регистрация / вход

Правовое положение холдинга

факультет права Кафедра предпринимательского права Реферат на тему: «Правовое положение холдинга». Москва 2009 Содержание: I. Введение. 3 II. Понятие холдинга. 3

факультет права

Кафедра предпринимательского права

Реферат на тему:

«Правовое положение холдинга».

Москва 2009

Содержание:

I. Введение.3

II. Понятие холдинга.3

III. Признаки холдинга и его отличие от иных предпринимательских объединений.5

IV. Организационно-правовые формы юридических лиц, составляющих холдинг.7

V . Способы создания холдинга.8

VI. Финансирование в холдинге. 10

VII. Управление холдингом. 10

VIII. Централизованные функции холдинговой компании.11

IX. Виды холдингов. 12

X. Правовой и налоговый статус холдинга.14

X.I. Корпоративное законодательство. Корпоративное управление и корпоративный контроль в холдинговой компании. 14

X.II. Гражданско-правовые аспекты холдинга. 16

X. III. Налоговые аспекты.. 17

X.IV.Антимонопольное законодательство и холдинг.18

XI.Ответственность участников холдингов.19

XII . Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса. 20

XIII. Заключение.21

XIV.Список литературы:22

I. Введение.

Первые холдинговые компании появились в США в конце XIX в. как особый тип финансовой компании, которая создавалась для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. Правовая основа организации холдинговых компаний была создана в 1889 г., когда в штате Нью-Джерси, одном из наиболее свободных для предпринимательства, с целью расширения корпоративной системы были разрешены к созданию холдинговые компании.

Организация трестов, ставших крупными монопольными корпорациями, при помощи холдинговой структуры позволяла предпринимателям обходить антитрестовский закон Шермана, поскольку предприятия, входящие в холдинг, сохраняли свою формальную самостоятельность от головной компании. Поэтому после 1889 г. многие тресты в США были преобразованы в холдинговые компании.

В настоящее время практически все крупнейшие компании США и Западной Европы имеют холдинговую структуру. В Англии и США, принадлежащих к англо-саксонской системе права, такие объединения называются "холдингами". В континентальном законодательстве Германии они получили наименование связанных предприятий, к числу которых относятся, в частности, концерны.[1] Во Франции связанные отношениями экономической зависимости и контроля юридические лица именуются группами товариществ.

Во многих развитых странах холдинги распространены, в том числе в форме государственных организаций. В Италии, например, это крупнейшие государственные холдинги: Институт промышленной реконструкции (ИРИ), Национальное управление жидкого топлива (ЭНИ), Управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности (ЭФИМ). Примечательно, что ИРИ и ЭНИ входят в список 50 крупнейших по обороту корпораций мира.

В России возможность создания холдинговых структур впервые была закреплена в Законе РФ "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" от 3 июля 1991 г.[2] Холдинги могли организовываться на базе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации с согласия антимонопольных органов. Холдинговые компании, создаваемые в рамках приватизационного законодательства, были попыткой сохранить технологические и кооперационные связи, существовавшие в крупных производственно-хозяйственных комплексах.

Правовой основой образования холдинговых компаний в процессе приватизации является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества , закрепившее понятие, порядок создания, ограничения на создание холдинговых компаний, правовой статус финансовых холдинговых компаний. Положение распространяет свое действие только на те холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания, превышала 25% .[3]

Данное Положение носило временный характер и должно было быть заменено другим, более фундаментальным и юридически проработанным нормативным актом. Однако до сих пор этого не произошло и нормы Положения, являются, по сути, единственным нормативным документом, в котором предпринята попытка системного регулирования создания и деятельности холдинговых компаний в России.[4]

Тот факт, что в Положение о холдинговых компаниях было внесено ряд изменений, свидетельствует о востребованности и применяемости этого документа.[5] Однако, следует признать несовершенство некоторых норм данного положения, их противоречивость друг другу и их несоответствие действующему законодательству, сложившейся практике. Теперь хотелось бы поподробнее рассмотреть что же следует подразумевать под холдингом.

II . Понятие холдинга.

В российском законодательстве нет легального определения «холдинга», поэтому у ученых существует разные взгляды на данное понятие. Однако, большинство из них разграничивают понятие "холдинг", обозначающего объединение в целом, и "холдинговая компания" как обозначение лица, имеющего возможность оказывать влияние на принятие решений другими (подконтрольными) лицами, входящими в холдинг.

В соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, холдинговой компанией признается предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. На основании этих контрольных пакетов холдинговая компания влияет на вынесение этими предприятиями своих решений.[6] Шувалов В. под холдинговой компанией понимает хозяйственное общество, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале иных хозяйственных обществ (участников холдинга), либо в соответствии с договором, либо иным образом имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) определять решения, принимаемые хозяйственными обществами - участниками холдинга [7] . А по мнению Шишкиной И.С., под холдингом следует понимать форму предпринимательского объединения, представляющая собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономической зависимости и контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы - холдинговой компании (головной организации), которая, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы.[8]

На основании вышеизложенного холдинг можно определить, как группу экономически взаимодействующих юридических лиц, в которой головной компании достаточно минимальной доли участия в других юридических лицах для полного контроля над их деятельностью.

Сущность холдинга можно попытаться распознать и через конструкцию основного хозяйственного общества (товарищества) и дочернего (зависимого) хозяйственного общества.

В соответствии с ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.[9] Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.[10] Таким образом, в качестве лица, имеющего возможность определять решения, принимаемые другим лицом, может быть хозяйственное общество или товарищество, а лицом, решения которого могут подвергаться влиянию со стороны другого лица, - только хозяйственное общество.

Одни авторы (например, Федчук В.) считают, что понятие "холдинг" в сущности отражает отношения между дочерними обществами и основным обществом (товариществом), закрепленные в ГК РФ.[11] Согласно другой точке зрения, холдинг можно определить лишь как совокупность хозяйственных обществ, в которой одно общество имеет возможность определять решения другого общества в силу преобладающего в нем участия. Поэтому определение дочернего общества, закрепленное ст. 105 ГК РФ, гораздо шире.[12] Как мне кажется, конструкция "основное - дочернее общество", закрепленная в законодательстве РФ в целом отражает сущность холдинга как объединения лиц, в котором одно лицо в силу определенных обстоятельств имеет возможность определять решения, принимаемые другим лицом (лицами), и выступает правовой основой образования холдингов.

Рассматривая холдинг как совокупность основного и дочернего общества, необходимо обратить внимание на то, что юридическая доктрина выделяет дочерние и зависимые хозяйственные общества с целью отследить факт возникновения экономической зависимости, т.е. определить фактическую и юридическую подчиненность, подконтрольность, а также существующую возможность у основного (преобладающего) хозяйственного общества (товарищества) влиять на волеизъявление дочернего (зависимого) хозяйственного общества.[13]

Холдинг представляет собой совокупность не менее двух юридических лиц и этим существенно отличается от юридических лиц, в состав которых входят структурные подразделения. Дочерние общества - участники холдинга в отличие от структурных подразделений юридического лица - филиалов (представительств) являются самостоятельными субъектами правоотношений. Филиалы (представительства) не обладают собственной правосубъектностью, отношения между ними и юридическим лицом иерархичны, всю ответственность за деятельность филиалов (представительств) несет юридическое лицо.

Холдинг необходимо также отличать от юридического лица, имеющего в собственности предприятия. Предприятие в соответствии со ст. 132 ГК РФ является объектом гражданского права и не обладает правосубъектностью. Следовательно, отношения по управлению предприятием нельзя отождествлять с отношениями, складывающимися между участниками холдинга.

Холдинг так же можно трактовать как в узком, так и в широком смысле. Под холдингом в узком смысле следует понимать совокупность основного хозяйственного общества (товарищества) и дочернего общества, под холдингом в широком смысле - совокупность лиц, в т.ч. хозяйствующих субъектов, одно из которых в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые хозяйственным обществом. В состав участников холдинга в широком смысле входят не только хозяйственные товарищества (общества), но и некоммерческие организации, унитарные предприятия, физические лица.

О холдинге в широком смысле можно говорить и применительно к некоммерческой организации и созданному для достижения ее уставных целей хозяйственному обществу с контрольной долей участия в его уставном капитале этой некоммерческой организации.[14] Например, согласно п. 4 ст. 66 ГК РФ учреждения могут выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществе на вере с разрешения собственника, если иное не установлено законом. В соответствии с п. 1 ст. 121 ГК ассоциация (союз) может создать для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственное общество или участвовать в таком обществе. Следовательно, в случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация вправе выступить учредителем хозяйственных обществ и оказывать определяющее влияние на принятие решений такими хозяйственными обществами. Унитарные предприятия также могут иметь акции, доли (вклады) в уставных (складочных) капиталах хозяйственных обществ или товариществ (за исключением кредитных) и с согласия собственника распоряжаться ими[15] , таким образом, имея возможность определять решения, принимаемые такими юридическими лицами.

В последнее время в России холдингами называют любые конгломератные объединения коммерческих структур, в которых отношения между управляющей компанией и дочерними подразделениями регулируются не только и не столько правом собственности или мерой участия в уставном капитале, сколько посредством тех или иных форм договорных отношений, определяемых действующим законодательством.[16]

III . Признаки холдинга и его отличие от иных предпринимательских объединений.

Для лучшего уяснения понятия холдинга, хотелось бы рассмотреть его специфические признаки, отличающие холдинг от иных предпринимательских объединений.

