З питань про юридичну природу керівних роз’яснень Пленуму Верховного Суду України існують різні точки зору. Деякі вчені, такі, як професор В.І.Прокопенко, С.О.Іванов, Р.З.Лівшиц, відносять судову практику до джерел трудового права . Так, на думку професора Лівшица, джерелом трудового права є ті судові акти, які, по-перше, реально змінюють права та обов’язки учасників трудових відносин і, по-друге, опубліковані.
Професор В.І.Прокопенко робить висновок, що керівні роз’яснення Верховного Суду України, які містять тлумачення закону вищим судовим органом держави, даються їм в рамках його повноважень, мають правову силу, стають обов’язковими для виконання всіма учасниками судочинства і являються джерелом трудового права.
В підтвердження правильності зроблених висновків можна привести наступний приклад. Так, визнання постановою Пленума Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. №9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” не діючими правила статей 32, 33, 34 КЗпП, відомчих положень чи уставів про дисципліну і т.п., які передбачають можливість тимчасового переводу робітника без його згоди на іншу роботу в порядку дисциплінарного стягнення, у випадку виробничої необхідності або простою, оскільки вони суперечать Конституції України, яка забороняє використання примусової праці (п.12 постанови) —означає по суті створення нової норми.
Оскільки у вказаному прикладі мова йде про створення нової правової норми, то в цьому випадку роз’яснення Верховного Суду України , на думку вчених Г.І Чанишевої та Н.Б.Болотіної, слід визнати джерелами трудового права.[16]
Важливе значення мають роз’яснення Верхоного Суду України з питань судової практики, які нерідко заповнюють прогалини правового регулювання. Так, велике значення для застосування законодавства про трудовий договір має постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. №9 “Про практику розгляду судами трудових спорів”, що містять поняття переводу на іншу роботу (п.31), прогулу без поважної причини (п.24) та інші важливі положення.[17]
ІІІ. Єдність і диференціація правового регулювання праці
Однією з особливостей джерел трудового права є єдність та диференціація правового регулювання праці. Норми трудового права поділяються на 2 групи:
1.загальні норми, які поширюються на всіх працівників;
2.спеціальні норми, які поширюються на певні категорії працівників (неповнолітні, жінки, інваліди, працівники, що зайняті на роботах з шкідливими та небезпечними умовами праці, особи, що працюють в районах з особливим природними географічними та геологічними умовами та інші).
В співвідношенні загальних та спеціальних виражаються єдність та диференціація трудового права.[18] Єдність проявляється в загальних нормах, а диференціація в спеціальних. Загальні норми обов’язкові для всіх роботодавців, можуть бути змінені тільки в сторону покращення положення працівників в порівнянні з діючим законодавством. Спеціальні норми конкретизують загальні, доповнюючи їх, а в деяких випадках встановлюють вийнятки з загальних норм. З розширенням договірних основ в регулюванні трудових відносин зростає кількість спеціальних норм в соціально-партнерських актах –угодах на всіх рівнях і колективному договорі, а також в локальних нормативно-правових актах.
Диференціація правового регулювання праці по категоріям робітників проводиться різними правовими способами: шляхом включення в загальні законодавчі акти про працю спеціальних положень стосовно тільки певної групи робітників (наприклад, КЗпП має певні глави “Праця жінок”, ”Праця молоді”), прийняття особливих нормативно-правових актів, що поширюється тільки на ту чи іншу категорію робітників (наприклад, постанова Кабінету Міністрів України від 11 серпня 1995 р. №648 “Про умови оплати праці осіб, що працюють в гірських районах”; Рекомендації про порядок надання робітникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджені наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 10 жовтня 1997 р. №7 та інші).
У деяких випадках –шляхом виключення можливостей застосування будь-яких загальних норм законодавства про працю до певних категорій працівників (наприклад, на державних службовців не розповсюджується правило про заборону звільнення робітника з ініціативи власника чи уповноваженого ним органа з мотивів досягнення пенсійного віку (ст.11 Закону України “Про основні принципи соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні”), так як ст.23 Закону України “Про державну службу” встановлений граничний вік перебування на державній службі –до 60 років для чоловіків ті 55 –для жінок (ці обмеження не розповсюджуються на осіб, обраних відповідно до Закону “Про місцеве самоврядування”). Тобто мова йде не тільки про “позитивні” диференціації (встановлення пільг, переваг, додаткових гарантій і т.д.), а й про “негативні” (встановлення деяких обмежень, виключення з діючого законодавства про працю по відношенню окремих категорій робітників).
