичній літера­турі1 . Однак з таким підходом не можна погодитись, адже ці терміни мають абсолютно різне призначення, неоднаковий початок перебігу та різні правові наслідки закінчення цих термінів.

Різниця між ними Насамперед полягає в тому, що якщо з перебігом гарантійного терміну товар може не втрачати своїх властивостей і може використовуватися в майбутньому впродовж невизначеного часу, то з перебігом терміну при­датності товар, як правило, втрачає свої властивості, що

Див.: Кройгор В.А. Защита прав потребителя. — Харьков, 1996.

С. 15.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 255

робить неможливим його використання за призначенням. Крім того, якщо у товарі виявлено недоліки у період дії гаран­тійного терміну їх можна усунути шляхом ремонту, однак, як правило, не можна виправити недоліки, які виявлено в това­рах у межах терміну придатності. Цей висновок підтверджує Закон України "Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини" від 23 грудня 1997 р.1 , згідно зі ст. 1 якого "строк придатності харчового продукту до споживан­ня — проміжок календарного часу, визначений виробником цього продукту", протягом якого показники харчового про­дукту повинні відповідати нормам і правилам, чинним в Україні, у разі додержання відповідних умов зберігання. Як бачимо, у цьому законі строк придатності не отожнюеться з гарантійним терміном (строком).

У законодавстві, зокрема про торговельну діяльність, досить часто вживається поряд з поняттям "термін придат­ності" поняття "термін реалізації" (пункти 29, ЗО, 40 і 41 По­рядку заняття торговельною діяльністю і правил торговельно­го обслуговування населення). При цьому не проводиться правового розмежування між цими поняттями. Дещо інший підхід спостерігається у Правилах продажу продовольчих товарів, затверджених наказом МЗЕЗторгу України від 28 грудня 1994 р. № 237, в яких зазначаються лише строки реалізації окремих груп продовольчих товарів. Це відповідно створює враження відсутності взаємозалежності між ними та їх повну самостійність. Насправді це не так, оскільки терміни придатності і терміни реалізації тісно взаємопов'язані. Вста­новити термін реалізації товару у торговельній мережі не­можливо без визначення відповідними нормативними припи­сами термінів придатності, тобто первісним є термін придат­ності, а похідним — термін реалізації.

Так, згідно з п. 1.7 Правил продажу продовольчих товарів кожна партія продукції має супроводжуватися документами, в яких зазначаються дата виготовлення і час виходу хліба з печі, від якого відраховується строк реалізації. Проте і термін придатності за Законом України "Про захист прав спожива­чів" має обчислюватися від дати виготовлення. Однак на практиці термін реалізації може виявитися меншим, порівня-

' Відомості Верховної Ради України. — 1998. — № 19. — Ст. 98.

256 Глава 8

но з терміном придатності. Наприклад, торговельне підприєм­ство одержало 1 квітня 1996 р. макаронні вироби, виготовлені 1 січня 1996 р„ на які встановлено 12-місячний термін придатності. За таких умов залишковий термін реалізації тор­говельним підприємством даного товару становить дев'ять місяців. У зв'язку з цим постає також питання про можливість збігу кінцевих термінів придатності і реалізації. На нашу думку, термін реалізації має встановлюватися таким чином, щоб для використання проданого товару залишався певний термін придатності, адже продаж його у момент закінчення терміну придатності фактично позбавляв би споживача можливості використати цей товар. Однак у будь-якому разі у Правилах продажу продовольчих товарів має бути врахова­но положення законодавства про захист прав споживачів, яке надасть юридичного значення термінам придатності, а не термінам реалізації. Це можна зробити шляхом визначення співвідношення цих понять або заміни терміну реалізації на термін придатності.

Закон України "Про захист прав споживачів" передбачає ще один термін — термін служби товару. Так, виготовлювач зобов'язаний забезпечити можливість використати товар за призначенням протягом терміну його служби, передбаченого нормативним документом або встановленого ним за домов­леністю із споживачем, а в разі відсутності таких термінів — протягом 10 років. Для цього він повинен забезпечити тех­нічне обслуговування та гарантійний ремонт товару, а також випуск і поставку для підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт, у необхідних обсягах і асортименті запасних частин протягом усього терміну його виробництва, а після зняття з виробництва — протягом терміну служби, в разі відсутності такого терміну — протягом 10 років (ст. 12).

