Сам Закон О размещении заказов по своему содержанию делится на две части – Общую и Специальную. В Общую часть входит глава 1, регулирующая общие положения, а также дающая понятие терминологического аппарата, Глава 8, регулирующая обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказа. К Специальной части относятся Главы 2 и 3, регулирующие соответственно размещение заказа путем проведения конкурса и путем проведения аукциона, Главы 4 и 5 - путем запроса котировок, Глава 6 – регулирующая размещение заказа у единственного поставщика. Отдельно стоит глава 9, содержащая порядок вступления в силу Закона О размещении заказов и переходные положения.
В соответствии со ст. 10 Закона О размещении заказов размещение заказа может осуществляться:
1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;
2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).
Следует отметить, что ранее в законодательстве говорилось только о способах размещения заказа путем проведения торгов.
Например, в утратившей силу в связи принятием Закона О размещении заказов норме п. 5 ст. 3 Федерального закона «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» было указано, что «государственные заказчики обеспечивают, исходя из интересов государства, размещение заказов на поставку продукции для федеральных государственных нужд путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов».
Основное отличие аукциона от конкурса определено в части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации: выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее в ходе торгов наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Согласно же ст.32 Закона О размещении заказов под аукционом на право заключить государственный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного контракта (за исключением случаев, предусмотренных Законом О размещении заказов).
Заметна разница в определении аукциона между Гражданским кодексом и Законом О размещении заказов: в первом случае речь идет об аукционах, целью которых является приобретение участникам аукциона чего-либо, следовательно выигравшей признается сторона, предложившая наибольшую цену. В Законе О размещении заказов говорится об аукционе, как разновидности торгов на право заключения государственного контракта, следовательно выигравшим аукцион признается участник предложивший ту цену по которой он готов заключить контракт. Выигравшим признается лицо, предложившее наиболее выгодную для государства, то есть наименьшуюцену, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6.1 и 6.2 ст.37 Закона О размещении заказов (речь в них идет о случаях проведения аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам, когда цена контракта снижена до нуля и аукцион проводится на продажу права заключить государственный контракт и соответственно в случае снижения цены контракта на поставку запасных частей к оборудованию, технике не отдельно, в ходе самостоятельного аукциона, а пропорционально снижений цены услуги / работы по соответствующему обслуживанию техники, оборудования).
Как предусмотрено в пункте 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, аукцион может быть по форме открытым или закрытым. В открытом аукционе может участвовать любое лицо, в закрытом аукционе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Согласно Закону О размещении заказов закрытый аукцион может проводиться только в случаях размещения заказа, сведения о предмете которого составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации об аукционе или в проекте государственного контракта (ч.2 ст.32 Закона О размещении заказов). Статьей 10 Закона О размещении заказов устанавливается, что размещение заказов, которые исполняются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона, проведение в таких случаях конкурса запрещается. Подобным образом законодатель закрепил преимущественное положение такой формы торгов, как аукцион, считая ее наиболее эффективной для целей удовлетворения государственных нужд.
Особое внимание в процедуре проведения аукциона, уделяется его реальности, наличию между участниками размещения заказа состязательности. Именно наличие конкуренции между участниками размещения заказа отличает их от обычных закупок путем предложения публичной оферты.
В подтверждение этого в ч.5 ст.447 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что аукцион, в котором принял участие только один участник признается несостоявшимся. Данной норме соответствует ч.11 ст.35 Закона О размещении заказов, в которой говорится, что в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе, то аукцион признается несостоявшимся.
Однако отсутствие состязательности на торгах по причине отсутствия хотя бы двух участников – не единственный случай так называемых «неконкурентных торгов». Аукцион также должен быть признан несостоявшимися, если в нем принимают участие несколько лиц, но они не соревнуются между собой.[27] Такой случай предусмотрен, например, ч.12 ст.37 Закона О размещении заказов, которая говорит, что пассивное поведение участников (то есть в ходе проведения аукциона не было сделано ни одного предложения о цене контракта) влечет за собой признание торгов несостоявшимися. В таком случае можно сделать вывод о том, что в действительностини одного реально намеревающегося заключить государственный контракт лица на аукционе не присутствовало.
Открытый аукцион используется, чтобы исключить или максимально ограничить чье-либо влияние на формирование цены контракта, ее завышение в корыстных целях и, следовательно, неоправданно высокие расходы для государства. В то же время часто аукционы, в которых принимают участие несколько активных лиц, заканчиваются с крайне незначительно снизившейся начальной ценой контракта.
В таких случаях можно говорить об отсутствии конкуренции на аукционе не только при пассивности его участников, но и при наличии между ними сговора, направленного на сохранение максимально высокой цены контракта. В данном случае, когда аукцион уже прошел, он может быть признан недействительным только судом по заявлению заинтересованного лица, что усложняет процедуру его отмены.
В качестве главной, и пожалуй, единственной причины отсутствия заинтересованности участника аукциона в заключении контракта на поставку товаров для государственных нужд именно с ним, а не с иными участниками размещения заказа, можно назвать наличие у него и других участников размещения заказа общего экономического интереса (конечно, можно предположить и отсутствие между участниками аукциона злонамеренного сговора, хотя иначе сложно объяснить, по какой причине участник размещения заказа, ознакомленный с условиями участия в аукционе (начальная цена контракта, шаг аукциона, etc.), не делает никаких предложений по предмету торгов). Иначе говоря, если между участниками торгов существуют определенные правовые связи, исключающие их экономическую самостоятельность или независимость друг от друга, либо от одного и того же третьего лица.
Лица, между которыми существуют подобные взаимоотношения, определяются Российским законодательством по разному: аффилированные лица (ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[28]) и группа лиц - в антимонопольном законодательстве (ст.9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»[29]), взаимозависимые лица – в Налоговом кодексе Российской Федерации (ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации[30]).
«Аффилированными» (от англ. to affiliate - усыновлять) называют юридических лиц и предпринимателей, которые находятся в той или иной экономической зависимости друг от друга. В Соединенных штатах Америки, например, аффилированной считается компания, 5% и более голосующих акций которой принадлежит другой компании.[31] В России подобный барьер определен в размере 20% ст.4 Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»). Но если в США аффилированными признаются компании, зависящие от других, то в российском праве этот термин применяется и к зависимым лицам, и к лицам преобладающим над зависимым лицом.[32] Так, аффилированными являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических лиц и/или физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Также стоит отметить, ряд особенностей определения круга аффилированных лиц:
- Не считаются аффилированными лица, состоящие друг с другом в трудовых отношениях;
- К физическим лицам, не занимающимся предпринимательской деятельностью, понятие аффилированности применено быть не может;