Отказ со ссылкой на ст. 134 ГПК РФ, чаще всего происходит на том основании, что заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства потому, что законом предусмотрен иной судебный порядок рассмотрения и разрешения заявления либо такой порядок отсутствует. В данном случае отказ связан с неподведомственностью дела судам общей юрисдикции (445 определений об отказе в принятии иска районных судов г. Твери). Следовательно, обновленное законодательство не позволяет со стопроцентной уверенностью разрешать основную проблему, порожденную двойной подведомственностью судебных споров[166]. Субъект, заинтересованный в защите своих прав и законных интересов может быть лишен возможности оперативно и легитимно разрешить возникшую в отношении него спорную ситуацию по причине невозможности точного определения юрисдикционного органа, которому подведомственно разрешение данного спора.
Например, известно, что в российской практике недружественных поглощений с целью сделать спор подведомственным суду общей юрисдикции нередко используется следующий прием - в заявлении указывается несколько требований, одно из которых подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции. И в силу ч.4 ст.22 ГПК РФ дело подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции.
В настоящее время в Государственной Думе РФ находится на рассмотрении законопроект, который переводит в подведомственность арбитражного суда дела по заявлениям, содержащим связанные между собой требования, при условии, что одно из них входит в специальную подведомственность арбитражного суда (дела о несостоятельности (банкротстве), о создании, реорганизации и ликвидации организаций, по спорам между акционером и обществом, о защите деловой репутации в сфере экономической деятельности)[167]. Следует поддержать данную инициативу и дополнить ст. 33 АПК РФ пунктом 3 следующего содержания: "3. Заявление, содержащее несколько связанных между собой требований, из которых одни подведомственны арбитражному суду в силу требований настоящей статьи, другие - суду общей юрисдикции, если разделение требований невозможно, подлежит рассмотрению в арбитражном суде". А в ГПК РФ дополнить первое предложение ч. 4 ст. 22 после слов "в суде общей юрисдикции" словами ", если иное не предусмотрено АПК РФ".
Поскольку, как выше уже было сказано, определенная противоречивость действующего законодательства в современных условиях представляется неизбежной, закон должен быть дополнен механизмом ее преодоления. С одной стороны, речь идет о предложенных конкретных мерах (передача отдельных категорий споров из компетенции одних судов в компетенцию других), с другой, о необходимости формулирования общего принципа разграничения противоречий. В частности необходимо дополнить ГПК РФ и АПК РФ правилом, согласно которому последнее слово в вопросе о подведомственности всегда принадлежало бы специализированному суду, то есть закрепить прерогативу именно арбитражных судов, а суд общей юрисдикции обязан применить их решение безоговорочно.
Правовой характер требования. Если возникший конфликт вообще не подлежит разрешению каким-либо юрисдикционным органом, то не возникает и вопрос о его подведомственности. Если же в возбуждении дела отказано в связи с тем, что спор между сторонами возник из неправовых отношений, то судья, постановляя мотивированное определение, не может и не должен указывать истцу такого органа и направлять в него дело, ибо закон таких отношений не защищает.
В связи с этим в теории гражданского процессуального права было предложено рассматривать в качестве предпосылки права на обращение за судебной защитой правовой характер требования, при этом в науке по-разному толкуется понятие неправового характера требований и его последствий. Одни авторы под неправовым характером требования понимают требования, лишенные правовой защиты в силу прямого указания закона[168], они вообще никому не подведомственны, то есть закон данных отношений не защищает ни в судебном, ни в каком-либо ином порядке, так как они противоречат духу и букве закона. В качестве примера ссылаются на требование семейного законодательства, в соответствии с которыми не подлежат судебной защите требования мужа о расторжении брака во время беременности жены и в течение одного года после рождения ребенка (ст. 17 Семейного кодекса РФ).
