Тяжелыми обстоятельствами следует также считать возникновение некоторых оснований для увольнения, предусмотренных Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе». Таковыми, в частности, являются необходимость постоянного ухода за родственником (пп. «б» п. 1 ст. 24 и пп. «в» п. 3 ст. 51), ребенком (пп. «в», «г», «д» п. 1 ст. 24), оказания помощи одинокой матери, имеющей малолетних детей (пп. «е» п. 1 ст. 24 указанного Закона) и некоторые другие.
Тяжелыми обстоятельствами служебного характера могут являться и указанные выше неуставные действия, бытовая неустроенность, материальные трудности, иные неблагоприятные жизненные ситуации, которые хотя и не лишают возможности, но существенно затрудняют пребывание военнослужащего на службе, нарушают его правовой статус, затрагивают честь, достоинство, жизненные интересы.
В каждом конкретном случае вопрос о наличии этих обстоятельств должен решаться индивидуально, с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом не исключены ситуации, когда одни и те же факторы при разных условиях могут быть признаны тяжелыми либо нет.
В заключение данного параграфа подведу краткие итоги и выводы. Объектом рассматриваемого преступления является порядок прохождения военной службы, объективная сторона выражается в самовольном оставлении части, неявке в срок на службу без уважительных причин свыше двух суток, субъект – военнослужащие по призыву и по контракту, субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и целью – уклонение от военной службы.
2.2 Дезертирство (ст. 338 УК РФ)
Статья 338 УК в отличие от действовавшего ранее закона содержит квалифицирующие признаки дезертирства - совершение его с оружием, вверенным по службе, а равно группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (ч. 2 ст. 338 УК).
Объектом рассматриваемого преступления является порядок прохождения военной службы.
Объективную сторону дезертирства образуют самовольное оставление части или места службы в целях уклонения от прохождения военной службы либо неявка в тех же целях на службу.
В отличие от самовольного оставления части или места службы военнослужащего, которое сопряжено с временным фактором отсутствия в расположении части либо по месту службы, дезертирство предполагает самовольное оставление части или места службы, а также неявку на службу в целях уклонения вообще от прохождения военной службы. Следовательно, совершая дезертирство, виновный сознательно исключает себя из сферы военно-служебных отношений, не имея намерения вообще проходить военную службу и исполнять обязанности военной службы. Поэтому продолжительность незаконного пребывания виновного вне части или места службы на квалификацию содеянного не влияют.
Рассматриваемое преступление относится к числу длящихся, то есть оно считается оконченным с момента незаконного оставления части или места службы либо неявки в срок к месту службы, и длится в течение всего периода уклонения от несения военной службы, то есть до момента задержания военнослужащего либо явки его с повинной.
Дезертирство надлежит отличать от самовольного оставления части или места службы (ст. 337 УК РФ). Так, если при дезертирстве военнослужащий вовсе уклоняется от прохождения военной службы, не желая выполнять ее обязанности, то при самовольном оставлении части или места службы он оставляет военную службу только на определенное время, намереваясь в будущем продолжить ее.
Субъективная сторона дезертирства характеризуется только прямым умыслом и целью уклонения от прохождения военной службы.
Субъектом данного преступления могут быть военнослужащие, проходящие службу по призыву. Насчет военнослужащих, проходящих службу по контракту, существует несколько мнений. Некоторые авторы высказываются, что при уклонении от прохождения военной службы контрактники должны нести ответственность по ст. 337 или ст. 339 УК РФ.
Однако, по мнению других авторов, субъектом рассматриваемого преступления могут быть и военнослужащие, проходящие военную службу по контракту[22]. Я придерживаюсь второй точки зрения, и согласен с мнением, что военнослужащие по контракту могу быть субъектами преступлений ст. 338 УК РФ.
Принципиально новым в этом отношении является установление специальной ответственности за дезертирство с оружием, вверенным по службе (ч. 2 ст. 338 УК РФ). Ни дореволюционное законодательство России, ни уголовное законодательство последующего периода подобного состава не знало, что обусловливает необходимость выяснения основных причин криминализации указанного деяния и обоснования правил его квалификации и разграничения со смежными преступлениями. Обращает при этом на себя внимание тот факт, что, как и в ст.ст. 333-335 УК РФ, законодатель в ч. 2 ст. 338 УК РФ рассматривает нарушение порядка оборота оружия в качестве квалифицирующего признака преступления, направленного на иной объект[23]. В научной литературе высказано отрицательное отношение к такому подходу[24]. Относительно признака «применение оружия» в ст.ст. 333-335 УК РФ предлагается просто ликвидировать пробел в уголовном законодательстве и установить специальную ответственность за нарушение правил применения оружия[25]. Что же касается ч. 2 ст. 338 УК РФ, то проблема заключается в параллельном с нею существовании ответственности за незаконное приобретение оружия (ст. 222 УК РФ) и за хищение оружия, в том числе с использованием своего служебного положения (ст. 226 УК РФ), что предполагает наличие весьма ограниченной и специфической сферы применения ч. 2 ст. 338 УК РФ.