Термін служби товару не є гарантійним терміном, протя­гом якого виготовлювач зобов'язаний безоплатно усувати виявлені недоліки в товарі та забезпечувати використання його за призначенням. Такий обов'язок покладається на виготовлювача (продавця) лише у межах гарантійного терміну.

Звертає на себе увагу той факт, що термін служби товару (термін експлуатації) може визначатися на розсуд виго­товлювача. Думається, що експлуатаційний термін нині у будь-якому разі не може бути менший за гарантійний термін.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 257

І все ж таки редакція ст. 12 Закону спонукає виготовлювачів самостійно встановлювати терміни служби товару, адже за таких умов вони можуть встановити їх значно меншими 10 років, знижуючи до мінімально можливих. З метою запобігання штучному заниженню термінів служби та підвищення ефективності захисту прав споживачів бажано було б, щоб Держстандарт визначив мінімальні межі термінів служби особливо важливих для населення товарів (зокрема, побутової техніки). Уявляється також надто завищеним максимальний термін служби у тому разі, коли він не вста­новлений виготовлювачем. Встановлення такого максималь­ного терміну служби має здійснюватися з урахуванням особливостей того чи іншого виду товару.

§ 6. Правові способи та порядок відновлення прав споживачів, які придбали товар неналежної якості

Способи відновлення прав споживачів, порушених внаслідок придбання ними товарів неналежної якості, визначені вже в проаналізованій нами ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів" під кутом зору засто­сування до продавця цивільно-правових санкцій за продаж такого товару. Проте є потреба повторити зміст цієї статті.

Таким чином, при виявленні недоліків-товару чи його фальсифікації протягом гарантійного чи інших термінів, уста­новлених правилами чи договором як обов'язкові для сторін, покупець має право за своїм вибором вимагати від продавця або виготовлювача (виготівника):

а) безоплатного усунення недоліків товару або відшко­дування витрат на Їх виправлення споживачем чи третьою особою;

б) заміни на аналогічний товар належної якості;

в) відповідного зменшення його купівельної ціни;

9 О. Дзера

258Глава в

г) заміни на такий же товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни;

д) розірвання договору та відшкодування збитків.

Перелічені вимоги, які може пред'являти покупець до про­давця, і становлять можливі способи відновлення його пору­шених прав у зв'язку з придбанням товару неналежної якості. З наведеного тексту випливає, що покупець має право на свій розсуд пред'явити будь-яку з перелічених вимог і у будь-якій послідовності. Ці вимоги у разі пред'явлення їх продавцеві, виготовлювачеві відповідно кореспондуються в обов'язок цих осіб виконати їх. Водночас для продавця вони являють собою міру відповідальності та інші цивільно-правові санкції, які у разі невиконання у добровільному порядку можуть бути реалізовані у примусовому порядку судовими органами.

Звертає на себе увагу той факт, що лише в одному випадку з п'яти (підпункт "д") прямо передбачається право покупця (споживача) вимагати відшкодування заподіяних йому збит­ків, причому у тому разі, коли він приймає рішення розірвати договір купівлі-продажу. У покупця можуть виникнути збитки і в інших випадках, не пов'язаних з вимогою про розірвання договору. Наприклад, на період ремонту придбаного з дефек­тами автомобіля (продавцем, споживачем, третіми особами) покупець змушений був узяти у прокатному пункті в оренду автомобіль, щоб продовжувати здійснювати свою професійну чи іншу діяльність. Стаття 14 Закону не дає однозначної відповіді щодо можливості стягнення з продавця витрат по орендній платі. Не містить відповіді на це питання і ст. 234 ЦК України, текст якої дещо відрізняється від ст. 14 Закону. Однак, на наш погляд, немає ніяких перешкод для застосу­вання загальних положень цивільного законодавства про те, які і в якому обсязі мають відшкодовуватися збитки (статті 203 і 215 ЦК). Це означає, зокрема, що відшкодуванню підлягають витрати, зроблені кредитором (у такому випад­ку — споживачем), втрата або пошкодження його майна, а також неодержані доходи, які б він одержав, якби боржник виконав зобов'язання.

