А) Германия в период преемников Карла Великого рассматривалась как продолжение Римской империи;
Б) стремление германских императоров со времен Оттона III прибавить к своему императорскому достоинству права римских императоров (владычество над всем земным шаром);
В) происходило бурное развитие римского права с XII века в университетах Европы;
Г) несовершенство германских источников права;
Д) значение римского права в церковных делах, которые в своих кодексах признавали его действительность и пользовались им в судах;
Е) неспособность германских имперских и местных властей осуществить надлежащим образом правосудие при прежних формах судоустройства. Римское право на территории Германии применялось исключительно как субсидиарное право, т.е. его реализация обуславливалась отсутствием аналогичных положений местного законодательства. 220
Думается, что проблемы рецепции были, прежде всего, идеологические, сопровождавшиеся кризисом отечественной правовой системы. Способствовало рецепции римского права в Германии не только легендарный авторитет Римской империи, но латынь - язык жрецов религии и юриспруденции, так как «тайна чужой речи скорее содействовала безоговорочности авторитета библейских и светских источников, чем мешала их силе. Духом веры проникнуты в ту пору не одни искания норм, но и формы процесса»221.
Впоследствии, когда ситуация нормализовалась, с конца XVв. возник ряд законодательных сборников, которые представляли собой компромисс между римским и местным правом. Типичными примерами могут служить сборник г. Нюренберга (1497г.), который соединил местное и римско-католическое судопроизвоство в одно целое. Сборник г. Вормса (1498г.) рецепировал почти все римское право, процессуальное, гражданское и уголовное. Вюртембергское уложение 1555г. также основано на римских началах, но местные порядки отразились в постановлениях по семейным и наследственным отношениям и об отчуждении недвижимости. Саксонское уложение 1572г., заменившее известное Саксонское Зерцало, важнейшие свои постановления черпало из римской доктрины.222
Первоначально даже суды не в состоянии были применять римское право. Практическому применению римского права в судах в период с XII-XIVвв., препятствовало назначение на судебные должности необразованных лиц223, не знакомых не только с основами римского права, но и с латынью. Проблемы образования подчеркивает факт, что еще в пятнадцатом веке в Европе как редкостное чудо демонстрировали монаха, который умел читать про себя, ничего не произнося вслух и даже не шевеля губами.224
Вышеизложенное привело к тому, что римское право на территории Германии применялось исключительно как субсидиарное право, т.е. его реализация обуславливалась отсутствием необходимых положений в местном законодательстве225. Оно именовалось «общим», действовало на всей территории Священной римской империи германской нации и представляло собой как имперские законы, так и непосредственно пандектное право. Пандектное право вплоть до принятия Уложения оставалось основой и важнейшей частью «Общего права». Складывалось оно постепенно, начиная с XVI века, путем рецепции римского права.226 Поэтому и сложилось следующее мнение, что римское право в Германии действует не как законодательство, не как акт государственной законодательной власти, не как закон, а только как обычное право. Никакое законодательное постановление никогда не признало компиляцию Юстиниана законом. Римское право, в виде corpus juris civilis, было введено в Германии только обычаем, судебной практикой. 227
Германские источники, в принципе, зафиксировали сложившуюся ситуацию в действительности, где «пленительность форм» римской юриспруденции столкнулась с германской средневековой повседневностью. Можно констатировать, что «почва», т.е. большинство населения, оказалась не подготовлена к восприятию переработанного римского права. Несмотря на декларируемое победное шествие римского права по средневековой Европе, в литературе все же констатируется факт ожесточенного сопротивления германского народа внедрению в практическую жизнь римского права.228 Исследователи отмечают победу “докторов” права по вводу римского права, беспощадно попиравших и романизировавших свое национальное право, которое рассматривали как “ослиное право” (Jus asinorum)229, «мужицкая ошибка», «неразумный обычай». Это право предлагалось в скорейшем времени полностью уничтожить в интересах наиболее успешного развития права.230
Недовольство местного населения в период реформации дошло до предела. Ведь как бы высоко ни ценились идеалы римского права, для крестьянства стало бедствием, что в употребление вошло чужеземное право с иностранным языком. Отсюда – слепая ненависть крестьян против таких doctores iuris231. Кстати, Мартин Лютер, возглавивший движение реформации, выступал также и за упразднение римских законов, действующих в отношении жителей немецких земель. 232
В средневековой Германии народное противодействие и непринятие обществом по сути римского права привело к тенденции восхваления его в теории и отторжения в действительности. Так, в XIXв., когда уже вроде бы давно должно было применяться римское право в повседневной германской жизни, исследователи констатируют, что в Германии чуть ли не каждая деревня и даже каждый дом в деревне имеет свое особенное право; что «лишь только сделаешь широкий шаг, то ступишь на территорию другого права»233.