Прежде всего, следует отметить, что холдинговое объединение выступает в хозяйственном обороте в качестве единого субъекта. Это обусловлено тем, что холдинг представляет собой организационно оформленное предпринимательское объединение, характеризующееся наличием устойчивых внутренних отношений контроля и зависимости между головной компанией и другими участниками холдинга.

Для холдинговых объединений также характерно, что хозяйственные общества - участники холдинга, будучи экономически и организационно зависимы от головной компании, обладают в то же время имущественной обособленностью и юридической самостоятельностью. Каждый из участников холдинга является полноправным субъектом гражданско-правовых отношений (т.е. юридическим лицом).

Участник холдинга самостоятельно отвечает по своим обязательствам своим имуществом, т.е. имуществом, принадлежащим ему на основе вышеуказанных прав.

Участники холдинга, будучи хозяйственными обществами, могут иметь гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Как юридическое лицо участник холдинга обладает самостоятельной волей, которая может не совпадать с волей остальных его участников, вправе совершать от своего имени сделки, т.е. участвовать в гражданском обороте, и несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам. Юридическая самостоятельность участников холдинга проявляется также в том, что они не несут ответственности по долгам головной компании.

Таким образом, хозяйственные общества, которые становятся участниками холдинга, не утрачивают своей юридической самостоятельности, хотя их воля как субъектов гражданских правоотношений в довольно значительной мере определяется волей головной компании.

С другой стороны, для холдингов весьма специфично то, что само холдинговое объединение не приобретает статуса юридического лица.

К особенностям холдингов следует отнести и тот факт, что холдинговое объединение проводит единую политику - инвестиционную, технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую - в сфере гражданского оборота.

В результате создания холдинга образуется единый финансовый "котел", из которого можно перераспределять капитал, руководствуясь различными соображениями: или поддерживая бедствующие в данный момент хозяйственные общества, или же усиливая приоритетные направления, чтобы обеспечить всему холдингу сверхприбыли.

Рассмотренные выше признаки холдинга позволяют отличить его от иных предпринимательских объединений.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах" финансово-промышленная группа - совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. При этом участниками финансово-промышленной группы признаются юридические лица, подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы, и учрежденная ими центральная компания финансово-промышленной группы либо основное и дочерние общества, образующие финансово-промышленную группу.[17]

Таким образом, Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" предусматривает две возможные разновидности ФПГ:

1) как совокупность входящих в группу юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества;

2) как совокупность юридических лиц, объединивших полностью или частично свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании ФПГ.

Вторая разновидность ФПГ существенно отличается от холдинга прежде всего тем, что ее участники являются полностью самостоятельными субъектами гражданских правоотношений и не связаны отношениями контроля и зависимости, характерными для отношений головной компании холдинга и других его участников. Что касается первой разновидности, то она, действительно, обладает чертами холдинга, что дало некоторым авторам основание рассматривать ФПГ такого вида как холдинги .[18]

Центральная компания ФПГ выполняет функции, аналогичные функциям управляющей компании холдинга. Однако, в отличие от центральной компании ФПГ, управляющая компания холдинга либо является головной, т.е. основной, а не дочерней по отношению к другим участникам холдинга, либо создается головной компанией самостоятельно, т.е. является независимой по отношению к другим участникам холдинга.

ФПГ отличается от холдинга также и тем, что среди участников финансово-промышленной группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций.

Другой разновидностью объединения являются концерны. Утратившим силу 1 января 1995 г. Законом РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. концерн рассматривался как добровольное объединение предприятий со статусом юридического лица. В настоящее время концерны рассматриваются как добровольные объединения корпораций на основе централизации производственных, научно-технических, внешнеэкономических функций, финансовой и инвестиционной деятельности, а также сервисного, коммерческого обслуживания. Холдинги же - это объединения корпораций не столько добровольные, сколько вынужденные, создаваемые для того, чтобы выдержать и, может быть, даже повысить конкурентоспособность.

Концерны по сравнению с холдинговыми объединениями являются более жестко структурированными и централизованными объединениями, в то время как участники холдинга обычно имеют достаточную степень свободы в оперативной деятельности. Управление концерном осуществляется его органами, избираемыми всеми участниками концерна, тогда как управление холдингом осуществляется, как правило, головной компанией. Единое управление является отличительным признаком концерна. Взаимоотношения между участниками концерна строятся, как и в холдинге, на договорной основе, однако при этом достаточно жестко регламентированы договорами об объединении, положениями и другими локальными актами. Концерны основываются главным образом на акционерном капитале, причем в качестве акционеров могут выступать разнообразные юридические лица, физические лица, а также государство.

Сравнивая естественные монополии и холдинг, следует сказать о том, что Субъектом естественной монополии согласно ст. 3 Федерального закона "О естественных монополиях" считается "хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии".

В данном случае словосочетание "хозяйствующий субъект (юридическое лицо)" можно трактовать и как "хозяйствующий субъект, являющийся юридическим лицом", и как "хозяйствующий субъект, а также юридическое лицо".

При первой трактовке отличие субъекта естественной монополии от холдинга будет состоять в том, что последний не рассматривается российским законодательством как юридическое лицо.

При второй трактовке субъекты естественных монополий, как и холдинги, могут представлять собой группу лиц. В этом случае отличие холдингов от субъектов естественных монополий следует проводить по ряду признаков.

Во-первых, холдинги не концентрируются на каком-то одном секторе экономики, в то время как субъект естественной монополии действует только в одном из секторов экономики, где конкуренция по объективным причинам неэффективна или вообще невозможна.[19]

Во-вторых, холдинги включают инвестиционные аспекты организации.

В-третьих, с правовой точки зрения субъекты естественных монополий отличаются от холдинга подробным правовым регулированием и жестким государственным контролем. Так, например, в соответствии со ст. 8 Федерального закона "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Холдинг не вправе заключать от своего имени какие-либо сделки и, соответственно, не несет ответственности по сделкам, заключенным участниками холдинга. По ним отвечают участники холдинга самостоятельно либо солидарно с головной компанией в случаях, когда такая сделка была заключена во исполнение ее указаний. В то же время субъект естественной монополии способен самостоятельно нести юридическую ответственность за свои действия (уплатить штраф, возместить убытки и т.д.).

Трест - это такой вид объединения корпораций, который отличается прочностью экономических и организационных связей,[20] и он выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного субъекта, являясь, в отличие от холдинга, юридическим лицом. Корпорации, находящиеся в составе треста, утрачивают хозяйственную и частично юридическую самостоятельность, поскольку объединение охватывает практически все аспекты их деятельности, и, по сути дела, превращаются в подразделения некой новой корпорации большего масштаба. Таким образом, трест отличается от холдинга своим правовым статусом.

Что касается такой формы предпринимательских объединений, как синдикат, который является предпринимательским объединением монопольного характера, то он может существовать в виде холдинга, финансово-промышленной группы, создаваться на базе простого товарищества. В состав синдиката, как правило, входят хозяйствующие субъекты одной отрасли.

IV. Организационно-правовые формы юридических лиц, составляющих холдинг.

Основными формами юридических лиц, составляющих холдинг, являются акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью. Сложно сказать какая из этих двух форм является оптимальной. Между ними есть множество крупных и мелких различий, установленных Гражданским кодексом и соответствующими законами. Обобщенно можно сказать, что общество с ограниченной ответственностью подразумевает большую вовлеченность участников в текущие дела общества, при этом оно несколько проще в администрировании, чем акционерное общество.

Важнейшим вопросом для холдингов является вопрос управляемости, то есть возможности проведения централизованной политики в рамках всего холдинга в целом. наличие миноритариев (владельцев меньшего пакета акций, доли) в организациях холдинга бывает юридически необходимо, и зачастую эти миноритарии являются независимыми от руководства холдинга в целом.

Некоторые решения в обществе с ограниченной ответственностью принимаются участниками единогласно. В акционерных же обществах для принятия любого решения требуется не более 3/4 голосов акционеров.

Кроме того, участник общества с ограниченной ответственностью вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников или самого общества (ст. 26 Закона «Об ООО»). При этом общество обязано выплатить участнику действительную стоимость его доли (определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности).

В акционерном же обществе понятия «выхода» из общества не существует. Конечно, акционер всегда может продать принадлежащие ему акции (причем в закрытом АО другие акционеры пользуются преимущественным правом их приобретения). Однако право требовать выкупа своих акций от общества у акционера возникает лишь в следующих случаях (ст. 75 Закона «Об АО»):

1. реорганизация;

2. изменение устава;

3. совершение крупной сделки, требующей одобрения общего собрания акционеров.

Право выкупа возникает лишь у акционеров, которые голосовали против соответствующего решения или не принимали участия в голосовании. Выкуп осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. Однако, что очень существенно, общая сумма средств, направленная на выкуп акций, не может превышать 10% чистых активов общества (если денег не хватило, акции выкупаются лишь частично, пропорционально заявленным акционерами требованиям) (ст. 76 Закона «Об АО»).