На думку деяких юристів, при застосуванні за бажанням покупця правила ст. 234 ЦК України про безоплатне усунення продавцем недоліків у речі чи відшкодування витрат покупця на їх виправлення можливе задоволення додаткових вимог про відшкодування збитків, спричинених, зокрема, простоєм

259

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі

речі (неможливість її використання)1 . Підставою для такого висновку є ухвала судової колегії у цивільних справах Вер­ховного Суду України, якою було задоволене позов колгоспу ім. Мічуріна Хустського району Закарпатської області до Виноградівського районного підприємства матеріально-тех­нічного постачання про відшкодування витрат на усунення недоліків проданої речі і збитків, заподіяних простоєм трак­торів, на підставі загальних норм ЦК України, що регулюють правовідносини за договором купівлі-продажу (зокрема, ста­тей 233 і 234)2 . Такий підхід до вирішення даної проблеми в юридичній літературі і судовій практиці безумовно заслуговує на підтримку і цілком прийнятний при вирішенні спорів за участю споживачів. Однак з метою усунення можливих сумнівів щодо можливості відшкодування збитків при засто­суванні правил підпунктів "а", "б", "в", "г" п. 1 ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів" у ній має бути закріп­лено застереження про право покупця (споживача) вимагати в усіх цих випадках стягнення збитків, завданих йому при­дбанням товару неналежної якості. Така пропозиція узго­джується із сформованою в Україні судовою практикою, уза­гальненою в постанові Пленуму Верховного Суду України ”Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів" від 12 квітня 1996 р.3 , в якій зазна­чено, що "при вирішенні питання про відповідальність та про наявність і розмір збитків, заподіяних споживачеві у зв'язку з недоліками товару (робіт, послуг), суду належить виходити як із загальних, так і зі спеціальних норм законодавства (ста­тей 263,271,326,337,341,347,403,410, 412, 419,420 та 422 ЦК), а також з умов укладеного сторонами договору". Однак, як бачимо, серед перелічених спеціальних статей ЦК України не згадуються статті, що регулюють відносини купівлі-прода­жу. І це не випадково, адже у цих статтях практично немає норм, які б встановлювали якісь особливі правила щодо меж відповідальності продавця та обсягу відшкодовуваних збитків у зв'язку з продажем покупцеві товару неналежної якості. Очевидно законодавець не визнав за необхідне встановити

' Див.: Цивільне право. —4.2.— К„ 1996. — С. 68.

2 Право України. — 1992. — № 1. — С. 88—89.

3 Правовісник. Постанови Пленуму Верховного Суду України (січень 1995 р. — червень 1996 р.). — 1996. — № 1. — С. 102—114.

9*

Глава 8

щодо цих відносин особливе правове регулювання, хоч підстави для цього існують.

З огляду на сказане, не можна визнати абсолютно доско­налими з цього питання рішення, запропоновані у проекті но­вого ЦК України. Так, відповідно до ст. 708 проекту ЦК поку­пець, якому передано товар з недоліками, щодо яких не було зроблено застереження, має право на свій вибір зажадати від продавця:

1) співмірного зменшення купівельної ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків товару.

У разі ж істотного порушення вимог щодо якості товару покупець також має право відмовитися від виконання дого­вору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми або зажадати заміни товару неналежної якості на товар, що відповідає вимогам договору. У всіх зазначених випадках покупець має право на відшкодування завданих йому збитків.

Водночас у ст. 738 проекту ЦК України закладено принци­пово іншу концепцію відновлення прав покупця у разі прода­жу йому через систему роздрібної торгівлі товару неналежної якості, згідно з якою покупець (вважай — споживач) має право зажадати від продавця або виготовлювача виконання лише трьох вимог, а саме:

безоплатного усунення недоліків товару або відшко­дування витрат на їх виправлення покупцем чи третьою особою;

заміни недоброякісного товару на аналогічний товар на­лежної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахуванням купівельної ціни;

помірного зменшення купівельної ціни.

При цьому у зазначеній статті взагалі не передбачається можливість стягнення збитків при пред'явленні покупцем перелічених вимог. Можна було б припустити, що у цих випад­ках мають застосовуватися загальні правила вже згадуваної ст. 708 проекту ЦК України. Однак такий висновок щодо спів­відношення змісту статей 708 і 738 проекту ЦК є лише припу­щенням, правомірність якого в судовій практиці може викли­кати сумнів. Тому для позитивного вирішення даної проблеми у ст. 738 проекту ЦК необхідно було б зробити спеціальні за-

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 261

стереження про допустимість відшкодування збитків, заподія­них покупцеві, в усіх зазначених у ній випадках.