Вообще недовольство общества в принципе понятно. Античная модель частного права безнадежно устарела. Кроме того, в самой Римской империи римское право было не столь понятно современникам, как современным ученым. Известны факты, что даже во времена господства Римской империи жители провинций часто находились в сильном затруднении относительно применения права и проявляли бурное негодование содержанием римского права, которое не совпадало по форме и по содержанию с местными условиями жизни234.
Германские исследователи XIXв. не могли не признать бессистемной сформировавшуюся «смесь» римских правовых институтов и местных, уживающихся в особой причудливой форме. Так, рядом с римским правом собственности существовала исключительно немецкая собственность: ленная, крестьянская и пр., рядом с римскими договорами - немецкие, например, вексель и пр., рядом с римскими имущественными отношениями супругов - туземные; рядом с римским наследственным правом - германские, в форме наследственных договоров, отказа от наследства, наследование ленных прав и пр.235
На основании вышеизложенного следует, что рецепция римского права в Германии представляет собой очевидный миф юриспруденции. В действительности была заимствована только общая теория Византийского права (контуры правовых институтов, терминология, латынь и т.д.) и приспособлена к сложившейся в Средневековье правовой системе. Но даже такая «необычная рецепция» позволила создать действующий образец цивилистической мысли, которой именуется Германским Уложением (принят и утвержден императором 18 августа 1896г., вступил в силу 1 января 1900г.). Только в этом ключе необходимо понимать фразу, что «для постройки германского права фундамент и столбы доставил Рим».236
Исследователями, обсуждавшими проект этого кодекса, констатировалось, что только такой немецкий кодекс, вся основа которого создана из латинского материала, будет предложен во втором и в третьем чтении для Имперских законодательных инстанций, ибо иного кодекса общего гражданского права современная Германия создать не может237. В германской литературе после принятия уложения признавали факт, что гражданское право является дальнейшим развитием прежде действовавшего в Германии римского (пандектного) права и сохранившегося в праве отдельных земель немецкого права.238
Но в этом другие немецкие исследователи видели и сильнейший недостаток. Так, О. Гирке протестовал против подобных проектов Уложения, считая, что «он не является ни немецким, ни народным, ни творческим… То, что он нам предлагает, есть, в конечном счете, «выжимка» из закона римских пандект, отлитая в параграфы»239 (Интересно, что по тем же основаниям японская оппозиция протестовала против первого проекта Гражданского кодекса 1890г., сверстанного по подобию Французского гражданского кодекса: «Гражданский кодекс издан, а преданность императору и сыновий долг погибли». В результате этот проект не был принят).
Но в Германии эта «выжимка» дала сильнейший импульс в развитии теории римского частного права в частности, и всей цивилистической мысли в общем.
В литературе встречается и мнение, отрицающее вообще влияние германской «почвы» при рецепции римского права и создания Германского Уложения. Так, отмечается, что это был кодекс, на который римское право оказало более сильное влияние, чем на какой-либо иной буржуазный кодекс. Но надежды на то, что он явится «истинно немецким правовым документом», закрепляющим традиции германского практического права, не оправдались, поскольку Гражданский кодекс 1900г. является самым «романизированным» кодексом из всех буржуазных кодексов. Германское право было утеряно в эпоху рецепции римского права, которое в XVIв. стало трактоваться как «всеобщее немецкое право».240 Соответственно, на основе вышеизложенного, можно отнести данное мнение к ошибочным.
По образу и подобию Германского гражданского уложения были созданы гражданские кодексы Японии, Китая, Греции, некоторых латиноамериканских стран.241 Исключением не стала и Россия, и это стало вторичной рецепцией римского права.
При рассмотрении рецепции в Средневековый период необходимо учесть и влияние церкви на формирование римского частного права. Активное развитие теории римского права в Средневековье стало возможным с помощью и в рамках канонического права. Эта система права активно развивалась при Папе Римском Иннокентии III, называвшего себя «наместником Иисуса Христа». Он предпринял успешные активные попытки к кодификации ранее разрозненных источников канонического права. Исследователями отмечается, что до тех пор сборники декреталий, даже знаменитый Deccretum, составленный около 1140г. болонским монахом Грацианом, являлись трудами частных лиц и не имели традиционного значения подлинности. Иннокентий III официально поручил одному из своих нотариусов аналогичную работу, а по окончании ее послал Болонскому университету, который имел монополию пропаганды канонического права в Европе, объявив, что на эти Декреталии можно безбоязненно ссылаться в судах и в школах242.