При наличии прямого запрета на судебную защиту, по мнению некоторых авторов, должен следовать отказ в принятии искового заявления к рассмотрению[169]. Во всех остальных случаях неправового характера требования дело должно рассматриваться по существу с вынесением соответствующего решения. Другие авторы[170] допускают возможность отказа в принятии искового заявления и прекращения производства по делу как в случаях прямого запрета на защиту, так и в случаях отсутствия закона, регулирующего данный вид общественных отношений (имеются в виду требования, возникающие из отношений, не урегулированных правом), что соответствует традиции позитивного права. Следует отметить, что если по неправовым требованиям, относящимся к первой группе, процесс возникает довольно редко, то по неправовым требованиям второй группы - достаточно часто, причем их неправовой характер зачастую устанавливается только лишь в ходе судебного разбирательства.
Таким образом, при решении вопроса о правовых последствиях неправового характера требований необходимо различать требования, вытекающие из отношений, урегулированных правом, но в силу прямого запрета лишенных судебной защиты, и требования, вытекающие из отношений, не урегулированных правом вообще. Требование, возникающее из урегулированного правом отношения, но лишенное судебной защиты, становится незаконным в силу его прямого запрета, неправовым в смысле отсутствия права на его предъявление и разрешение. И, наоборот, требование, возникшее из отношения, не предусмотренного правом, как фактическое, неправовое, в случае применения к нему аналогии закона или права становится правовым, законным в смысле его разрешения и одобрения со стороны государства в лице суда или иного юрисдикционного органа[171].
Несмотря на часто высказываемое мнение о том, что правильно рассматривать неправовые требования в качестве предпосылки права на обращение за судебной защитой, все-таки имея в виду, что требования второго вида могут приобрести качество правовых, необходимо в условиях современной правовой системы, ориентированной на концепцию естественных, а не позитивных прав, признать существование так называемых неправовых требований в качестве факультативной предпосылки. При этом в качестве отрицательной предпосылки следует использовать отсутствие специального запрета на рассмотрение и разрешение требований в порядке гражданского судопроизводства. А, требования, рассмотрение и разрешение которых прямо не запрещено законом, при наличии других предпосылок права на обращение за судебной защитой должны быть рассмотрены по существу с вынесением соответствующего судебного акта
§ 2. Предпосылки, связанные с личностью заявителя
Гражданское процессуальное законодательство содержит ряд субъективных требований, выполнение которых позволяет лицу инициировать судебное разбирательство, а суду - возбудить судопроизводство. В связи с этим реализация права на доступ к правосудию связана с наличием процессуальной правоспособности[172]. Являясь понятием, необходимым для выражения потенциальной возможности обладать процессуальными правами и нести процессуальные обязанности, гражданская процессуальная правоспособность как правовое свойство может относиться только к тем, кто в будущем при определенных условиях займет в судопроизводстве положение того или иного субъекта процессуальных прав и процессуальных обязанностей[173]. Следовательно, гражданская процессуальная правоспособность как предпосылка правообладания есть правовое свойство-основание, предшествующее правовому состоянию субъекта процессуальных прав и обязанностей.
В науке гражданского права и процесса нет единства по данному вопросу. Прежде всего, вызывает наибольшее количество споров категория "способность". Большинство авторов подходят к данному вопросу формально, с точки зрения действовавшего ранее ГПК РСФСР[174]. Другие же авторы понимают правоспособность как своеобразное субъективное право, с чем трудно согласиться. Другое дело, что правоспособность есть предпосылка правообладания конкретными субъективными правами, причем обязательной предпосылкой, без которой субъективное право теряет всякий смысл. Способности могут быть как естественными (природными), так и приобретенными, а правоспособность является приобретенным в силу закона качеством[175]. Логичнее было бы не противопоставлять способности и права, а признать, что термин "способность" характеризует содержание субъективного права, именуемого правоспособностью, причем эта способность вытекает из закона и заключается в том, что человек может иметь права и нести обязанности. Отсутствие такой способности исключает и возможность участия в рассмотрении и разрешении дела, поскольку наличие субъекта судопроизводства без процессуальных прав и обязанностей лишено какого-либо смысла. Следовательно, гражданская процессуальная правоспособность - это установленная законом возможность быть участником судопроизводства.