Снижаем риски неплатежей со стороны контрагентов

В настоящей статье приводятся рекомендации по использованию в работе организаций инструментов по снижению рисков неисполнения договорных обязательств со стороны недобросовестных контрагентов.

Галина Ермолова, ведущий специалист

При осуществлении предпринимательской деятельности организации вступают в многочисленные отношения с другими хозяйствующими субъектами, которые всегда связаны с риском неисполнения договорных обязательств, нарушениями имущественных и личных неимущественных прав. Непогашенные при этом дебиторская и кредиторская задолженности уже стали неизбежным следствием существующей системы денежных расчетов, при которой всегда имеется разрыв времени платежа с моментом перехода права собственности на товар.

Всем понятно, что дебиторская задолженность это высоколиквидные активы организации. Соответственно, для того, чтобы обеспечить стопроцентное их возвращение, необходимо очень серьезно подойти к построению на предприятии эффективной системы управления дебиторской задолженностью, к организации договорной работы компании, с учетом специфики ее деятельности и особенностей взаимоотношений с контрагентами.

Комплексный подход к договорной работе на предприятии должен осуществляться, в том числе, с соблюдением следующих правил:

необходимо наперед оценивать финансовое состояние контрагентов;

необходимо предусматривать такие условия договора, чтобы они максимально способствовали исключению рисков неплатежей;

 необходимо обеспечить договорную работу на предприятии, при которой юридическая служба будет иметь постоянный и неограниченный доступ к базе данных, содержащей проекты договоров по оформлению любых хозяйственно-правовых отношений с контрагентами, с учетом специфики деятельности организации.

В настоящей статье приводятся рекомендации по использованию в работе организаций инструментов по снижению рисков неисполнения договорных обязательств со стороны недобросовестных контрагентов: банковская гарантия, аккредитивная форма расчетов (аккредитив), а также по их надлежащему документальному оформлению, в соответствии с требованиями действующего законодательства и судебной практики.

Банковская гарантия.

Банковская гарантия – это один из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) по просьбе одного из участников договорных отношений (принципала) дают письменное обязательство уплатить его кредитору (бенефициару) денежную сумму, согласно договоренностям, по представлению бенефициаром гаранту письменного требования.

Из понятия, представленного в ГК РФ следует, что действующее законодательство предъявляет специальные требования к субъектному составу данного обязательства. Так, выдать банковскую гарантию могут только:

- банки, и кредитные организации в соответствии с требованиями, предъявляемыми ст. 1 ФЗ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 г. №395-1;

- страховые организации, соответствующие требованиям ФЗ «Об организации страхового дела в РФ» от 27.11.1992 г. №4015-1.

Одной из отличительных черт банковской гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств является безусловная обязанность банка (гаранта) уплатить кредитору (бенефициару) по его письменному требованию денежную сумму, определенную гарантией. При этом стороны должны исходить из того, что банковская гарантия исполняет именно обеспечительные функции по отношению к основному обязательству.

Для подтверждения изложенных выводов можно рассмотреть постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 г. №929/05. Так, между ОАО и ООО был заключен контракт на выполнение работ. В целях обеспечения исполнения обязательств по контракту сторона предоставила банковскую гарантию. Однако, по условиям банковской гарантии срок ее действия истекал за шесть месяцев до срока исполнения сторонами своих обязательств по основному договору. Указанные обстоятельства послужили основанием для признания судом факта того, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок действия самой гарантии. При таких обстоятельствах судом банковская гарантия была признана недействительной сделкой, не порождающей правовых последствий.

Таким образом, заинтересованной стороне в обеспечении обязательств банковской гарантией, необходимо очень тщательно проанализировать предлагаемую гарантом сделку, на предмет соответствия ее условий действующему законодательству.

Так, при заключении договора о предоставлении банковской гарантии особое внимание необходимо обратить на согласование существенных условий такой сделки:

- сумма платежа;

- срок, на который выдана банковская гарантия.

Очень важно помнить, что несогласование сторонами существенных условий банковской гарантии, то есть их фактическое отсутствие в данном документе, позволяет в силу ст. 432 ГК РФ считать обязательство по банковской гарантии невозникшим[1].

Сумма платежа, предусмотренная в банковской гарантии, может, как совпадать с суммой платежа по основному обязательству, так и отличаться от нее в большую или меньшую сторону.