В статті 14 Закону України "Про захист прав споживачів" законодавець окремо наголошує, що стосовно непродоволь­чих товарів, що були у використанні та реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, вимоги спожи­вача, зазначені у п. 1 ст. 14, задовольняються за згодою про­давця. Дану норму було внесено в Закон 1993 р. Таку новелу аж ніяк не можна визнати вдалою. Вона не лише суперечить основоположним принципам споживчого права, а й ст. 234 ЦК України, яка не ставить у залежність реалізацію прав покупця у разі придбання товару неналежної якості від факту перебування чи не перебування товару до продажу у користуванні.

ЦК України встановлює загальне правило про відповідаль­ність продавця за не застережені ним недоліки. Дане правило має повною мірою стосуватися також торговельної діяльнос­ті, здійснюваної комісійними магазинами. Звільнення комі­сійних магазинів від відповідальності за продаж товарів з не застереженими недоліками суперечить принципам цивільно­го права, яке встановлює правові наслідки у разі порушення тих чи інших умов договору, та порушує загальновизнані права споживачів. Комісійний магазин не повинен нести невигідні ті чи інші правові наслідки лише щодо застережених ним покупцеві недоліків. Інформація про це має бути дове­дена відповідним чином до покупця (наприклад, у приймаль­ній квитанції, окремій угоді тощо). У Правилах комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затверджених наказом МЗЕЗторгу України від 13 березня 1995 р. відсутня така дискримінаційна норма. Однак у п. 5.5 Правил записано:

Товари, що були у користуванні, придбані в комісіонера, мо­жуть бути повернуті назад лише за згодою комісіонера"1 . Без­умовно, у такій редакції наведена норма суперечить нормам ЦК України, які регулюють відносини купівлі-продажу, незва­жаючи на те, що вона стосується товарів, які вже були у користуванні.

Дещо по-іншому була вирішена дана проблема в законо­давстві радянського періоду. Так, відповідно до п. 2.2 Правил

Бизнес. — 1995. — № 12.

262 Глава 8

торгівлі в комісійних магазинах по продажу промислових товарів, затверджених наказом Міністерства торгівлі СРСР від 12 серпня 1968 р.1 , речі, куплені в комісійному магазині, назад від покупців не приймалися, за винятком нових речей з дефектами, не виявленими під час прийняття речей на комісію, якщо річ поверталася не пізніше 48 годин після її купівлі. Тобто законодавство радянського періоду також не захищало належним чином права покупців, які купляли товари в комісійних магазинах. Це дає підстави вважати, що консерватизм у вирішенні проблеми прав покупців товарів у комісіонерів у Законі України Про захист прав споживачів" успадковано від радянської правової системи2 .

Правомірність наших міркувань підтверджується змістом ст. 738 проекту ЦК України, у якій передбачається, що поку­пець, який придбав непродовольчі товари, що були в користу­ванні і реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, про що він був поінформований продавцем, має право пред'явити зазначені в п. 1 цієї статті вимоги, якщо придбані товари мали істотні недопіки, не застережені про­давцем. Думається, що прийняття такого положення буде кроком уперед щодо захисту прав споживачів. Певною мірою першим кроком у цьому стало внесення змін до Правил комісійної торгівлі наказом МЗЕЗгоргу України від 8 липня 1997 р.3 . Зокрема, п. 2.6 Правил доповнено такою нормою:

"Стосовно товарів, на які гарантійні терміни не встановлені, покупець має право пред'явити продавцю (виробнику) відпо­відні вимоги, якщо недоліки були виявлені протягом 6 місяців від дня передачі товарів покупцеві". Звичайно, дана норма стосується лише нових товарів.

Закон України "Про захист прав споживачів" встановлює відповідний порядок реалізації споживачем (покупцем) прав у разі придбання ним товару неналежної якості. Так, згідно з п. 2 ст. 14 Закону вимоги споживача, визначені у п. 1 цієї статті, пред'являються за вибором споживача: продавцеві—

' Основные правила торговли. — М., 1976. — С. 404.

2 Сказане не стосується товарів, переданих комісійними магазинами, на які збереглися гарантійні терміни. Вимоги щодо недопіків таких товарів задовольняються на загальних підставах.

3 Урядовий кур'єр. — 1997. — 6 листопада

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 263

за місцем купівлі товару, виготовлювачеві або підприємству, що виконує їх функції, — за місцезнаходженням споживача.

