Конструктивная особенность дезертирства такова, что оно считается оконченным с момента оставления части или места службы с целью уклонения от прохождения военной службы, равно как и неявка в указанный срок на службу с той же целью. Соответственно это положение полностью распространяется и на квалифицированный состав - дезертирство с оружием.
Последующие противоправные действия дезертира в отношении оружия (его хранение, ношение, уничтожение, порча, утрата, применение для совершения преступления и т. д.) подлежат самостоятельной уголовно-правовой оценке.
Только по ч. 2 ст. 338 УК РФ подлежат квалификации случаи изъятия дезертиром из части вверенного ему оружия, не образующие состава хищения оружия. По существу, речь идет о весьма ограниченном круге случаев, определяемых как временное заимствование оружия, когда объективные или субъективные обстоятельства побуждают дезертира забрать с собой вверенное оружие без цели его присвоения или растраты.
Итак, подчеркнем еще раз, что, применительно к дезертирству оружием следует признавать только оружие, находящееся на вооружении в Вооруженных Силах Российской Федерации, которое вверяется военнослужащему по службе. Таким оружием являются автоматы, карабины, пистолеты, пулеметы, гранатометы, штык-ножи и др.[31] Поэтому, если военнослужащий при дезертирстве завладевает оружием, вверенное другим военнослужащим, то его действия надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 338 и ч. 1 ст. 226 УК РФ. Данной позиции придерживаются и другие авторы[32]. Однако, в соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» от 12 марта 2002г., данные действия надлежит квалифицировать по ст. 226 и ч. 2 ст. 338 УК РФ, и этот момент в квалификации более чем спорный, ибо в ч. 2 ст. 338 УК РФ говориться не вообще об оружии, а именно об оружии, вверенном военнослужащему по службе, т.е. на законном основании.
Обращает на себя внимание тот факт, что законодатель ограничил предмет данного преступления оружием, в то время как общие нормы - ст.ст. 222 и 226 УК РФ предусматривают ответственность за нарушение правил оборота (в частности, приобретения) также и боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств. По нашему мнению, речь идет о технической недоработке законодателя. Видимо, свою роль сыграл тот факт, что в подавляющем большинстве случаев (по результатам исследований, более чем в 96%) дезертирство в анализируемой ситуации совершается вооруженными лицами, несущими караульную и другие специальные виды военной службы. Вместе с тем не меньшую (а возможно, и большую) опасность могут представлять случаи дезертирства со вверенными боеприпасами, взрывными устройствами и т. п. Если продолжить эту цепочку, то еще большую опасность могут представлять случаи дезертирства с использованием военной техники (танков, БМП, автомашин и т. п.).
Действующая конструкция ст. 338 УК РФ обуславливает необходимость квалификации по совокупности ч. 2 ст. 338 и п. «в» ч. 3 ст. 226 УК РФ дезертирства с оружием, вверенным по службе, при наличии признаков хищения (как правило, присвоения) этого оружия. Это определяется не только приведенными выше формально-логическими доводами, но и технико-юридическими особенностями данных норм (к примеру, отнесение ст. 15 УК РФ этих преступлений к разным категориям по степени тяжести, а также более высокой санкцией ч. 3 ст. 226 УК РФ).
Следует отметить, что к такому же пониманию постепенно приходит и практика военных судов. Характерно, что в подготовленном в 2001 году отделом обобщения судебной практики Военной коллегии Верховного Суда РФ Обзоре судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлениях, совершаемых военнослужащими, отмечается, что дезертирство с оружием, вверенным военнослужащему по службе, независимо от последующего поведения виновного и иных обстоятельств содеянного, как правило, всегда образует и хищение оружия. В данном случае имеет место самостоятельный объект посягательства, который не охватывается составом дезертирства с оружием. Поэтому такие действия подлежат квалификации по совокупности ч. 2 ст. 338 и ст. 226.
Именно так (по ч. 2 ст. 338 и ч. 1 ст. 226 УК РФ) военным судом Ижевского гарнизона были квалифицированы действия рядового Забазного, который в целях уклонения от прохождения военной службы самовольно оставил пост внутреннего караула с вверенным ему оружием - автоматом АКМ, после чего до момента задержания совершил ряд других преступлений с использованием оружия.
Приведенное уголовное дело характерно и с точки зрения уголовно-правовой оценки хищения оружия лицом, входящим в состав караула.