Как видно из вышесказанного, акционерные общества значительно лучше защищены от возможных деструктивных действий миноритариев. Ввиду этого при наличии сторонних участников (в частности, когда предполагается привлечение внешних инвесторов) предпочтительной формой для холдинга является именно акционерное общество. Однако если участниками данного общества являются исключительно структуры, контролируемые самим холдингом, то имеет смысл оформить его в виде общества с ограниченной ответственностью. Как правило, головной холдинг создается в форме АО, а его дочерние общества – в форме ООО или, если требуется отдельное привлечение инвесторов в дочернюю структуру, АО. В последнем случае приходится «держать в уме» права миноритарных акционеров дочернего АО, в частности, при совершении сделок с заинтересованностью. Это является естественной платой за привлечение в холдинг средств этих самых миноритариев. Поэтому желательно по возможности выносить общества со сторонними участниками на «верхние» уровни холдинга (начиная с головной холдинговой компании), а нижестоящими компаниями владеть централизованно. И, Если, сотрудникам или менеджерам организаций холдинга в качестве стимула выдаются акции, то это также по возможности должны быть акции головного холдинга, а не дочерних подразделений (так называемый «принцип единой акции»).[21]

V . Способы создания холдинга.

На практике холдинг обычно создается не на пустом месте, а в результате реструктурирования уже существующего бизнеса. Чаще всего речь идет о крупной организации, образованной в результате приватизации или выросшей естественным образом, которой стали тесны рамки одного юридического лица. Такая организация нередко ведет несколько несвязанных видов деятельности, имеет несколько территориально разнесенных отделений и т.д. Мотивацией для образования холдинга могут служить как соображения улучшения эффективности работы данной структуры за счет перераспределения обязанностей и полномочий по нескольким уровням, так и повышение ее экономической прозрачности с целью привлечения внешних инвесторов.

Существует несколько альтернативных способов создания двух (или нескольких) организаций из одной. Во-первых, существующая организация может просто учредить новую (дочернюю) организацию. Во-вторых, возможна реорганизация существующей организации в форме разделения (с прекращением существующей организации) или, чаще, выделения (без прекращения). Выделение также может осуществляться в нескольких различных формах. Хотелось бы рассмотреть эти варианты на примере акционерного общества (для общества с ограниченной ответственностью, варианты, по существу, те же):

А) Учреждение дочернего общества.

При этом основное общество просто вносит часть имущества (как правило, это имущество, относящееся к преобразуемому отделению) в уставный капитал нового общества. На балансе самого учредителя вместо имущества появляются акции дочернего общества. Если акции нового общества оплачиваются не денежными средствами, то это имущество должен оценить независимый оценщик[22] (для ООО – если вклад превышает 200 МРОТ). Однако при оплате акций (долей) создаваемого общества учредитель может оценить это имущество и в меньшей сумме (главное, не большей).

Если речь идет о внесении в уставный капитал 25% и более балансовых активов общества-учредителя, сделка является крупной и решение о ней принимается в описанном выше порядке, в противном случае решение об учреждении может быть принято непосредственно руководителем (единоличным исполнительным органом) учредителя, если иное не предусмотрено уставом.

В данном случае нет возможности передать создаваемому обществу долги основного общества, пусть даже относящиеся к преобразуемому отделению.

Б) Реорганизация (выделение) существующей организации.

Под реорганизацией юридических лиц в данном случае следует понимать установленную законодательством процедуру перехода прав и обязанностей одних юридических лиц к другим в порядке правопреемства, т.е. самым главным признаком реорганизации является наличие правопреемства.

Решение о реорганизации акционерного общества принимает общее собрание акционеров по представлению совета директоров тремя четвертями голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров - т.е. в голосовании по этому вопросу принимают участие владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций[23] . Решение о реорганизации общества с ограниченной ответственностью принимает общее собрание участников единогласно[24] . В соответствии со ст. 55 Закона об ООО общее собрание участников общества также принимает решение о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (новых обществ) и об утверждении разделительного баланса, вносит в учредительные документы общества, реорганизуемого в форме выделения, изменения, связанные с изменением состава участников общества, определением размеров их долей, и иные изменения, предусмотренные решением о выделении, а также при необходимости решает иные вопросы, в том числе вопросы об избрании органов общества. Участники выделяемого общества подписывают учредительный договор. Общее собрание участников выделяемого общества утверждает его устав и избирает органы общества. Если единственным участником выделяемого общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью является реорганизуемое общество, общее собрание последнего принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный баланс, избирает органы выделяемого общества. Разделительный баланс распределяет между двумя обществами активы и пассивы реорганизуемого. Таким образом, в данном случае можно передавать не только имущество, но и долги, а также фонды и т.п. Разделительный баланс утверждается общим собранием акционеров (участников) как составная часть общего решения о реорганизации общества.

О реорганизации необходимо заблаговременно уведомить кредиторов общества, которые вправе потребовать досрочного погашения долгов и возмещения убытков. В случае реорганизации у акционеров также возникает право потребовать выкупа акций.

Выделение может происходить в следующих формах:[25]

1. Выделение с конвертацией акций

Часть акций реорганизуемого общества конвертируются в акции нового общества. В результате акционеры реорганизуемого общества получают акции нового общества взамен части акций реорганизуемого. При этом происходит уменьшение уставного капитала реорганизуемого общества. Решение о реорганизации общества в форме выделения может предусматривать конвертацию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества как распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, так и приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом. Очевидно, что возможен и смешанный вариант, когда часть акций выделенного общества приобретается реорганизуемым обществом, а часть распределяется среди акционеров.

2. Выделение с распределением акций

Уставный капитал реорганизуемого общества не уменьшается, акции нового общества выпускаются за счет добавочного капитала реорганизуемого обществ, нераспределенной прибыли и т.п. Акционеры реорганизуемого общества получают акции нового общества дополнительно к имеющимся у них акциям.

В отношении выделения с конвертацией или распределением Закон «Об АО» устанавливает, что если акционер голосовал против или не участвовал в голосовании по вопросу о реорганизации, то он получает акции нового общества с теми же правами и в той же пропорции, что он владеет акциями реорганизуемого общества. Таким образом, возможны и иные (непропорциональные) варианты раздачи акций нового общества, но они касаются только тех, кто сам голосовал за этот вариант или воздержался. (Для ООО таких жестких требований закон не предусматривает).

3. Выделение с приобретением акций

Реорганизуемое общество само приобретает все акции нового общества. Капитал реорганизуемого общества не меняется, его активы и обязательства уменьшаются, на сумму разницы на балансе появляются акции нового общества. Акционеры остаются при своих акциях реорганизуемого общества.

VI. Финансирование в холдинге

Одной из важнейших задач для холдинга является обеспечение беспрепятственного финансирования в рамках всей интегрированной структуры. Существуют различные механизмы такого финансирования, к основным из которых можно отнести следующие:

1. Вклад в капитал, который осуществляется при учреждении дочерней организации или увеличении ее капитала. Налогообложения при этом не возникает.

2. Заем, который возможен между любыми организациями в рамках холдинга. Сумма займа не облагается налогом, но получаемые проценты – облагаются налогом на прибыль. При этом выплачиваемые проценты являются расходами для целей налога на прибыль (но лишь в определенных пределах).[26] Таким образом, заимствование может служить не только инструментом финансирования, но и механизмом перераспределения налогооблагаемой прибыли между организациями холдинга, однако лишь до определенной степени.

3. Безвозмездная передача имущества (включая денежные средства)

В безналоговом режиме осуществляется лишь между организациями, связанными владением более 50% капитала одна в другой. Из условий передачи должно явствовать, что это не дарение, а именно финансирование (пополнение централизованных фондов и т.п.).

4. Распределение дивидендов, которое осуществляется лишь в одном направлении: от общества к его акционеру (участнику). Полученные юридическим лицом дивиденды не освобождаются от налогообложения. Это фактически ведет к двойному налогообложению коммерческого дохода: один раз в составе прибыли дочерней компании, второй раз - материнской. Двойное налогообложение экономическая теория считает крайне нежелательным явлением. Для смягчения его последствий получаемые юридическим лицом дивиденды облагаются налогом на прибыль по пониженной ставке 6% (дивиденды от иностранных компаний и выплачиваемые иностранным компаниям – 15%).[27]

5. Трансфертное ценообразование, под которым следует понимать совершение сделок между организациями холдинга по «внутренним» ценам, отличающимся орт рыночных. именно трансфертное ценообразование является наиболее мощным и универсальным методом перераспределения средств между элементами холдинга, так как зачастую все сделки с внешними организациями происходят через одну или несколько специализированных торговых компаний, являющихся «центрами прибыли» холдинга, которые затем перечисляют полученные средства головной холдинговой организации. При этом все остальные (производственные и т.п.) организации холдинга продают такой торговой компании продукцию по себестоимости или чуть выше, работая на грани безубыточности. При этом средства, необходимые им для инвестирования и т.д., они получают в централизованном порядке от головной холдинговой организации.

Однако, методом трансфертного ценообразования следует пользоваться с большой осторожностью, так как налоговый кодекс накладывает некоторые ограничения на такие сделки. А именно, при выполнении некоторых условий налоговый орган вправе проверить правильность применения цен по сделкам. К таким сделкам относятся: сделки между взаимозависимыми лицами; товарообменные (бартерные) операции; внешнеторговые сделки; сделки с отклонением цены более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.[28] Данный случай может иметь место, например, если организации холдинга реализуют свою продукцию одновременно и своему «центру прибыли», и внешним покупателям.

Если же дело дошло до проверки правильности цен, налоговый орган вправе доначислить налогоплательщику налог и пеню исходя не из «внутренних» цен сделок, а из рыночной цены, но лишь в том случае, если цена отклоняется от рыночной более чем на 20%.