Таким чином, законодавець визнає три категорії суб'єктів, зобов'язаних виконувати вимоги покупців (споживачів). При цьому наведена норма сформульована таким чином, що надає покупцеві право обрати зобов'язану особу (продавця, виготовлювача чи їх представника). Звичайно, споживачам зручніше звертатися з відповідними вимогами до продавця, якщо торговельне підприємство розташоване за місцем їх проживання.

Закон окремо наголошує, що зазначені вимоги за місце­знаходженням споживача виконують також створені власни­ком продавця торговельні підприємства та філії, що здій­снюють продаж аналогічних придбаним споживачем товарів, або підприємства, на які ці функції покладено на підставі до­говору, а функції представників підприємств-виготовлювачів виконують їх представництва та філії, створені виготовлюва­чем з цією метою, або підприємства, які виконують вказані вимоги за договором з виготовлювачем. У Законі не йдеться про те, чи може покупець за наявності в його місцезнахо­дженні представника продавця чи виготовлювача звернутися зі своїми вимогами безпосередньо до них. Оскільки в зако­нодавстві прямої заборони щодо цього немає, то відповідь має бути лише позитивною. Безперечно, лише споживачеві належить право вирішувати до кого необхідно звернутися з вимогою про відновлення його порушених прав.

Закон зобов'язує продавця, виготовлювача (підприємство, що виконує їх функції) прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги. Звичайно такий обов'язок зазначених відповідальних осіб не спід розуміти буквально, адже вимога, з якою звертається споживач до цих осіб, є не що інше як претензія, тобто правова форма для добровільного відновлення порушених прав. Незважаючи на це, законодавець детально регламентує порядок реалізації споживачем пред'явлених вимог, а водночас і порядок вчи­нення дій продавцем, виготовлювачем (їх представником).

Так, за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, а в разі потребі перевірити його якість — протягом 14 днів або за домов­леністю сторін. Коли ж необхідний товар у продавця відсутній, вимога споживача має бути задоволена у двомісячний термін

264 Глава 8

з часу відповідної заяви. Якщо ж таку вимогу задовольнити у встановлений термін взагалі неможливо, споживач має право за своїм вибором пред'явити продавцеві, виготовлю­вачеві (їх представникові) інші вимоги, передбачені Законом України "Про захист прав споживачів". Відповідно до п. 4 ст. 14 цього закону вимога споживача начебто має формалі­зуватися у вигляді заяви, хоч і не сказано якої — письмової чи усної. На наш погляд, це має бути письмова заява. Наявність її сприятиме захистові інтересів споживача, вона також підтверджує момент звернення споживача до продав­ця, що має значення для виявлення терміну перебування речі в ремонті.

Законодавець враховує також можливі коливання цін. У разі задоволення вимог споживача про заміну товару з недо­ліками на аналогічний товар належної якості, ціна на який змінилася, перерахунок вартості не проводиться, а при заміні товару з недоліками на такий же товар іншої моделі перера­хунок вартості має здійснюватися виходячи з цін, що діяли на час обміну. Якщо споживач вирішив розірвати договір, то у разі підвищення ціни на товар, розрахунки проводяться вихо­дячи з його вартості на час пред'явлення відповідної вимоги, а в разі зниження ціни — виходячи з вартості товару на час купівлі (ст. 14).

У разі придбання споживачем продовольчих товарів нена­лежної якості продавець зобов'язаний замінити їх на якісні товари або повернути споживачеві сплачені ним гроші, якщо вказані недоліки виявлені в межах терміну придатності (п. 6 ст. 14). Як бачимо, щодо продовольчих товарів неналежної якості у покупця обсяг вимог значно менший, порівняно з обсягом прав споживача (покупця) промислових товарів. У деяких випадках такий підхід законодавця цілком виправ­даний. Так, немає ніякої потреби зобов'язувати продавця, виготовлювача усувати недоліки продовольчого товару, адже зробити це практично неможливо через біологічні, хімічні, смакові та інші його властивості.