Что касается дня выдачи банковской гарантии, то он должен быть обозначен соответствующей календарной датой ее составления, с которой гарантия и вступает в силу. В гарантии также может быть предусмотрено, что она вступает в силу с иной даты или при наступлении определенного условия. В последнем случае гарантия приобретает характер сделки с отлагательным условием.

Во избежание проблем по взысканию денежных средств по банковской гарантии, рекомендуем требовать от гаранта указывать конкретную дату вступления гарантии в законную силу, и, соответственно, срок ее действия. Например, «Банковская гарантия вступает в силу с 01.02.2006 г. и действует в течение двух календарных месяцев, то есть до 01.04.2006 г.».

Важно проследить еще и за тем, чтобы в гарантии был указан разумный срок предъявления к гаранту требования и документов к нему. Например, срок исполнения основного обязательства наступает 01.02.2006 г. При этом бенефициар в соответствии с условиями банковской гарантии должен предъявить свои требования к гаранту также не позднее 01.02.2006 г. и приложить к этому требованию документы, подтверждающие факт неисполнения должником своих обязательств. Согласитесь, достаточно трудно, если не сказать, что практически невозможно, бенефициару исполнить данное условие банковской гарантии, так как в один и тот же день он должен установить факт неисполнения обязательств со стороны своего контрагента и представить доказательства об этом гаранту.

Еще одно очень важное правило. В соответствии со ст. 370 ГК РФ обязательства гаранта перед бенефициаром не зависят в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия, и подлежат исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к должнику (принципалу) об исполнении основного обязательства. Даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Этот вывод был сформулирован в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. №27[2].

Гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований только в двух случаях: если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Никакие иные обстоятельства не влияют на обязанность гаранта выплатить бенефициару определенную гарантийную сумму. Даже в том случае, когда гаранту стало известно о том, что основное обязательство исполнено или прекращено (п.2 ст. 376 ГК РФ)[3].

В обосновании вышесказанного, можно привести следующий пример. Между ООО и КБ был заключен договор о предоставлении банковской гарантии, в счет обеспечения основного обязательства. По условиям гарантии КБ обязалось оплатить ООО установленную сумму при обращении ООО к КБ с письменным требованием и с документами, подтверждающими факт неисполнения со стороны должника ООО своих обязательств по этому договору.

Учитывая то, что должник ООО свои обязательства по основному договору не исполнил, оно обратилось к КБ с письменным требованием об оплате суммы по гарантии, при этом к требованию были приложены письма от должника, направленные в адрес ООО, доказывающие факт неисполнения им своих обязательств, и подтверждающие его тяжелое финансовое положение. КБ отказало ООО в выплате банковской гарантии, при этом, сославшись на то, что ООО не представило надлежащих документов, подтверждающих факт неисполнения обязательств со стороны должника по основному договору. ООО было вынуждено обратиться в суд.

Арбитражный суд удовлетворил требования ООО в полном объеме по следующим основаниям: «Согласно условиям банковской гарантии КБ принял на себя обязательство уплатить ООО денежные средства при не поставке должником оплаченных товаров, независимо от причин такой не поставки, и требование ООО заявлено в пределах срока действия гарантии, в соответствии со ст. 376 ГК РФ. Истец при предъявлении требований не нарушил нормы ГК РФ. В связи с этим, мотивы отказа КБ в выплате ООО суммы по банковской гарантии являются незаконными. Тем более, в самой банковской гарантии не конкретизируется, какие именно документы должен был представить ООО, как единственно допустимые и достаточные для признания факта неисполнения должником своих обязательств (т.е., название, содержание, дату составления конкретного документа и т.д.)»[4].

Во избежание спорных ситуаций, аналогичных приведенному выше примеру, в тексте гарантии целесообразно устанавливать четкий перечень документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении требования об оплате долга. Бенефициар должен иметь возможность реально получить от должника или иных третьих лиц эти документы в подтверждении своей позиции (наименование документа, его содержание, реквизиты, кто уполномочен его подписывать и т.д.).

Таким образом, для получения денежных средств от гаранта требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть (ст. 374 ГК РФ):

 представлено в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов;

 предъявлено до конца срока действия банковской гарантии;

 в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Очень важно бенефициару помнить о том, что у него на руках должны остаться все документы, которые он предъявляет гаранту для получения денежных средств, При этом гаранту могут быть представлены лишь надлежащим образом заверенные копии этих документов.

Бенефициару необходимо настаивать на том, чтобы гарант проставил на требовании об оплате суммы банковской гарантии, который остается у него, входящий номер, дату предъявления, подпись лица, принявшего это требование с расшифровкой его фамилии и инициалов, а также занимаемой должности.