В военно-судебной практике встречаются случаи квалификации подобных действий по п. «в» ч. 3 ст. 226 УК РФ. Однако принципиальное решение по данной категории дел было принято Военной коллегией Верховного Суда РФ при рассмотрении уголовного дела в отношении военнослужащего Булая, который обвинялся в следующем. Булаю, назначенному в состав караула в качестве караульного, для несения службы были выданы автомат со штык-ножом и 60 боевых патронов. Находясь на посту, он решил дезертировать, после чего, похитив оружие и боеприпасы, покинул место службы. Через несколько часов Булай был задержан.
Действия Булая органы следствия и суд квалифицировали как дезертирство с оружием, вверенным по службе, а также хищение оружия и боеприпасов с использованием своего служебного положения и его незаконное хранение и ношение.
Военная коллегия Верховного Суда РФ, рассмотрев дело по протесту ее председателя, переквалифицировала содеянное названным лицом с п. «в» ч. 3 на ч. 1 ст. 226 УК РФ.
В своем определении Военная коллегия указала, что по смыслу закона под хищением оружия и боеприпасов с использованием служебного положения следует понимать случаи, когда эти предметы вверены виновному как должностному лицу для охраны, либо когда он имел доступ к хранилищу в силу служебного положения и был наделен полномочиями по обеспечению их оборота. Булай же таким должностным лицом не являлся, поскольку исполнял обязанности караульного, вооруженного автоматом с боеприпасами, которые и похитил.
В указанном выше Обзоре судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлениях, совершаемых военнослужащими, сформулированы также рекомендации о том, что «только по ч. 2 ст. 338 УК подлежат квалификации случаи изъятия дезертиром из части вверенного ему оружия, не образующие состава хищения оружия». По существу, судебной практикой восприняты идеи теории военно-уголовного законодательства, согласно которым речь идет о весьма ограниченном фуге ситуаций, когда объективные и субъективные обстоятельства побуждают дезертира забрать с собой вверенное оружие без намерения присвоить его себе, передать другому лицу, а равно распорядиться им по своему усмотрению иным образом.
По нашему мнению, предмет всех преступлений, посягающих на порядок оборота оружия, должен быть един. Это в полной мере относится и к ч. 2 ст. 338 УК РФ, которая, на наш взгляд, должна быть дополнена указанием на боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства, вверенные виновному.
Вместе с тем не может быть квалифицировано по ч. 2 ст. 338 УК РФ дезертирство с оружием, которое не вверялось военнослужащему по службе, а было похищено им. Такие действия подлежат квалификации по ч. 1 ст. 338 и ст. 226 УК РФ
И второй квалифицирующий признак дезертирства, это совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, понятие которых содержится в ст.35 УК РФ.
Наказывается содеянное по ч. 1 ст. 333 УК РФ лишением свободы на срок до семи лет, а по ч. 2 - лишением свободы на срок от трех до десяти лет.
Вместе с тем, согласно примечанию к ст. 338 УК РФ, военнослужащий, впервые совершивший дезертирство без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 338 УК РФ), может быть освобожден от уголовной ответственности, если дезертирство явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств. Отсюда следует, что для освобождения лица от уголовной ответственности требуются следующие условия:
а) дезертирство военнослужащий совершает первый раз;
б) при совершенном дезертирстве должны отсутствовать отягчающие обстоятельства, предусмотренные ч. 2 ст. 338 УК РФ;
в) дезертирству должны предшествовать тяжелые обстоятельства, побудившие военнослужащего совершить его. Такими обстоятельствами могут быть, например, издевательство над военнослужащим, унижение его чести и достоинства со стороны других военнослужащих и командиров, семейные обстоятельства (тяжелая болезнь родственников, супружеская неверность жены и т.п.), стихийное бедствие, постигшее его близких и др.
Однако из буквального толкования рассматриваемого примечания, так же как и примечания к ст. 337 УК РФ, следует, что военнослужащий освобождается не безусловно, а данный вопрос зависит от решения командования воинской части, где проходит службу военнослужащий и органов военной юстиции. Нам представляется, что такое освобождение от уголовной ответственности должно быть безусловным, т.е. из указанных примечаний необходимо устранить слова «может быть».
Итак, объектом дезертирства является порядок прохождения военной службы, объективная сторона выражается в самовольном оставлении части или неявке в срок на службы с целью вовсе уклониться от прохождения военной службы. С субъективной стороны дезертирство совершается только с прямым умыслом и целью уклониться от прохождения военной службы. Субъектами преступления могут быть военнослужащие по призыву и по контракту. Так же предусмотрена уголовная ответственность за дезертирство с оружием. Если же имеются признаки хищения оружия, то преступление квалифицируется по совокупности статей 226 и 338 УК РФ.