В данном контексте трансфертное ценообразование рассматривается, прежде всего, как механизм финансирования в рамках холдинга. При этом если все элементы холдинга облагаются налогом по одной ставке, то налоговой экономии, в сущности, не возникает. Но если «центры прибыли» облагаются налогом по иной, более низкой ставке, трансфертное ценообразование становится мощным методом налоговой оптимизации.

VII . Управление холдингом

Все организации холдинга являются самостоятельными юридическими лицами, действующими через свои собственные органы (собрание акционеров, совет директоров, генеральный директор). Таким образом, «приказ по холдингу» юридически невозможен, как бы этого ни хотелось многим руководителям холдингов. Централизованная управляемость всей этой структуры обеспечивается через:

1. собрания акционеров (участников) и совет директоров.

Это – классический, наиболее прямой, метод управления дочерней организацией. Материнская организация через своих представителей на собрании акционеров и в совете директоров назначает единоличный исполнительный орган (генерального директора) дочерней организации, который затем ведет всю текущую деятельность последней. Недостатком данного метода является отсутствие оперативности управления и прямых механизмов контроля деятельности генерального директора дочерней организации.

2. договор подчинения

Такой договор влечет солидарную ответственность материнского общества по сделкам дочернего. Кроме того, юридическая ценность подобного договора вообще сомнительна. Если генеральный директор дочернего общества заключил сделку в рамках своих уставных полномочий, хотя и в нарушение договора подчинения, (например, отчуждение какого-либо ценного имущества), сделку вряд ли удастся оспорить в суде. Однако, на практике данный вид договора почти не встречается.

3. Через управляющую организацию

Функции единоличного исполнительного органа может исполнять не только физическое, но и юридическое лицо. В последнее время нашла широкое применение практика создания в рамках холдинга одной или нескольких управляющих организаций, которые выполняют функции единоличного исполнительного органа дочерних обществ холдинга. Между управляющей и управляемой организациями заключается договор о выполнении функций единоличного исполнительного органа. По юридической природе такой договор является не договором подчинения, а договором (возмездного) оказания услуг управления.

В результате только генеральный директор управляющей организации вправе без доверенности представлять дочернее общество. На практике он обычно назначает в дочернее общество исполнительного директора, действующего на основании доверенности. Исполнительный директор, как правило, состоит в штате управляющей организации (а не дочерней), что во многом решает проблему управляемости. Впрочем, это также не исключает возможности ограничения полномочий единоличного исполнительного органа дочернего общества его уставом.

4. Через коммерческие договоры

Помимо действующих в рамках холдинга на постоянной основе договоров поставки и т.п., могут заключаться договоры на оказание услуг, связанных с управлением и администрированием дочерних компаний. В частности, бухгалтерия дочерних компаний может вестись не их штатными бухгалтерами, а внешней компанией на основе договора об оказании бухгалтерских услуг. В частности, такой компанией может быть та же управляющая организация, ведущая бухгалтерию всех управляемых ею организаций. То же относится и к юридическим отделам, охране труда и т.п. Централизация такого рода функций позволяет не только улучшить управляемость и контроль, но и резко сократить соответствующие издержки.

В рамках холдинга также могут создаваться специализированные организации, назначение которых – держать в своем штате всех (или некоторых) работников холдинга и предоставлять их на основе договоров предоставления персонала другим организациям холдинга. В этом случае другие организации могут вообще не иметь в штате ни одного работника, несмотря на заполненные офисы и цеха. Все эти сотрудники числятся в той самой специализированной организации, которая и платит им зарплату; сама же дочерняя организация холдинга лишь перечисляет ей средства по договору предоставления персонала. Этот договор также является по своей сути договором о возмездном оказании услуг.

Важной целью для руководства холдинга является создание «единого правового пространства» в рамках холдинга, то есть унификация и формализация отношений между организациями холдинга, а также выработка единых для всех принципов управленческого учета, отчетности и т.д. Хотя «приказ по холдингу» и невозможен, центральное руководство холдинга обычно разрабатывает разного рода внутренние документы (например, положение о холдинге, положение об оплате труда), которые затем утверждаются внутренними решениями каждого дочернего общества в установленном законом порядке.

Указанные механизмы позволяют обеспечить управляемость в рамках холдинга. А Важнейшими задачами для руководства холдинга, по – прежнему, остается обеспечение централизованного финансирования и управления в рамках холдинга, а также нахождение баланса между управляемостью и самостоятельностью организаций холдинга.

VII I. Централизованные функции холдинговой компании.

К централизованным функциям холдинговой компании можно отнести: определение основных принципов финансового, экономического и технико-технологического планирования, утверждение инвестиционных программ и контроль за эффективностью использования инвестиций, организация экономической безопасности и т.д.

Степень централизации указанных функций зависит от специфики конкретного холдинга, условий ведения бизнеса отдельными хозяйственными обществами, в том числе от их территориальной удаленности от основного общества, профиля деятельности и функциональных взаимосвязей внутри холдинговой компании.

Данные функции осуществляются централизованными службами холдинга, такими как служба инвестиций и развития производств, служба продаж, финансовая служба, служба бухучета, служба правового обеспечения и т.д.

Например, к функциям службы инвестиций и развития производств можно отнести: получение от дочерних обществ оперативных отчетов о реализации инвестиционных программ за квартал - в срок до 10-го числа месяца, следующего за отчетным кварталом, согласование необходимости передачи и объема передаваемой информации касательно технологии производства продукции третьим лицам, согласование сметы затрат на новую технику и т.д. К функциям службы продаж можно отнести: согласование дочерним обществам политики продаж, получение от дочерних обществ сравнительных отчетов о работе на рынке (по номенклатуре и потребителям) за год в срок до 1 февраля следующего года т.д. Финансовая служба получает от дочерних обществ проектов финансовых планов на очередной год, квартальных планов по выручке, отчетности, согласование проектов положений дочерних обществ об оплате и стимулировании труда и т.д.

Способами централизации функций в холдинговой компании могут быть: распределение полномочий между основным и дочерними хозяйственными обществами в заключенных между ними договорах, делегирование полномочий по управлению дочерними обществами централизованным службам холдинга путем предоставления права согласующей подписи их руководителям. Указанным руководителям можно делегировать функцию согласования как экспертам решением совета директоров дочернего общества или даже принять их на работу в штат дочернего общества как кураторов соответствующего направления от холдинга.

Представляется правильным закрепление за централизованными службами холдинга именно согласующей, а не разрешающей подписи, поскольку дочернее общество должно реализовывать свою компетенцию через "свои" органы управления. Так, правильным будет, чтобы дочернее общество в лице своих исполнительных органов утверждало регламенты, нормативы, а представитель централизованной службы холдинга ставил на них согласующую визу.

Легитимным правовым способом централизации управления в холдинге является усиление компетенции совета директоров дочернего общества, где подавляющее большинство членов составляют представители основного общества, а председателем совета является, как правило, генеральный директор (председатель совета директоров) основного общества. Единоличный исполнительный орган дочернего общества в этом случае ограничивается в полномочиях уставом, заключаемым с ним договором, внутренними документами холдинга и дочернего общества.[29]

I X. Виды холдингов

Исходя из типов зависимости, установленных законодательством, холдинги следует подразделить на:

- имущественные - основанные на преобладающем участии в уставном капитале или наличии контрольного пакета акций;

- договорные - когда холдинговые отношения возникают в силу, в рамках и на срок заключенного договора;

- организационные - холдинговые отношения, которые складываются в связи с иными обстоятельствами, непосредственно не названными в законодательстве.

В зависимости от того, является ли головная компания холдинга исключительно только держателем акций (или долей участия) дочерних обществ, не занимаясь при этом самостоятельной производственной, торговой, банковской или иной коммерческой деятельностью, или же она занимается также и какой-либо коммерческой деятельностью, выделяют два вида холдингов: чистые холдинги и смешанные холдинги.

В чистом холдинге головная компания никакую коммерческую деятельность не проводит, а, владея контрольными пакетами акций (преобладающим долевым участием) иных участников холдинга, осуществляет только контрольные и управляющие функции по руководству и координации деятельности других участников холдинга.

В смешанном холдинге головная компания, помимо контрольных и управленческих функций по отношению к другим участникам холдинга, осуществляет также самостоятельную коммерческую, предпринимательскую деятельность. В данном холдинге головная компания играет своего рода двоякую роль: с одной стороны, это управляющая компания, с другой - промышленное предприятие, банк, торговое предприятие и т.п.[30]

В зависимости от характеристики собственников можно выделить следующие разновидности холдингов: государственный и частный холдинг.

Государственным (муниципальным) является холдинг, в котором участие государства (муниципального образования) в уставном капитале основного общества позволяет государству (муниципальному образованию) контролировать такое объединение (далее - государственный холдинг).

Частными называются холдинги, в которых уставный капитал основного общества сформирован из вкладов частных лиц - коммерческих организаций и граждан. Разновидностью частных холдингов являются семейные холдинги.

В зависимости от характера производственных и экономических отношений между участниками холдинга и способа организации холдингового объединения различают горизонтальные, вертикальные и диверсифицированные холдинги.

Горизонтальные холдинги (сбытовые холдинги) - объединение обществ, действующих на одном рынке (энергетические компании, сбытовые, телекоммуникационные и проч.). Они представляют собой объединение однородных бизнесов в филиальные, например территориальные, структуры, которыми управляет головное хозяйственное общество. Главной целью такого объединения является создание единой системы поставщиков и много дочерних обществ, выполняющих функции сбыта. В случае если таких дочерних обществ много, то необходимы единые правила регулирования их деятельности.