Все вышеназванные документы понадобятся бенефициару при обращении в суд с исковым заявлением к гаранту, при отказе последнего, оплатить задолженность. Тем более, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Аккредитивная форма расчетов (аккредитив).

При использовании аккредитивной формы расчетов, стороны стремятся обеспечить надлежащее исполнение обязательств. Банки в данном случае привлекаются в качестве независимых от сторон и от основного обязательства гарантов его исполнения. Использование аккредитивной формы расчетов, позволяет продавцу быть уверенным, что он в любом случае получит денежные средства за переданный товар, а покупателю гарантирует перечисление денежных средств продавцу только после поставки (передачи) в его адрес этого товара.

И так, аккредитив – это форма расчетов, при которой банк-плательщик (банк-эмитент) переводит денежные средства на расчетный счет получателя, только при предъявлении последним документов, оговоренных условиями аккредитива[5].

Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан. В основном договоре стороны в обязательном порядке указывают, что расчеты по нему будут осуществляться с использование аккредитивной формы. При этом указывается также вид аккредитива:

 покрытый (депонированный) - это аккредитив, при открытии которого банк-эмитент должен перечислить сумму аккредитива банку-исполнителю;

 непокрытый (гарантированный) – это аккредитив, при открытии которого денежные средства не перечисляются банку-исполнителю, а списываются с корреспондентского счета банка-эмитента, открытом в банке-исполнителе;

 отзывной - аккредитив, который может быть изменен или аннулирован на основании распоряжения плательщика без предварительного уведомления получателя средств;

 безотзывной - аккредитив, который может быть отменен или изменен только с согласия получателя средств.

Кроме того, в обязательстве с условием об использовании аккредитивной формы расчетов сторонам необходимо указывать[6]:

 сумму аккредитива;

 срок действия аккредитива;

 наименование банка-эмитента;

 наименование банка-исполнителя;

 наименование получателя средств;

 способ уведомления продавца об открытии аккредитива;

 полный перечень и точная характеристика документов, представляемых получателем средств;

 требования к оформлению указанных документов.

Ценность аккредитивной формы расчетов заключается в возможности возложения ответственности по надлежащему исполнению обязательств перед плательщиком на третье лицо - банк. Принимая к исполнению заявление на аккредитив, именно банк-эмитент берет на себя обязательство заплатить поставщику определенную сумму от имени покупателя, но при условии выполнения всех условий аккредитива. Он же принимает на себя ответственность по надлежащему исполнению аккредитива, вне зависимости от того, привлекается ли к аккредитивной сделке банк-исполнитель. За нарушение условий аккредитива банк-эмитент отвечает перед плательщиком, а перед ним, соответственно, исполняющий банк. При этом не исключается и возможность привлечения к ответственности самого получателя средств, нарушившего условия договора с плательщиком.

Несмотря на кажущуюся простату аккредитива, стороны при его использовании должны быть очень требовательными к оформлению соответствующих документов. При расчетах по аккредитиву плательщик представляет в банк-эмитент два экземпляра заявления на его открытие, в котором указываются сведения, перечисленные в п. 5.1 Положения о безналичных расчетах в РФ.

В качестве примера необходимости и важности соблюдения этих условий можно привести выводы ВАС РФ, сформулированные при рассмотрении дела о признании ничтожным договора, предусматривавшего аккредитивную форму расчетов и соглашения об открытии аккредитива. Так, суд установил, что в заявлении на аккредитив указаны договор, по которому открывается аккредитив, срок действия аккредитива, наименования поставщика, исполняющего банка и товара, документы, против которых должна производиться выплата, сумма аккредитива. Содержание заявления соответствует требованиям, предъявляемым к ним п. 5.8. Положения о безналичных расчетах в РФ. Поэтому у исполняющего банка не было оснований считать, что имеют место расчеты в форме платежного поручения и зачислять денежные средства на счет поставщика без преставления последним документов, требуемых аккредитивом и Положения о безналичных расчетах в РФ для выплаты по аккредитиву[7].

Одностороннее изменение покупателем условий аккредитива в части срока его действия, представляемых документов, и вида аккредитива также признается грубым нарушением договорных обязательств перед контрагентом, который для защиты своих интересов может не исполнять условия договора, измененного в одностороннем порядке.