Значно важче пояснити відсутність у Законі посилання на можливість звернення покупця з вимогою відшкодувати заподіяні йому збитки. Цю прогалину може заповнити ст. 17 Закону України "Про захист прав споживачів", згідно з якою шкода, заподіяна життю, здоров'ю або майну споживача то­варами, що містять конструктивні, виробничі, рецептурні або

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 265

інші недоліки, підлягає відшкодуванню у повному обсязі, якщо законодавством не передбачено вищої міри відповідальності. Однак і в цьому випадку виникають певні проблеми, оскільки якщо продовольчим товаром неналежної якості майну спожи­вача завдана шкода (а це маловірогідно), то більш логічним було б застосування ст. 14 Закону, яка такої можливості, про що вже було зазначено, не передбачила. Не вносять визна­ченості у вирішення даної проблеми також Правила продажу продовольчих товарів, у п. 12 яких є лише загальна фраза про те, що у разі придбання споживачем продовольчих товарів неналежної якості продавець зобов'язаний замінити їх на якісні або повернути споживачеві сплачені ним гроші. Тут теж не йдеться про право споживача на відшкодування збитків. Можна в даному випадку застосувати й загальні положення цивільного законодавства про відповідальність за неналежне виконання боржником зобов'язання. Однак у будь-якому разі проблема відшкодування споживачам збитків, завданих про­довольчими товарами неналежної якості, ще потребує по­дальшого законодавчого вирішення.

Закон України "Про захист прав споживачів" зобов'язує продавця, виготовлювача безоплатно усунути недоліки това­ру (непродовольчого) протягом 14 днів з моменту пред'явлен­ня відповідної вимоги споживача або за згодою сторін в інший термін (п. 7 ст. 14). За бажанням споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) аналогічний товар незалежно від моделі. Для цього виготовлювач разом з продавцем зобов'язані на договірній основі передбачити обмінний фонд товарів. Постановою Кабінету Міністрів України від 19 берез­ня 1994 р. затверджено Перелік товарів, з яких складається обмінний фонд1 . До цього Переліку включено: телевізори, магнітоли, магнітофони, радіоприймачі, холодильники, моро­зильники, пральні машини, в'язальні машини, пилососи, елек­тропраски, електроміксери, електросоковижималки. При цьому за кожний день затримки усунення вимоги про надан­ня аналогічного товару та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений термін (14 днів) споживачеві виплачується неустойка у розмірі одної вартості товару.

' Бизнес.— 1994.—№ 12.

266 Глава і

Встановлення для продавців і виготовлювачів в імперативній формі обов'язку щодо створення обмінного фонду товарів безумовно вигідне для споживачів. Водночас не можна погодитись з категоричністю цього правила, яке не передба­чає ніяких винятків, не враховує особливостей перехідної економіки та ступеня готовності до його впровадження тор­говельними підприємствами. Загальновідомо, що сьогодні здійснюють (і будуть здійснювати) торгівлю побутовою техні­кою як великі спеціалізовані чи універсальні підприємства (супермаркети, універмаги), так і невеликі малопотужні магазини, особливо в сільській місцевості, які не спроможні створити такі обмінні фонди. До того ж, як свідчить практика, створюються вони лише у великих містах за участю виго­товлювачів та потужних торговельних підприємств з великим товарообігом і високим рівнем технічної оснащеності та тор­говельного обслуговування. Тому, на наш погляд, недоцільно зобов'язувати усіх продавців створювати обмінні фонди товарів, оскільки так чи інакше право споживачів користу­ватися ними у більшості випадків практично нездійсненне, а водночас і завідомо матеріально не забезпечене. Тому доцільно було б визначити відповідну категорію торговельних підприємств, для яких створення обмінного фонду товарів було б обов'язковим, наприклад з урахуванням товарообігу та кількості працюючих. Такі обмінні фонди прагнутимуть створювати добровільно також ті підприємства, які претенду­ють на високий рівень торговельного обслуговування.

На забезпечення прав споживачів спрямована норма, згідно з якою при усуненні недоліків шляхом заміни комплек­туючого виробу або складової частини товару, на які встанов­лено гарантійні терміни, гарантійний термін на новий комп­лектуючий виріб і складову частину обчислюється від дня видачі споживачеві товару після ремонту (п. 7 ст. 14 Закону). Що стосується основного виробу, то тут діє загальне правило ст. 13 Закону про те, що при виконанні гарантійних ремонтів гарантійний термін збільшується на час перебування товару в ремонті. Цей час має обчислюватися від дня, коли споживач звернувся з вимогою про усунення недоліків. За таких умов подовжується період, протягом якого здійснюватиметься підвищений захист прав споживача.