Важливим є питання про критерії диференціації. Диференціація –це шлях чи до пільг, чи до обмежень, тому визначити її об’єктивні категорії дуже важливо. Так, професор В.І.Прокопенко називає наступні критерії: відношення працівника до майна підприємства, установи, організації; національна приналежність засобів виробництва (майна підприємства); приналежність підприємства до державної форми власності; суспільна важливість трудової функції, що виконується працівником,; особливі природні географічні та геологічні умови; умови підвищеного ризику для здоров’я; тривалість терміна дії трудового договору (тимчасова чи сезонна робота); можливість укладення контракту, коли це передбачено законом; соціально-демографічні критерії.
Професор О.В.Смірнов виділяє три напрямки диференціації умов праці у нормах російського трудового права:
—характер та особливості виробництва (галузева диференціація);
—статево-вікові, кваліфікаційні та інші особливості робітників(суб’єктна диференціація);
—місце розташування організації, використовується спільна праця (територіальна диференціація).
У трудовому праві деяких зарубіжних країн використовується такий критерій для диференціації правового регулювання праці, як розмір підприємства, тобто кількість робітників на підприємстві. Здається доцільним обговорити можливість встановлення такого критерію і у нашому законодавстві. Згідно п.1 ст.2 Закону “Про підприємства в Україні” в нас можуть діяти підприємства таких видів:
—приватне підприємство, засноване на власності фізичної особи;
—колективне підприємство, засноване на власності трудового колективу підприємства;
—господарське товариство;
—підприємство, засноване на власності об’єднання громадян;
—комунальне підприємство, засноване на власності відповідної територіальної громади;
—державне підприємство, засноване на державній власності.
Адже є суттєва відмінність у реальному режимі праці на малому підприємстві, на якому працюють 3-5 чоловік, а у деяких це може бути і один працівник. Невже і в цьому випадку потрібне укладення колективної угоди?
Критерієм диференціації являється також особливий характер праці. Мова йде про особливості регулювання трудових відношень окремих категорій робітників, працю яких пов’язана з підвищеним нервово-емоціональною та інтелектуальною напругою, і робітників з ненормованим робочим днем.
У зарубіжному трудовому праві можна побачити загальну тенденцію до зменшення диференціації, зведення на нівець її стандартів. Це відноситься, наприклад, до уніфікації норм, що регулюють працю найманих робітникв у промисловості та сільському господарстві, робітників приватних та державних (націоналізованих) підприємств. Протилежне, процес зближення, уніфікації правового статусу робітників в залежності від галузевого виробництва, виду власності, між робітником та службовцем. Одночасно з тенденцією до нівеліровки правового статусу різних категорій найманих робітників у зарубіжному трудовому праві виявляються, в останній час, тенденції до посилення деяких видів диференціації. Мова йде, наприклад, про спеціальну регламентацію типових трудових договорів тимчасових робітників, частково зайнятих та ін.
Разом з тим праця таких суб’єктів, як державні службовці потребує більш спеціального регулювання. Бо це доволі специфічна сфера, слід відобразити у законодавстві більш високий рівень соціальної відповідальності таких робітників. Можливо, саме для цієї категорії має сенс ввести обов’язкове укладення контракту? Разом з тим, мабуть, доцільно перелік посад, які відносяться до державних службовців, в останній ас він необґрунтовано розширюється.
На думку професора Р.З.Лівшица, особливості регулювання деяких категорій робітників обумовлюються як об’єктивними факторами (умови праці), так і суб’єктивними (особою робітника). Об’єктивні фактори—форма власності, умови та характер праці, природно-кліматичні умови; суб’єктивні фактори—стать, вік, стан здоров’я працівника, його професія. Також він вважає, що диференціація полягає у різному рівні трудових прав, до того ж така відмінність може полягати лише у підвищенні загального рівня, але ні в якому разі не навпаки, в його зниженні.[19]