Учитывая то, что на основании этих сведений банк-эмитент и будет предъявлять соответствующие требования к получателю денежных средств, целесообразно в основном обязательстве предусмотреть обязанность плательщика заранее ознакомить вторую сторону со сведениями, указанными в вышеназванном заявлении.

Внимательно стоит изучить и сам аккредитив, чтобы убедиться в выполнимости оговоренных в нем условий, касающихся срока исполнения обязательств и действия аккредитива. А также документации, представляемой в банк для получения денежных средств[8]. Например, невыполнимой является обязанность получателя денежных средств, предоставить в банк-эмитент в качестве документа, подтверждающего факт исполнения обязательств по передаче движимого имущества, свидетельства о государственной регистрации права собственности на это имущество.

Также следует учитывать то, что банки, как эмитенты, так и исполнители имеют дело только с письменными документами. Они проверяют соответствие данных, изложенных в документах, условиям аккредитива, но при этом, банки не несут ответственность за подлинность самих документов или за качество и количество отгруженных товаров[9].

Поэтому, в указанных вопросах, не стоит полностью полагаться на работу банков, и необходимо самостоятельно предпринимать меры для исключения недобросовестных действий со стороны контрагентов. Так, например, можно согласовать с банком в аккредитиве условие о том, что со всеми документами, представляемыми получателем денежных средств, в кратчайшие сроки должен быть ознакомлен плательщик. При невыполнении данных условий, в случае причинения убытков плательщику средств со стороны недобросовестного контрагента, они в полной мере могут быть отнесены на банк, допустивший отступления от условий аккредитива.

Сторонам следует помнить и о том, что банк-эмитент не обязан проверять соответствие условий заявления на аккредитив договору плательщика с получателем средств, так как банк участвует лишь в оформлении документов, даже если ссылка на данный договор имеется в аккредитиве. Например, банк не несет ответственности за ошибки, допущенные сторонами в основном договоре[10].

Таким образом, стороны при использовании в целях обеспечения своих обязательств таких инструментов, как банковская гарантия и аккредитивная форма расчетов должны быть готовы к тому, что от них потребуется строгое соблюдение всех условий гарантии и аккредитива. В противном случае банки на законных основаниях могут отказаться от оплаты денежных средств по этим обязательствам.

Договор № ____

купли-продажи _____________ с использованием аккредитивной формы расчетов

г. Тюмень «____»_____________ 2006 г.

ЗАО _________________, в лице _____________, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Продавец» с одной стороны, и

ЗАО _________________, в лице _____________, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Покупатель», с другой стороны, заключили настоящий Договор о нижеследующем:

ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА

1.1. В соответствии с условиями настоящего договора Продавец обязуется передать в собственность Покупателя, а Покупатель обязуется принять и оплатить _____________________________________________________________________

1.2. Продавец гарантирует, что на момент заключения настоящего договора Продавец на законных основаниях владеет, пользуется и распоряжается _________________________________.

1.3. С момента подписания Сторонами настоящего договора Продавец без предварительного письменного разрешения Покупателя не вправе передавать права и обязанности по настоящему договору третьим лицам, в том числе, совершать любые действия, направленные на отчуждение _____________________ в пользу третьих лиц, вносить в качестве залога, в качестве вклада в уставный капитал, совершать иные действия, связанные с ограничением для Покупателя прав владения, пользования и распоряжения __________________.

ЦЕНА И ПОРЯДОК РАСЧЁТОВ

2.1. Стоимость ___________ составляет _______________ рублей, без НДС. Стоимость имущества является фиксированной и изменению не подлежит.

2.2. Покупатель несёт все расходы, связанные с ______________________________________.

2.3. Стороны установили, что ими будет использоваться аккредитивная форма расчетов. Покупатель не позднее двух рабочих дней с момента подписания настоящего договора обязуется оформить в _________________ (банк – эмитент и банк – исполнитель), покрытый, отзывной аккредитив на сумму, указанную в п. 2.1. настоящего Договора сроком до «___»_________2006 г., путем направления в ________________ двух экземпляров заявлений, на открытие аккредитива в сумме, указанной в п. 2.1. настоящего договора.

2.4. Условия Соглашения об открытии аккредитива, которое будет заключено Покупателем с ________________ (банком – эмитентом и банком - исполнителем), должны быть доведены до сведения Продавца под роспись в течение одного рабочего дня после подписания данного Соглашения.