Законодавець надає споживачеві також право пред'явити виготовлювачеві вимогу про безоплатне усунення недоліків

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 267

товару і після закінчення гарантійного терміну, але в межах встановленого терміну служби (коли ж такий не був встанов­лений — протягом 10 років) ? якщо в товарі були виявлені істотні недопіки, допущені з вини виготовлювача (п. 8 ст. 14 Закону). У разі невиконання цієї вимоги споживача у 14-денний чи інший термін, обумовлений сторонами, споживач має право за своїм вибором пред'явити виготовлювачеві інші вимоги, встановлені п. 1 цієї статті. Прагнення законодавця встановити максимальні пільгові умови реалізації спожива­чами прав у разі придбання ними товарів неналежної якості заслуговує на повагу і всебічну підтримку, але за умови, що ці пільги не є надмірними та економічно й технічно обгрунто­вані. Зазначена норма може бути прийнятною для легкових автомобілів, мотоциклів, іншої техніки довготривалого вико­ристання. Водночас існують такі промислові товари, які пов­ністю зношуються протягом 10-річного терміну. Не враховує закон і умов та інтенсивності використання товару (на­приклад, у автомобілів — обсягу кілометражного пробігу)1 . Отже, дана проблема потребує економіко-технічного обгрун­тування, а відповідно і подальшого правового врегулювання.

Згідно з п. 9 ст. 14 Закону "Про захист прав споживачів" вимоги споживача розглядаються після пред'явлення спожи­вачем квитанції, товарного чи касового чека або іншого пись­мового документа, а щодо товарів, на які встановлено гаран­тійні терміни, —технічного паспорта чи іншого документа, що його заміняє. В Законі, однак, нічого не сказано про те, чи є обов'язковим подання споживачем заяви (претензії), оскіль­ки законодавець в основному говорить про звернення спожи­вача до продавця, виготовлювача з тими чи іншими вимо­гами. Однак, у якій об'єктивні формі має бути викладена ця вимога, відповіді немає. Враховуючи, що з моментом звер­нення споживача з відповідними вимогами пов'язані певні правові наслідки (термін ремонту, заміни товару, нарахуван­ня неустойки тощо), це звернення має супроводжуватися поданням відповідної заяви, яка з правової точки зору може бути визнана претензією. Водночас ця претензія підтверджує здійснення продавцем чи виготовлювачем відповідних витрат

' Подібна норма закріплена також vЗаконі РФ "Про захист прав споживачів'.

268 Глава 8

по виправленню недоліків товару, відшкодуванню збитків тощо. Звичайно, немає ніяких юридичних перешкод для задо­волення вимог споживача і без такої письмової претензії, що цілком допустимо, копи між сторонами не існує спору щодо правомірності цих вимог. В інших же випадках подання відпо­відної претензії є необхідною умовою захисту споживачем своїх порушених прав.

Для визначення порядку пред'явлення претензій спожива­чами корисно звернутися до загальних положень цивільного законодавства. Так, відповідно до ст. 235 ЦК України "поку­пець вправі заявити продавцеві претензію з приводу недолі­ків проданої речі, що не були застережені продавцем до її передачі, негайно по їх виявленню, але не пізніше шести міся­ців з дня передачі речі (крім будинків). Покупець, який при­дбав річ в роздрібній торговельній організації з гарантійним строком може пред'явити продавцеві претензію з приводу не­доліків проданої речі, що перешкоджають її нормальному використанню, протягом цього гарантійного строку" (ст. 236 ЦК).

У законодавстві України та в юридичній літературі загаль­новизнаним є правило, що у спорах, де одним з учасників є громадянин (крім відносин з перевезень та надання послуг), пред'явлення претензій не є обов'язковим. Інше правило діє щодо спорів, які виникають з цивільних відносин між юридич­ними особами, для яких обов'язкове досудове пред'явлення претензій (наприклад, статті 5 і 6 АПК України), якщо інше не передбачено законом1 . Відповідно до наведених статей 235 і 236 ЦК України і в цих випадках покупець не зобов'язаний пред'являти претензію, тобто він може відразу ж після виявлення недоліків звернутися до суду, який не має право відмовити у прийнятті позовної заяви покупця-громадянина.

Не передбачено якогось спеціального претензійного порядку розгляду заяв споживачів і в проекті нового ЦК України. У ст. 710 проекту ЦК встановлено лише загальні претензійні строки. Зокрема, відповідно до п. 2 цієї статті у разі, якщо на товари не встановлено гарантійного строку або строку придатності, вимоги, пов'язані з недоліками, можуть

' Див.: Цивільне право. — Ч. 1. — 1995. — С. 202; Гражданское право Украины. — Ч. 1. — 1996. — С. 248; Луць В.В. Строки захисту цивільних прав. — Львів, 1993. — С. 4—20.