Вертикальные холдинги (холдинги концернового типа или производственные холдинги) - объединение предприятий в одной производственной цепочке (добыча сырья, переработка, выпуск продукции, сбыт). В качестве примера можно привести объединения, занимающиеся переработкой сельскохозяйственной продукции, металлов, нефтепереработкой.

Диверсифицированные холдинги в отличие от горизонтальных и вертикальных представляют собой форму объединения различных бизнесов, действующих на разных рынках. Их создание связано с распространением хозяйственной деятельности холдинговой компании на новые сферы (с расширением номенклатуры продукции, видов предоставляемых услуг и т.д.). При этом нередко компании не идут на полное слияние, а создают тот или иной механизм взаимодействия, позволяющий им сохранить статус юридического лица и при этом сотрудничать с другими предприятиями .[31]

С точки зрения функционального наполнения деятельности холдинговой компании или головной организации холдинга в зарубежной и российской литературе выделяют финансовый, управляющий, а также смешанный финансово-управляющий холдинг.

Финансовый холдинг имеет в качестве преобладающей функции формирование портфеля долевого участия основного общества в дочерних. В данном виде холдинге основное общество не осуществляет управленческой деятельности по руководству объединением.

Управляющим холдингом является холдинг, в котором основное общество осуществляет единое экономическое руководство дочерними. Управляющий холдинг можно разделить на два подвида - стратегический управляющий холдинг, когда основное общество ограничивается только разработкой стратегии дочерних обществ, обеспечивая таким образом синергетический эффект объединения, и не вмешивается в оперативную производственную деятельность, и оперативный управляющий холдинг, когда основное общество контролирует текущую производственно-хозяйственную деятельность дочерних обществ. Холдинг, сочетающий в себе функции финансового и управляющего, именуют финансово-управляющим .[32]

С точки зрения наличия "системы участия" структурной сложности выделяют основной холдинг и промежуточный холдинг, или субхолдинг.

Промежуточные холдинги существуют в многоуровневых холдинговых объединениях, когда дочерние общества основного холдинга составляют промежуточный холдинг, являясь материнскими обществами в отношении своих дочерних обществ, выступающих по отношению к основному холдингу как "внучатые".[33]

Субхолдинг находится под непосредственным (участник первого уровня) или опосредованным (субхолдинги последующих уровней) контролем основной компании и создан над множеством дочерних фирм для сосредоточения усилий основной компании на стратегических задачах развития холдинга в целом.[34]

В зависимости от дислокации деятельности предприятий холдинга можно выделить: транснациональный холдинг и национальный холдинг.

Транснациональным холдингом является холдинг, хозяйственные общества которого дислоцируются в различных государствах. Существенным же признаком национального холдинга является дислокация его участников в одном государстве.

В зависимости от функций дочерних обществ различаются такие холдинги, как контрольный холдинг, холдинг на основе менеджмента, холдинг ценных бумаг, холдинг долевого участия, холдинг капитала.

В контрольном холдинге головная (холдинговая) компания владеет контрольными пакетами акций других участников холдинга, благодаря чему оказывает определяющее влияние на их деятельность.

Если головная компания холдинга имеет решающее участие в капитале других хозяйственных обществ - участников холдинга, то такой холдинг считается холдингом долевого участия, причем между холдинговой (головной) компанией и ее обществом с долевым участием возникают вертикальные финансовые, правовые и, при некоторых условиях, директивно-правовые или управленческо-организационные отношения, а также отношения услуг. Долевое участие головной компании в других юридически самостоятельных предприятиях - участниках холдинга в форме владения долевым имуществом является специфическим признаком холдинга такого вида.[35]

Выделяют также классический и распределенный холдинги.

К классическому холдингу относятся объединения предприятий, контрольный пакет акций которых сосредоточен в руках материнской компании. Распределенный же холдинг является разновидностью смешанного (финансово-управляющего) холдинга. К распределенному холдингу следует отнести такие объединения, в которых роль головной компании выполняют несколько самостоятельных обществ, объединенных принадлежностью или аффилированностью одному лицу или группе совместно действующих физических лиц. Распределенный холдинг состоит из нескольких территориально существенно удаленных филиалов, ведущих сложную хозяйственную деятельность, например производственных.

X . Правовой и налоговый статус холдинга.

X .I. Корпоративное законодательство. Корпоративное управление и корпоративный контроль в холдинговой компании

Интерес для руководства холдингов представляют нормы корпоративного законодательства, связанные с крупными сделками и, в особенности, сделками с заинтересованностью, которые порождают еще большую волокиту.

Крупными сделками считаются сделки общества (одна или несколько взаимосвязанных), связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% и более балансовой стоимости активов общества (ст. 78 Закона «Об АО», ст. 46 Закона «Об ООО»). Решение о их совершении принимается в особом, предусмотренном законом, порядке. Для акционерного общества сделка на сумму от 25% до 50% активов одобряется решением советом директоров (единогласно) или, если единогласие не достигнуто, общим собранием акционеров (простым большинством от участвующих в собрании); на сумму от 50% активов – общим собранием акционеров (большинством в 3/4 от участвующих в собрании) (ст. 79 Закона «Об АО»). В обществе с ограниченной ответственностью решение принимается общим собранием участников, но в случае образования совета директоров принятие решений о совершении сделок на сумму от 25% до 50% активов может быть отнесено уставом к его компетенции (ст. 46: Закона «Об ООО»).

Кроме того, глава о крупных сделках Закона «Об АО» предусматривает особый порядок приобретения 30% и более обыкновенных акций акционерного общества (всем акционерам должно быть сделано предложение о приобретении их акций) (ст. 80 Закона «Об АО»).

Сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, не считаются крупными и не требуют специального одобрения.

Сделки общества, в совершении которых имеется заинтересованность определенного законом круга лиц, также подлежат совершению в особом порядке. Этот круг лиц включает (ст. 45 Закона «Об ООО», ст. 81 Закона «Об АО»):

1. члена совета директоров;

2. лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа [генерального директора];

3. члена коллегиального исполнительного органа [правления];

4. акционера (участника) общества, имеющего совместно со своими аффилированными лицами 20% и более голосов;

5. для АО – «лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания».

Эти лица считаются заинтересованными в совершении обществом сделки, если они сами, а также их родственники (по установленному законом списку) и (или) их аффилированные лица:

1. участвуют в сделке;

2. владеют 20% и более акций (долей) юридического лица, участвующего в сделке;

3. занимают должности в органах управления юридического лица, участвующего в сделке;

4. в иных случаях, определенных уставом общества.

Указанные лица обязаны доводить до общества информацию о своей заинтересованности в сделках.

Общество с ограниченной ответственностью совершает сделку с заинтересованностью решением общего собрания участников (большинством от общего числа незаинтересованных участников), а в случае образования совета директоров одобрение сделок на сумму до 2% стоимости имущества общества может быть отнесено уставом к его компетенции (ст. 45 Закона «Об ООО»).

В акционерном обществе правила сложнее (ст. 83 Закона «Об АО»).

1. Если число акционеров – до 1000, решение выносится советом директоров (большинством незаинтересованных директоров). Если незаинтересованные директора не образуют кворума – общим собранием акционеров.

2. Если число акционеров более 1000, решение выносится советом директоров (большинством незаинтересованных независимых директоров). Если они все заинтересованы или зависимы - общим собранием акционеров. (Зависимые директора – это члены руководства общества и их родственники, а также аффилированные лица общества, кроме самих членов совета директоров.)

3. Если сделка заключается на сумму 2% и более активов общества или сводится к размещению 2% и более обыкновенных акций общества, решение выносится общим собранием акционеров (большинство голосов всех незаинтересованных акционеров).

Формулировки Закона «Об АО» не предусматривают возможности одобрения сделок с заинтересованностью постфактум: генеральный директор общества не может вначале совершить сделку, а затем получить ее одобрение от уполномоченного органа общества. Однако для крупных сделок аналогичной формулировки Закон «Об АО» не содержит, так что последующее одобрение допускается.

Сделки, как крупные, так и с заинтересованностью, совершенные с нарушением установленного порядка, являются оспоримыми: они могут быть признаны судом недействительными по иску самого общества (обычно такое случается после смены руководства) или его акционера (участника).

Поскольку большинство юридических лиц в реально существующих холдингах связаны теми или иными отношениями аффилированности, общего руководства и т.д., то едва ли не любая сделка между ними попадает под определение сделки с заинтересованностью, а во многих случаях – и под определение крупной сделки. Это не только порождает бюрократические формальности, связанные с должным оформлением решения о сделке, но иногда создает совершенно тупиковые ситуации. в ряде случаев решение принимается большинством голосов незаинтересованных акционеров. Таким образом, если почти все акции общества принадлежат структурам холдинга (заинтересованным лицам), но, например, две из них достались по приватизации физическим лицам, то этих физических лиц необходимо найти и доставить на собрание акционеров: именно они должны принять решение о совершении сделки. Найти же их бывает не так-то просто. Также эти лица имеют право предъявить иск о признании сделки недействительной, если она совершена без их ведома, чем нередко с удовольствием пользуются разного рода конкуренты (более успешные в поисках).