2.5. Денежные средства в сумме, указанной в п.2.1. настоящего Договора, в 100- размере, не позднее семи рабочих дней, подлежат перечислению Продавцу банком – исполнителем (________________) при условии предъявления Продавцом в банк - исполнитель в срок до «___» __________ 2006 г. документов, указанных в Соглашении об открытии аккредитива, которое будет заключено с банком – эмитентом, в соответствии с п. 2.3. настоящего Договора, а именно:

1. ________________________.

2. ________________________.

3. ________________________.

2.6. Стороны дополнительным соглашением, подписанным Продавцом и Покупателем могут внести изменения в условия об открытии аккредитива в отношении уточнения точного названия документов, которые должен представить в банк – исполнитель Продавец в целях получения денежных средств. После чего данные изменения в течение одного рабочего дня направляются Покупателем в банк – эмитент и банк – исполнитель (________________). После этого, банком – эмитентом и банком – исполнителем (________________) вносятся указанные изменения в условия аккредитива.

2.7. При не предоставлении со стороны Продавца в срок до «____» _________ 2006 г. документов, в соответствии Соглашением об открытии аккредитива, заключенном Покупателем с ________________ (банком – эмитентом и банком - исполнителем), в соответствии с п. 2.3. настоящего Договора, Покупатель имеет право отозвать аккредитив и расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке.

ПЕРЕДАЧА ИМУЩЕСТВА

3.1. Продавец обязан в течение одного дня с даты подписания настоящего Договора передать Покупателю _______________ по акту приема-передачи, подписанному уполномоченными представителями сторон и заверенному печатями Продавца и Покупателя.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

4.1. Право собственности на _________________ возникает у Покупателя с момента ________________.

4.2. Бремя содержания ________________, а также риск случайной гибели или порчи до момента, определенного в п.4.1. настоящего Договора лежит на Продавце.

ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

5.1.Продавец обязан:

5.1.1.Передать ________________ в собственность Покупателя.

5.1.2. Обеспечить явку своего уполномоченного представителя для подписания акта приёма-передачи ________________, а также предоставить Покупателю все необходимые документы для ________________.

5.1.3. Не связывать Покупателя какими-либо обязательствами по целевому использованию ________________.

5.1.4. Предоставлять все необходимые документы для заключения данного Договора и нести полную ответственность за их достоверность.

5.2. Покупатель обязан:

5.2.1. Оплатить имущество в порядке и сроки, установленные п.2.3. настоящего Договора.

5.2.2. Обеспечить явку своего уполномоченного представителя для подписания акта приёма-передачи ________________, а также предоставить все необходимые документы для ________________.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

6.1. Во всём, что не предусмотрено настоящим Договором, стороны руководствуются действующим законодательством РФ.

ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ

7.1. Настоящий Договор составлен в 3 –х экземплярах, на трёх листах каждый, по одному Покупателю и Продавцу, один экземпляр хранится в регистрирующем органе.

7.2. Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания и действует до момента исполнения Сторонами принятых на себя обязательств по настоящему договору в полном объеме.

7.3. Изменение и дополнение условий настоящего Договора возможны при условии, что они совершены в письменной форме и зарегистрированы в том же порядке, что и настоящий Договор в соответствии с письменным соглашением Сторон.

7.4. Порядок расторжения настоящего Договора определяется действующим законодательством РФ.

7.5. Продавец и Покупатель не вправе отказываться в одностороннем порядке от исполнения обязательств по настоящему договору.

8. АДРЕСА И БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ СТОРОН

Продавец: ________________

Покупатель:_______________

Список литературы

[1] Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.2001 N 6437/00.

[2] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норма Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».

[3] Постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.1998 г. №6318/97, Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 г. №929/05.

[4] Решение арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2005 г. по делу №А40-35845/05-58-266, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2005 г. по делу №09АП-11431/05-ГК, постановление ФАС Московского округа от 21.12.2005 г. по делу №КГ-А40/12702-05).

[5] Условия и порядок предоставления аккредитива установлены Положением о безналичных расчетах в РФ, утвержденным ЦБ РФ от 03.10.2002 г. №2-П. См. также Указание ЦБ РФ от 11.06.2004 г. №1442-У «О внесении изменений в положение Банка России от 03.10.2002 г. №2-П «О безналичных расчетах в РФ».

[6] Письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 г. №39 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов».

[7] Постановление ВАС РФ от 13.01.1998 г. №1262/97.

[8] Постановление Президиума Вас РФ от 31.05.2005 г. №15479/04.

[9] Пункт 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 г. №39 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов».

[10] Пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1999 г. №39 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов».