Если формально придерживаться действующего законодательства, то подавляющее число владельцев недвижимости вообще не сможет эффективно использовать свои права по распоряжению ею (в том числе и в сфере ипотечных отношений). Ст. 20, 21 ЗК РФ содержат прямой запрет на любое распоряжение участками, находящимися у субъектов гражданского права на праве постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения, а отсюда, автоматически блокируется возможность ипотеки как непосредственно данных земель, так и расположенной на ней недвижимости. В свою очередь ст. 69 Закона об ипотеке гласит, что на принадлежащее право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение, право залога не распространяется. При обращении взыскания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме что и прежний собственник (выделено автором). То есть, Закон об ипотеке допускает переход права постоянного (бессрочного) пользования в рамках ипотечных отношений! Данная норма Закона об ипотеке прямо противоречит ст. 20 ЗК РФ, в соответствии с которой, в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки предоставляются только государственным и муниципальным учреждениям, федеральным казенным предприятиям, а также органам государственной власти и местного самоуправления.
Предоставление земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования может происходить исключительно на основании властного предписания соответствующего органа власти, но никак не в порядке некого ''ипотечного правопреемства''. Кроме того, в силу прямого указания п.2 ст. 20 ЗК РФ, гражданам земельные участки на праве постоянного (бессрочного) пользования вообще предоставляться не могут.
Следует отметить тот факт, что проблема перехода права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком настолько актуальна, что нашла свое отражение в практике высших судебных органов РФ (так, Арбитражный суд прямо указал на возможность перехода права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком к новому владельцу недвижимости, по основанию, аналогичному ст.69 Закона об ипотеке). Данное положение в настоящий момент не может применяться судами, как прямо противоречащее ст.3 ФЗ РФ «О введении в действие Земельного кодекса РФ». Приведенный пример снова демонстрирует противоречивость норм гражданского и земельного законодательства. Пример того, как новейшее земельное законодательство вступает в противоречие с большим количеством гражданско-правовых норм, принятых задолго до вступления в силу ЗК РФ.
И снова встает вопрос – нормы какой отрасли права имеют приоритет в данном случае? Интересно отметить тот факт, что единой судебной практики по применению новейшего земельного законодательства не существует, и в каждом конкретном случае суд может рассмотреть данный спор по своему собственному усмотрению. Таким образом, создается ситуация, когда огромное количество недвижимости (как земли, так и зданий и сооружений) оказывается на грани угрозы фактического исключения из экономического оборота и, в том числе, сферы ипотечных отношений.
Именно, исходя из сложившейся ситуации, суды были вынуждены признавать возможность заключать договора залога зданий и сооружений без одновременного залога земельного участка, на котором данные здания и сооружения находились. Однако вышеуказанные нормы Закона об ипотеке и разъяснения ПВАС РФ прямо противоречат действующему земельному законодательству РФ, и носят, по видимому, временный характер, рассчитанный на переходный период переоформления прав на землю в РФ.
Проблемы различия в правовом регулировании по сути одних и тех же ипотечных сделок, совершаемых со зданием и земельным участком в зависимости оттого, что является ''непосредственным'' предметом сделки, носят необоснованный характер и не соответствуют одному из основных принципов регулирования земельных отношений закрепленных в ЗК РФ – принципу единства юридической судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов.
При изучении данной проблемы на первый взгляд может показаться, что правило о возможности ипотеки земельного участка без расположенных на нем зданий и сооружений вполне разумно, и соответствует пониманию земельного участка как основного, базового объекта недвижимости, который может и должен быть самостоятельным предметом ипотечных отношений. Однако дальнейшее изучение данной проблемы показывает ошибочность такого подхода. Рассмотрим гипотетический пример, когда предметом ипотеки стал только земельный участок, а здания и сооружения расположенные на нем остались вне сферы ипотечных отношений. В соответствии с действующим законодательством, в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка будет определяться соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом (ст. З40 ГК РФ, ст.64 Закона об ипотеке). По сути, при реализации с торгов данного земельного участка, продаваться будет уже не тот ''первоначальный'' земельный участок, обладающий определенной рыночной стоимостью (определяемой в зависимости от площади, месторасположения и т.д.), а земельный участок, значительно меньшей по площади, обремененный постройками, находящимися в чужой собственности, да еще и обремененный сервитутом. Совершенно очевидно, что привлекательность такого земельного участка для потенциальных покупателей (а соответственно и цена, за которую его можно будет реализовать) значительно снизится и залогодержатель не сможет удовлетворить свои денежные требования (конечно, если размер земельного участка не будет несоизмеримо больше чем площадь земли непосредственно находящейся под строениями). Таким образом, в данном случае теряется основное назначение ипотеки как таковой – обеспечение уплаты залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке. Кроме этого, как мной уже отмечалось, данная правовая норма прямо противоречит одному из основополагающих принципов построения земельных отношений – принципу ''единой судьбы'', так как позволяет разделять юридическую судьбу земельного участка и расположенных на нем объектов недвижимости.
Такое значительное отличие в правовом регулировании ипотечных отношений в части, касающейся земельных участков, было обусловлено несколькими факторами. Во-первых, Закон об ипотеке и часть I ГК РФ, регулирующая ипотеку земель, были приняты намного раньше ЗК РФ, и не могли учитывать все тенденции быстро изменяющегося новейшего земельного законодательства. Во-вторых, данные нормативные акты были приняты во времена активных преобразований в сфере земельных отношений, когда преимущественное количество земельных участков находились в собственности государства, и предоставлялись иным субъектам гражданского права в бессрочное (постоянное) пользование, временное пользование, аренду, как служебные наделы и т.д. При таком положении вещей, когда в подавляющем числе случаев собственник недвижимого имущества и собственник земли, на котором это имущество располагалось, не совпадали проблема ''единой судьбы'' не могла быть разрешена.
Однако, на данном этапе реформирования земельных отношений, считаем актуальным поставить вопрос об изменении соответствующих норм ГК РФ и Закона об ипотеке. В целях реализации принципа «единой судьбы» необходимо закрепить в ГК РФ и Законе об ипотеке правило о том, что в случае, когда земельные участок и расположенные на нем объекты недвижимости принадлежат одному собственнику, при совершении сделок, которые влекут или могут повлечь отчуждение земельного участка (купля-продажа, мена, дарение, внесение в уставной капитал, ипотека и т.д.), а также при переходе прав на них в порядке универсального правопреемства данные объекты недвижимости должны выступать предметом сделки вместе.[18,c.105] Однако данное правило не должно исключать возможности самостоятельной ипотеки отдельных зданий на данном участке. В этом случае просто необходимо будет первоначально осуществить выделение земельного участка, «связанного» с таким зданием.
В соответствии с действующим законодательством при ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. На земельном участке, заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласия залогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Если иное не предусмотрено договором об ипотеке, ипотека распространяется на эти здания и сооружения (ст.65 Закона об ипотеке).
Однако самовольное (хотя и законное) возведение построек на заложенном земельном участке может повлечь ситуации, приводящие к ухудшению состояния земельного участка, и, соответственно, прав залогодержателя. Оно может быть вызвано рядом причин, например:
- ограничением прав землевладельца вследствие обременения сервитутом зданий и сооружений, возведенных на земельном участке (ст.277 ГК РФ);
- изменением целевого использования участка из-за вновь построенных (реконструированных) объектов;
- признанием постройки самовольной на основе правил ст.222 ГК РФ;