По мнению американского ученого Д. Котуа, управление означает действия по руководству производством, включая выработку, принятие решений и координацию деятельности фирмы. Контроль (в том числе и финансовый) - это возможность определять результаты управленческой деятельности в той ее части, которая относится к выработке политики корпорации.[36]

Проект федерального закона "О холдингах" определял управление в холдинге как осуществление головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации действий.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что управление холдинговой компанией, как и управление любой общественно-организационной структурой - это механизм или система взаимодействия участников и способы, с помощью которых они представляют свои интересы.

Корпоративное управление, по сути, сводится к трем важнейшим направлениям:

1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале);

2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую;

3) управление финансовыми потоками.

Данные элементы корпоративного управления - это, по сути, инструменты установления корпоративного контроля. Действительно, контроль связан с правом управлять собственностью организации (акциями, долями участия), ее производственно-хозяйственной деятельностью (путем обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке), финансовыми потоками. Исходя из этого выделяют три формы корпоративного контроля:

1. Акционерный контроль или контроль над собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа;

2. Производственно-хозяйственный контроль или контроль за собственно предпринимательской деятельностью, производством, реализацией продукции (работ, услуг);

3. Финансовый контроль как обеспечение влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств).

Таким образом, если управление - это набор определенных механизмов воздействия, то контроль представляет собой подавляющее влияние на коммерческую организацию, определяющее условия ведения ею предпринимательской деятельности.

К формам организации корпоративного управления или способам осуществления корпоративного контроля следует отнести как организационные, так и правовые формы. К первым принадлежит, например, корпоративное планирование как управление организационными структурами, выбор оптимальных организационно-правовых форм и организация внутренних взаимосвязей между структурами холдинга. К правовым формам корпоративного управления принадлежит локальное нормотворчество или разработка компетентными органами управления участников холдинга и применение системы внутренних документов, обеспечивающих внутри холдинга единое правовое пространство Распределение функциональных обязанностей между хозяйственными обществами холдинга - важнейшая составляющая корпоративного планирования.

Формами корпоративного контроля основного общества за деятельностью дочерних является избрание представителей основного общества в состав ревизионных комиссий дочерних обществ и активизация деятельности этих комиссий. Важным представляется расширение сферы контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ, уход от традиционно сложившегося неправильного понимания ревизии только как проверки постановки бухгалтерского учета и отчетности. К предмету контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ следует отнести: формирование закупочных цен на сырье, материалы и сбытовых цен на продукцию (работы, услуги); соблюдение учетной политики, принятой в обществе; соблюдение требований к кредитной политике общества; использование средств прибыли общества и т.д.

Перечень направлений контрольно-ревизионных проверок является открытым и определяется спецификой деятельности соответствующего холдинга.

Основное общество вправе в любой момент потребовать проведения независимой аудиторской проверки деятельности дочернего общества.

В настоящее время корпоративное управление во многих российских холдингах находится на низком уровне. Даже в крупных, давно существующих холдинговых компаниях зачастую отсутствуют корпоративное планирование, учет интересов участников корпоративных отношений; существует большой разрыв между управлением собственным производством в смешанном холдинге и производственно-хозяйственной деятельностью дочерних хозяйственных обществ. Таким образом, у правовой формы холдинга в России еще есть значительные резервы совершенствования.

X .II. Гражданско-правовые аспекты холдинга

С точки зрения гражданского права, холдинг – это совокупность основного («материнского») общества и его дочерних обществ, а также их дочерних обществ и так далее. В качестве составляющих элементов холдинга хотелось бы рассмотреть лишь общества, которые очень распространены в России. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

ключевым моментом для определения отношения «основное общество – дочернее общество» является возможность определять решения другого лица (то есть именно экономическая субординация). Кодекс предусматривает три возможных основания такой субординации. Во-первых, это преобладающее участие в капитале дочернего общества. Во-вторых, это договорные отношения, под которыми Подразумевается так называемый договор подчинения, то есть договор, предполагающий выполнение дочерним обществом указаний основного. В данном случае, имеется ввиду тот договор, который может быть заключен (хотя и не обязательно заключается), например, между крупным заводом и поставщиком каких-то специфических комплектующих для выпускаемой им продукции: по договору поставщик обязан выполнять требования своего генерального партнера. Наконец, в-третьих, это «иные» основания субординации. Таковыми могут быть формальные или неформальные отношения административного характера. Например, физическое лицо, учредившее несколько юридических лиц, может распределить роли между ними роли руководства и подчинения в соответствии со своими собственными экономическими соображениями, никак не связанными с отношениями владения юридическими лицами акциями (долями) друг друга или, причины чего мы увидим далее.

Основное и дочернее общества рассматриваются как вполне самостоятельные юридические лица; однако в некоторых случаях закон предусматривает их имущественную ответственность по долгам друг друга. Во-первых, если основное общество имеет право давать дочернему обязательные для него указания, то оно отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Во-вторых, если дочернее общество обанкротилось по вине основного, последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Для применения этого положения необходимо доказать вину основного общества (умысел или неосторожность). Наконец, в-третьих, участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (если иное не установлено законом). И в этом случае необходимо доказать вину основного общества в причинении убытков.

Кроме отношения «основное – дочернее», Гражданский кодекс определяет также отношение «преобладающее – зависимое» (ст. 106 ГК РФ). Хозяйственное общество признается зависимым , если другое (преобладающее, участвующее ) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. В данном случае речь идет о строгом количественном критерии; при этом определения дочернего и зависимого общества не коррелируют между собой: зависимое общество может быть, а может и не быть дочерним, и наоборот. сведения о факте зависимости «незамедлительно» публикуются в порядке, предусмотренном законом, а пределы взаимного участия обществ в уставных капиталах и соответствующее число голосов на собрании участников тоже определяются законом. Порядок упомянутой публикации действительно устанавливается Законами «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 4 ст. 6) и «Об акционерных обществах» (тоже п. 4 ст. 6), а также соответствующими подзаконными актами, но вот «пределов участия» закон в настоящее время не предусматривает. Отметим, что двадцатипроцентный порог существенен и для антимонопольного законодательства, но об этом ниже.

Однако, Гражданский кодекс содержит одну норму, крайне неприятную для многих холдингов. Как известно, общество вполне может иметь всего лишь одного участника. Однако такое общество с единственным участником не может быть единственным участником другого общества (ст. 88, ст. 98 ГК РФ). Зачастую (если холдинг «многоэтажный») это приводит к необходимости искусственного введения в состав участников общества неких миноритариев, что, в последствии, может быть чревато разнообразными неприятными последствиями.

X. III. Налоговые аспекты

Налоговый кодекс почти не пользуется гражданско-правовыми понятиями «дочернего» или «зависимого» общества (с вышеупомянутым исключением). Вместо этого он водит другое близкое понятие – «взаимозависимые лица» (ст. 20).

Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Кодекс предусматривает следующие основания признания взаимозависимости:

1. одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%;

2. одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3. физические лица являются состоят в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, попечителя и опекаемого.

Кроме того, лица могут быть признаны взаимозависимыми судом и по другим основаниям (если отношения между ними могут повлиять на результаты сделок).

Таким образом, для юридических лиц основной критерий взаимозависимости – участие в другой организации. При этом, в отличие от рассматривавшихся норм Гражданского кодекса, принимается во внимание не только прямое, но и косвенное участие, то есть через последовательность других организаций. Доля косвенного участия определяется как произведение соответствующих долей прямого участия организаций из этой цепочки одна в другой (например, 20%х20% = 4%).

Взаимозависимость контрагентов по сделке является одним из оснований, по которым налоговые органы вправе правильность применения цен по этой сделке.[37] Если в результате выяснилось, что цена сделки отклоняется от рыночной цены более чем на 20%, налоговый орган вправе доначислить налог (и пеню), исходя из рыночной цены.

Важнейшим практическим вопросов для холдингов является возможность беспрепятственного осуществления безвозмездного финансирования в рамках холдинга, то есть передачи денежных средств или имущества от одного элемента холдинговой структуры к другому для выполнения тех или иных экономических задач.

НДС при финансовой помощи (а также пополнении фондов и т.п.) не возникает, если только она не является скрытой «добавкой к цене» при реализации товаров (работ, услуг) (пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ). Однако безвозмездно полученное имущество, включая денежные средства, а также работы и услуги, облагаются налогом на прибыль (пп. 8 ст. 250 НК РФ). для холдингов же, законодателем предусмотрено одно важное исключение: если одна организация владеет более чем 50% капитала другой организации, безвозмездная передача имущества или денег между ними (в обе стороны) осуществляется без возникновения налога на прибыль (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ); также в безналоговом режиме принимается имущество и от физического лица, владеющего более чем 50% капитала получающей организации. Для применения данной налоговой льготы полученное имущество (кроме денежных средств) не должно передаваться третьим лицам в течение года.

Данное положение дает холдингам ценный механизм финансирования, однако, средства в рамках холдинга могут беспрепятственно передаваться лишь по цепочкам из организаций, владеющих более 50% капитала одна в другой.

X .IV.Антимонопольное законодательство и холдинг.

Антимонопольное законодательство, в свою очередь, не пользуется терминологией, существующей в гражданском и налоговом праве, а вводит свою собственную. Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (еще от 1991 г.) оперирует понятиями «группа лиц» и «аффилированные лица» (ст. 4 Закона «О конкуренции...»).