Купівля-продаж у роздрібній торгівлі 269

бути пред'явлені покупцем за умови, що недоліки в продано­му товарі були виявлені у розумний строк, але в межах двох років (щодо нерухомого майна — трьох років) з дня передачі товару покупцеві, якщо триваліші строки не встановлені зако­ном або договором, а стосовно товарів з гарантійними стро­ками — у межах гарантійного строку (строку придатності). Як бачимо, принциповою новелою тут є встановлення загально­го максимального дворічного претензійного строку, з чим ми вже раніше висловили незгоду.

Найповніше сформульовано вимоги, яким має відповідати претензія, у відносинах між юридичними особами в ст. 6 АПК України1 . Однак для пред'явлення претензій споживачами немає потреби у встановленні подібних вимог. Головне, щоб у ній містилися дані про заявника, виявлені недоліки та вимо­ги, які ставить споживач перед продавцем, виготовлювачем.

Правове значення претензії полягає насамперед у впливі на перебіг строку позовної давності. Так, позов з приводу не­доліків проданої речі може бути пред'явлений не пізніше шес­ти місяців з дня відхилення претензії, а якщо вона не заявле­на або день її заявлення встановити неможливо — не пізніше шести місяців з дня закінчення строку, встановленого для за-явлення претензії (ст. 237 ЦК). Такий спеціальний порядок встановлення перебігу скороченого шестимісячного строку стосується претензій, які пред'являються у зв'язку з недоліка­ми проданої речі відповідно до ст. 235 ЦК України та з приво­ду недоліків речі, проданої з гарантійним строком відповідно до ст. 236 ЦК. На нашу думку, цей порядок має застосову­ватися також у випадках продажу торговельними підприєм­ствами (громадянами-підприємцями) товарів з недоліками, на які не встановлено гарантійні строки, покупцям-спожива­чам, адже ці відносини не врегульовані Законом "Про захист прав споживачів". Тому момент перебігу строку позовної давності має визначитися за правилами цивільного законо­давства.

Стаття 711 проекту ЦК України передбачає річний строк позовної давності, який пропонується обчислювати з дня

' В юридичній літературі претензією вважається вимога кредитора до боржника про сплату боргу, штрафу, відшкодування збитків, усунення недоліків, що випливають з порушення боржником зобов'язання. Див.:

Юридичний словник-довідник. — К., 1996. — С. 526.

270Глава 8

виявлення недоліків у межах встановлених законом строків, а якщо на товари встановлено гарантійний строк — з дня їх виявлення протягом гарантійного строку (строку придат­ності). І хоч строк позовної давності пропонується збільшити від 6 місяців до одного року, він всеодно вважатиметься ско­роченим. Немає також принципових заперечень проти тако­го збільшення строку позовної давності. Але необачно й на­далі його збільшувати, адже продаж товарів з недоліками — це особливий вид порушення зобов'язань, для яких встанов­лення тривалих претензійних і позовних строків не сприятиме захистові прав покупців, не спонукатиме їх до своєчасного виявлення недоліків товару, до ретельного огляду покупок.

Стаття 24 Закону України "Про захист прав споживачів" проголошує судовий захист порушених прав споживачів. При цьому споживачі за своїм вибором подають позови до суду за місцем свого проживання або за місцем перебування відповідача, за місцем заподіяння шкоди або за місцем вико­нання договору. Крім того, споживачі звільняються від сплати державного мита за позовами, що пов'язані з порушенням їх прав. Все це, безумовно, полегшує реалізацію споживачами наданих їм прав.

Звертатися з позовами в інтересах покупців-споживачів мають право також органи Державного комітету у справах захисту прав споживачів. За статистичними даними, цими органами у 1996 р. було виявлено лише 229 випадків поруше­ного порядку обміну товарів та подано ними до судових орга­нів 236 позовних заяв, з яких 203 суд задовольнив1 . Порів­няно невелику кількість позовних заяв можна пояснити лише тим, цю переважна кількість вимог споживачів задовольняє­ться в позасудовому порядку, в т. ч. завдяки втручанню орга­нів у справах захисту прав споживачів.

' Див.: Звіт Держкомзахисту про основні показники органів у справах захисту прав споживачів за 1996 р.