Причины криминализации дезертирства с оружием, по нашему мнению, носят сугубо субъективный характер и связаны с искаженными представлениями теории и практики о правовой природе хищения оружия, совершаемого военнослужащими. Так, А.А. Тер-Акопов сразу после принятия нового УК писал, что «признак хищения оружия в случае дезертирства или иного уклонения (например, самовольного оставления части) не имеет явного выражения, поскольку оружие выдается военнослужащему на законных основаниях»[26]. Отсюда указанный автор делал вывод о том, что временное или постоянное уклонение военнослужащего от военной службы и, соответственно, временное или постоянное отчуждение вверенного оружия не должно иметь значения для уголовно-правовой оценки содеянного. «Хищения оружия здесь нет, но есть его отчуждение без цели хищения»[27].
Более того, теория уголовного права в целом приветствовала введение нового состава - дезертирства с оружием, констатируя, что это отразило потребности судебной практики и устранило пробел в законодательстве[28].
Действительно, судебная практика по делам данной категории до 1996 года была весьма своеобразна. Военная коллегия Верховного Суда РФ подходила к решению проблемы квалификации дезертирства с оружием следующим образом. В тех случаях, когда имеется противоправное завладение оружием и при этом создается конкретная угроза общественной безопасности, деяние должно расцениваться как хищение оружия, в иных случаях действия виновного должны получать другую правовую оценку. Соответственно и обосновывалась практика признания хищением оружия действий дезертиров, унесших оружие с собой с намерением присвоить, сбыть, использовать для совершения преступлений и т. п., и непризнания таковыми действий лиц, самовольно оставивших место службы без намерения распорядиться оружием в ущерб общественной безопасности[29].
В изложенном подходе проявлялось традиционно искаженное представление теории и практики об общем понятии хищения оружия, рассмотренное выше. Выдвигалось необоснованное требование доказывания при квалификации уклонения (в том числе дезертирства) с оружием создания конкретной угрозы общественной безопасности, в то время как ее наличие презюмируется самим фактом нарушения правил оборота оружия, то есть при указанных обстоятельствах не нуждается в доказывании.
Более того, с изложенными выше подходом судебной практики и его теоретическим обоснованием можно было бы в принципе согласиться, если бы хотя бы на правоприменительном уровне выдерживался подход: дезертирство с вверенным оружием ни при каких обстоятельствах не может образовывать хищения оружия и, соответственно, ч. 2 ст. 338 УК РФ является универсальной - целиком охватывает все возможные случаи отчуждения дезертиром вверенного ему оружия. Однако анализ судебной практики уголовно-правовой борьбы с указанными деяниями показывает объективную невозможность подобных подходов.
Нам представляется, что вопрос о квалификации дезертирства с оружием должен решаться в рамках общего подхода к уголовно-правовой оценке хищения вверенного имущества в целом и вверенного оружия в частности. При временном уклонении военнослужащего с оружием, на квалификацию данного деяния должны распространяться общие подходы к квалификации хорошо изученных теорией уголовного права случаев так называемого временного заимствования[30]. Что касается дезертирства с оружием, то, по нашему мнению, независимо от постпреступного поведения виновного и иных обстоятельств содеянного такие действия за редким исключением образуют хищение оружия, моментом окончания которого должен признаваться момент оставления части или места службы в целях уклонения от прохождения службы либо конечные сроки явки на службу при наличии указанной цели.
Таким образом, если говорить об основах квалификации дезертирства с оружием, то можно сформулировать следующие основные правила.
Самовольное оставление части или места службы в целях уклонения от прохождения военной службы, а равно неявка в тех же целях на службу, совершенная с оружием, вверенным по службе, подлежит квалификации по ч. 2 ст. 338 УК РФ независимо от намерений виновного в отношении оружия и иной дополнительной оценки объективных и субъективных признаков изъятия указанного оружия.