Группа лиц определяется следующими условиями:

1. лицо (или несколько лиц согласованно) имеет право на прямое или косвенное (через третьих лиц) распоряжение более чем 50% голосами, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) одного юридического лица;

2. лицо (или несколько лиц) получило возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом (в том числе исполнение полномочий исполнительного органа другого лица);

3. лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган [Генерального директора] и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа [Правления] юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава Совета директоров юридического лица;

4. юридические лица входят в одну финансово-промышленную группу.

При этом под «косвенным распоряжением» голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает аналогичным правом. Таким образом, здесь не идет речи о перемножении долей (как в определении взаимозависимости): если первая компания владеет 51% акций второй, а вторая – 51% акций третьей, то все три входят в одну группу.

Аффилированные лица определяются как физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. К аффилированным лицам юридического лица относятся:

1. член его Совета директоров, член его коллегиального исполнительного органа [Правления], лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа [Генеральный директор];

2. лица, принадлежащие вместе с ним к одной группе лиц;

3. лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) данного юридического лица;

4. [в обратную сторону:] юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) данного юридического лица;

5. если юридическое лицо является участником финансово - промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены органов [следует список органов] участников финансово - промышленной группы.

Таким образом, «группа лиц» – более узкое понятие, чем «аффилированные лица»: все лица в группе по определению являются аффилированными. Если для аффилированности достаточно иметь более 20% участия, то для образования группы нужно более 50%. Что касается группы лиц, то для целей антимонопольного законодательства она рассматривается, по существу, как единый субъект: в тексте закона формулировки постоянно включают фразу «лицо (группа лиц)».

Важнейшей с точки зрения холдингов частью антимонопольного законодательства является то, что некоторые сделки осуществляются с обязательным уведомлением или с предварительного согласия антимонопольного органа. А именно, к таким сделкам относятся (ст. 18 Закона «О конкуренции...»):

1. приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей);

2. получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество;

3. приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа и т.д.

Если суммарная балансовая стоимость активов участвующих в операции лиц превышает 100 тыс. МРОТ, требуется уведомление антимонопольного органа; если она превышает 200 тыс. МРОТ, или одно из лиц внесено в реестр монополистов, требуется предварительное согласие антимонопольного органа.

Кроме того, уведомление или согласие антимонопольного органа может требоваться для слияния и присоединения коммерческих организаций (суммарная балансовая стоимость активов свыше 100 тыс. МРОТ – уведомление, свыше 200 тыс. МРОТ – предварительное согласие). Наконец, создание коммерческих организаций также производится с уведомлением антимонопольного органа, если суммарная стоимость активов учредителей превышает 200 тыс. МРОТ (п. 1, п. 5 ст. 17 Закона «О конкуренции...»). В случаях если создание коммерческой организации может привести к ограничению конкуренции, учредители обязаны по требованию антимонопольных органов принять меры по восстановлению необходимых условий конкуренции. Создание коммерческих организаций без соблюдения порядка последующего уведомления антимонопольных органов, приводящее к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, является основанием для их ликвидации в судебном порядке по иску антимонопольного органа (п. 9 ст. 17).

XI.Ответственность участников холдингов.

В зависимости от организационно-правовой формы участников холдинга, содержания их учредительных документов, иных факторов, законодательство устанавливает определенные особенности порядка привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего.

Как следует из ГК РФ, основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний.[38] Из данной общей нормы, продублированной также в Федеральном законе «Об акционерных обществах»[39] и Федеральном законе "Об обществах с ограниченной ответственностью"[40] , следует, что, для того чтобы иск к основному обществу, вытекающий из сделки дочернего общества, был удовлетворен судом, необходимо наличие следующих условий:

1) два хозяйствующих субъекта должны находиться в отношениях основного и дочернего (должны иметь место холдинговые отношения);

2) основное общество (товарищество) должно иметь право давать обязательные указания для дочернего общества;

3) сделки должны быть заключены во исполнение таких указаний.

Хотелось бы рассмотреть каждое из этих условий поподробнее.

Условие первое является предпосылкой для возникновения второго и третьего. Для привлечения основных обществ к ответственности по обязательствам дочерних необходимо наличие именно холдинговых отношений, независимо от того, имеют ли место другие виды отношений экономической зависимости. Нередко суды первой инстанции, разрешая вопрос о возможности привлечения основных обществ к ответственности по обязательствам дочерних, устанавливали факт наличия не холдинговых, а иных отношений. Например, в мотивировочной части Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 мая 2002 года по делу N А56-17968/01, в частности, указывается, что суды первой и апелляционной инстанций установили факт наличия отношений взаимозависимости между обществами, факт наличия ряда гражданско-правовых договоров между указанными обществами, а также наличие служебных отношений между руководящими работниками обществ, и на основании указанных фактов судебные инстанции пришли к выводу о наличии между обществами холдинговых отношений. Суд кассационной инстанции установил, что одно общество не участвует непосредственно в уставном капитале другого, а косвенное участие не позволяет сделать вывод о наличии холдинговых отношений между обществами, так как такое участие само по себе не позволяет определять принимаемые "дочерним" обществом решения. Также суд кассационной инстанции указал, что не могут служить основанием для признания обществ дочерним и основным установленные служебные отношения между их руководящими работниками, поскольку нахождение отдельных руководителей одного общества в должностном подчинении генерального директора другого не предоставляет последнему возможности определять решения, принимаемые указанными руководителями как органами управления первого, а может свидетельствовать лишь об отношениях взаимной зависимости между отдельными должностными лицами. Такая взаимная зависимость не является квалифицирующим признаком холдинговых отношений. Кроме того, по смыслу статей 103 и 105 ГК признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельные действия в рамках гражданско-правового договора между этими лицами.

Таким образом, указанное выше первое условие привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего - наличие холдинговых отношений - должно устанавливаться, исходя из содержания норм ГК, при этом необходимо не допустить смешивания понятий холдинговых отношений и иных отношений экономической зависимости, так как данные отношения хотя и являются близкими по содержанию, однако различны по правовым последствиям.

Условие второе: основное общество (товарищество) должно иметь право давать обязательные указания для дочернего общества. Из содержания п. 2 ст. 105 ГК, а также соответствующих положений Закона об АО и Закона об ООО следует, что сам факт наличия холдинговых отношений (т.е. возможность основного общества определять решения, принимаемые дочерним) не обязательно означает права основного общества давать дочернему обязательные указания. Согласно п. 3 ст. 6 Закона об АО основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества. При этом п. 3 ст. 6 Закона об ООО в отличие от соответствующего положения Закона об АО не предусматривает специальной оговорки в договоре или уставе дочернего общества о праве основного давать обязательные указания. Таким образом, получается, что, либо от того, какую организационно-правовую форму имеет основное общество (акционерное или с ограниченной ответственностью), будет зависеть, необходимо ли наличие специальной оговорки в уставе дочернего общества или договоре с ним о том, что указания основного являются обязательными, или такая оговорка не требуется, либо такая оговорка должна быть и в том случае, когда основным является общество с ограниченной ответственностью.

Таким образом, второе условие для привлечения основного общества к ответственности по обязательствам дочернего - право давать обязательные указания - зависит от организационно-правовой формы основного общества. В случае если основным является акционерное общество, необходима специальная оговорка в договоре или уставе дочернего общества, однако судебная практика трактует такую обязательность своеобразно. Если же основным является дочернее общество, такой оговорки не требуется.

Третье условие: сделки должны быть заключены дочерним обществом с третьими лицами во исполнение обязательных указаний основного общества. Данное условие является логическим следствием из первого и второго условий, и относительно этого условия в теории, как правило, не возникает каких-либо споров и дискуссий. Однако на практике доказать, что сделка совершена во исполнение обязательных указаний основного общества, довольно проблематично.

XI I . Преимущества и недостатки холдинговой модели организации бизнеса

Преимущества организации бизнеса в холдинговой форме условно можно разделить на две группы. Первая группа связана с эффектом интеграции вообще, независимо от формы, в которой она представлена: холдинг, ФПГ, простое товарищество, поскольку понятно, что в период всеобщей экономической глобализации осуществлять деятельность в автономной, некооперированной структуре, как правило, менее выгодно, чем в интегрированной. Вторая группа преимуществ холдинга связана со спецификой именно этой формы предпринимательского объединения.

Эффект объединения хозяйственных обществ в холдинг как синергетический эффект системы заключается в том, что преимущества от объединения достигаются не посредством арифметического сложения, а умножением возможностей всех организаций, входящих в структуру холдинга. Холдинги как разновидность предпринимательских объединений в сравнении с неинтегрированными коммерческими организациями обладают следующими преимуществами:[41]

- возможностью производства конкурентоспособной продукции (работ, услуг) вследствие создания самодостаточной вертикально интегрированной системы от добычи сырья до выпуска законченной продукции высокой степени переработки;

- значительной централизацией капитала, который в зависимости от экономической конъюнктуры может "перетекать" из одной сферы предпринимательской деятельности в другую;

- возможностью диверсификации производства для снижения предпринимательских рисков и обеспечения специализации отдельных видов деятельности как условия их конкурентоспособности;

- объединением производства, технического опыта и научно-исследовательских разработок, возможностью интеграции науки и производства;

- возможностью осуществлять согласованную финансовую, инвестиционную, кредитную политику;

- имиджем крупной и влиятельной интегрированной структуры;

- возможностью лоббирования в законодательных и правительственных органах

- устойчивостью и стабильностью (нельзя добровольно выйти из состава холдинга);

- эффективностью финансового и налогового планирования и т.д.;

К недостаткам холдинговой модели организации бизнеса наряду с очевидными преимуществами можно отнести :

- отсутствие внутри холдинга конкуренции, влекущей за собой возможность сохранения нерентабельных производств и снижения экономической эффективности холдинга в целом;

- бюрократизацию управления, сложность иерархической структуры;

- неоптимальное налогообложение участников холдинга, отсутствие "налогового единства" холдинга;

- сложность управления холдинговым объединением:

а) большое количество субъектов корпоративных отношений, имеющих различные интересы;

б) высокие транзакционные издержки (в том числе усложненный документооборот);

- отсутствие адекватного нормативно-правового регулирования холдингов;

- отсутствие особенностей правового регулирования совершения сделок с заинтересованностью внутри холдинга.[42]

XIII. Заключение.

Холдинг как предпринимательское объединение, представляющее собой производственно-хозяйственный комплекс, должно отвечать следующим условиям:

1) это объединение может выступать в качестве единого субъекта;

2) его участниками являются хозяйственные общества - самостоятельные субъекты гражданско-правовых отношений (акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью);

3) одно из хозяйственных обществ - участников объединения определяет решения, принимаемые другими хозяйственными обществами - участниками этого же объединения;

4) объединение проводит единую политику (инвестиционную технологическую, производственно-хозяйственную, финансовую или научно-техническую).

преобразования в деятельности холдингов давно назрели и необходимы. Основным изменением законодательства должно быть признание правосубъектности холдингов путём их государственной регистрации. Эта регистрация не должна означать, что создано новое юридическое лицо, но должна давать холдингу права, которые отсутствуют у самостоятельных юридических лиц.

Так же необходима отмена одобрения крупных сделок и заинтересованных сделок в том случае, если они совершаются между участниками холдинга. Разумеется, что при этом подобные сделки должны быть предварительно одобрены, но головной компанией холдинга, которая создана специально для управления им.

Кроме того, возможность блокирования принятия решения о совершении заинтересованных сделок дает возможность меньшинству участников одного из общества оказывать давление на все компании холдинга. Очевидно, что такое положение вещей нарушает баланс интересов в группе.

Для объединения компаний необходимо такое законодательное решение, по которому взыскание на акции (доли участия) дочерних обществ, находящихся на балансе материнского общества, должно производиться в последнюю, а не в первую очередь. Так, в статье 59 закона «Об исполнительном производстве» указано, что в первую очередь арестовывается и реализуется имущество должника, не участвующее в производстве (в частности – ценные бумаги). Однако для холдинга ценные бумаги являются важным основанием для осуществления деятельности холдинга в целом. Ведь выход даже одного дочернего общества из состава холдинговой компании (путем изъятия и продажи соответствующего пакета акций) может привести к серьезному нарушению производственных операций.

Еще одно, как мне кажется, необходимое изменение должно ввести в холдингах солидарную ответственность головной компании наряду с остальными. Тогда кредиторы могут предъявить претензии любой компании по своему выбору – либо той дочерней, с которой они совершали сделку, либо сразу головной компании.

В долгосрочной перспективе принятие холдингового законодательства, позволяющего рассматривать холдинг как единый субъект налогообложения, приведет к положительным результатам для государства: и с точки зрения увеличения ВВП, и с точки зрения собираемости налогов. Перераспределение денежных средств и прибыли между внутрихолдинговыми компаниями приводит к необходимости разработки эффективной и работоспособной системы налогового планирования с целью минимизации рисков, а также увеличения прибыли холдингового образования и снижения затрат.

XIV. Список литературы:

1) Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практ. издание: Учеб.-мет. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.

2) Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 21.03.2002).

3) Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ (в ред. от 27.02.2003).

4) Гражданский кодекс Российской Федерации. СПб.: Издательский дом "Герда", 2003.

5) Котуа Д. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. М., 1982.

6) Управление и корпоративный контроль в акционерном обществе / Под ред. Е.П. Губина. М., 1999.

7) Бушев А.Ю., Скворцов О.Ю. Акционерное право. М., 1996.

8) Портной К. Указ. соч.

9) Винслав Ю.Б., Германова И.Е. Холдинговые отношения и правообеспечение их становления в России и СНГ // Российский журнал. 2001. N 4.

10) Шиткина И.С. Указ. соч.

11) Драчева Е.Л., Либман А.М. Проблемы глобализации и интеграции международного бизнеса и их влияние на российскую экономику.

12) Портной К. Правовое положение холдингов в России: Научно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер, 2004. Серия "Библиотека профессионала".

13) Положение о порядке предоставления информации о банковских холдингах (утв. ЦБ РФ 19.09.2002 N 197-П) // Российская газета. N 206. 30.10.2002.

14) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Российская газета. N 162. 27.07.2006.

15) Сидорова В. Гражданская правосубъектность организаций культуры // Культура: управление, экономика, право. 2007. N 2.

16) Указ Президента РФ от 16.11.1992 N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" (вместе с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества) // Российская газета. N 251. 20.11.1992.

17) Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. М., 2008.

18) Тотьев К. Регулирование деятельности субъектов естественных монополий // Закон. 1997. N 12.

19) Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 1999.

20) Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах"

21) Звездина Т.М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности.

22) Шиткина И.С. Холдинги как форма предпринимательского объединения // Предпринимательское право в рыночной экономике.

23) Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" от 14.11.2002 N 161-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

24) Шувалов В. Финансовый холдинг: структура и функции // VIP Консультант. Аналитический бюллетень "Финансовый холдинг: структура и функции". 2003. N 11.

25) Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества

26) Шувалов В. Финансовый холдинг: структура и функции // VIP Консультант. Аналитический бюллетень "Финансовый холдинг: структура и функции". 2003. N 11.

27) Федчук В. Холдинги: эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. N 12.

28) Белоусов О.В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.

29) Закон ФРГ "Об акционерных обществах"

30) Закон РФ "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" от 3 июля 1991 г.

31) Голубков А. Холдинги: обзор законодательства // Юрист. 1998. N 27.

32) Указ Президента РФ от 5 сентября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 37. Ст. 3672.


[1] Закон ФРГ "Об акционерных обществах"

[2] Ст. 8 Закона РФ "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" от 3 июля 1991 г.

[3] П.1.2 Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества

[4] Голубков А. Холдинги: обзор законодательства // Юрист. 1998. N 27.

[5] Указ Президента РФ от 5 сентября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 37. Ст. 3672.

[6] П. 1.1 Временного положения о холдинговых компаниях

[7] Шувалов В. Финансовый холдинг: структура и функции // VIP Консультант.Аналитический бюллетень "Финансовый холдинг: структура и функции". 2003. N 11.

[8] Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно- практ. издание:
Учеб. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.

[9] Ст. 105 ГК РФ

[10] Ст. 106 ГК РФ

[11] Федчук В. Холдинги: эволюция, сущность, понятие // Хозяйство и право. 1996. N 12.

[12] Белоусов О.В. Правовые формы предпринимательских объединений по законодательству ФРГ и России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998.

[13] Звездина Т.М. Правовое положение дочернего и зависимого хозяйственных обществ // Правовое положение субъектов предпринимательской деятельности.

[14] Шиткина И.С. Холдинги как форма предпринимательского объединения // Предпринимательское право в рыночной экономике.

[15] Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" от 14.11.2002 N 161-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

[16] Шувалов В. Финансовый холдинг: структура и функции // VIP Консультант. Аналитический бюллетень "Финансовый холдинг: структура и функции". 2003. N 11.

[17] П.1, ст.3 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах"

[18] Шиткина И.С. Указ. соч. С. 206.

[19] Тотьев К. Регулирование деятельности субъектов естественных монополий // Закон. 1997. N 12.

[20] Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 1999.

[21] Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно- практ. издание:
Учеб. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.

[22] п. 3 ст. 34 Закона «Об акционерных обществах», п. 2 ст. 15 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»

[23] п. 2 ст. 19, подп. 2 п. 1 ст. 48, п. 4 ст. 49 Закона « Об акционерных обществах»

[24] подп. 11 п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 37 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»

[25] п. 3 ст. 19 Закона « Об акционерных обществах»

[26] Ст. 269 НК РФ.

[27] п. 3 ст. 284 НК РФ

[28] Ст. 40 НК РФ.

[29] Портной К. Указ. соч.

[30] Портной К. Правовое положение холдингов в России: Научно-практическое пособие. М.: Волтерс Клувер, 2004. Серия "Библиотека профессионала".

[31] Драчева Е.Л., Либман А.М. Проблемы глобализации и интеграции международного бизнеса и их влияние на российскую экономику.

[32] Шиткина И.С. Указ. соч.

[33] Там же.

[34] Винслав Ю.Б., Германова И.Е. Холдинговые отношения и правообеспечение их становления в России и СНГ // Российский журнал. 2001. N 4.

[35] Портной К. Указ. соч.

[36] Котуа Д. Банковский контроль над крупными корпорациями в США. М., 1982.

[37] Ст. 40 НК РФ

[38] абз. 2 п. 2 ст.105 Гражданский кодекс Российской Федерации. СПб.: Издательский дом "Герда", 2003.

[39] Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ (в ред. от 27.02.2003).

[40] Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 21.03.2002).

[41] Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практ. издание: Учеб.-мет. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.

[42] Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практ. издание: Учеб.-мет. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006.

ОТКРЫТЬ САМ ДОКУМЕНТ В НОВОМ ОКНЕ

ДОБАВИТЬ КОММЕНТАРИЙ [можно без регистрации]

Ваше имя:

Комментарий