История русского права

Б. ИСТОРИЯ РУССКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА Понятие о семье. Семьей называется сложный союз супругов между собой и родителей с детьми. Для бытия семьи (в теоретическом и законодательном смысле) достаточен один из этих двух союзов: семьей признаются муж и жена, не имеющие детей; семью также может составлять один из родителей вместе с детьми.

Б. ИСТОРИЯ РУССКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА

Понятие о семье. Семьей называется сложный союз супругов между собой и родителей с детьми. Для бытия семьи (в теоретическом и законодательном смысле) достаточен один из этих двух союзов: семьей признаются муж и жена, не имеющие детей; семью также может составлять один из родителей вместе с детьми. Но в историческом, древнеславянском значении для бытия семьи необходимы оба союза: так, союз супругов, не имеющих детей, не выполнял функции семьи, и бесплодие было причиной расторжения брака. По древним законам других славянских народов, смерть одного из родителей прекращала родительскую власть, и дети освобождались.

В юридическом основании первого, т.е. супружеского, союза лежит договорное начало, в основании второго - кровное начало. Но и в отношениях между родителями и детьми может присутствовать договорное начало: стороннее лицо, посредством договора, может получить значение и права сына (усыновление). В древнеславянском значении семьи договорное начало преобладает над кровным, как видно из самого термина "семья", который на древнерусском языке означает товарищество, основанное на договоре, соглашении: так, техническое значение слова "семья" на языке московского законодательства есть "стачка", "заговор": тогда предписывалось "не семьяниться ни с кем на государя", т.е. не составлять заговор против государственной власти; запрещалось на повальных обысках "лгать семьями и заговорами" (ук. 21 августа 1556 г. см. ук. кн. вед. казн., ст. V, 1). Что здесь не имеются в виду стачки по семействам в нашем смысле, доказывается тем, что в некоторых списках тех же узаконений слово "семья" заменено словом "артель" (там же, п. 13). Вообще термины семейного и договорного права смешиваются: люди, совершившие сделку купли-продажи, называют друг друга сватами.

Преобладание договорного начала в семейном праве древнерусском и вообще славянском (задруга) дало весьма важные и характерные отличия славянской семьи от семьи древнеримской и германской; именно отсюда проистекает неприменимость к славянской семье понятий potestas и manus (mundium) и вообще более мягкие формы славянского семейного права.

Происхождение семьи. По теориям новейших европейских авторов, семья не есть первоначальный и первый из кровных союзов: до образования семейного союза общество жило в родовом и даже племенном кровном союзе, в котором не было индивидуального брака не только моногамного, но и полигамного: женщины всего племени составляли достояние мужчин всего племени. Такой союз можно наименовать общетеметым супружеским союзом. За этой первой ступенью наступает вторая форма в историческом развитии кровных союзов, т. н. материнское право (Mutterreeht); тогда племя делится уже на отдельные кровные группы, каждая под властью матери, ибо мать всегда известна, а отец неизвестен. Наконец, наступает третья форма кровных союзов - это -индивидуальный брак и полигамная семья под властью отца-патриарха; отсюда форма общества - патриархальная. Объяснения происхождения этой последней формы из двух предыдущих до сих пор дают весьма неудачные (что служит доказательством малоразработанности и малопригодности для науки выводов по этому вопросу).

Так, происхождение индивидуального брака из родового Леббок объясняет тем, что члены племени начали похищать женщин от чужеродцев. Но само это явление, в свою очередь, требует объяснения: почему не довольствовались женщинами своего племени, а прибегали к похищению? По мнению Мак-Леннана, это зависело от обычая убивать новорожденных девочек (конечно, не всех). Но это объяснение недостаточно: несмотря на детоубийство, Направленное на девочек, взаимное отношение числа мальчиков и девочек все-таки уравнивалось бы, по известному статистическому закону, по которому смертность среди мальчиков несравненно выше, чем среди девочек. Поэтому Морган дает другое объяснение - воспрещение браков в близких степенях родства. Но это объяснение никуда не годится для коммунального брака. Иногда объясняют переход от коммунального брака к индивидуальному влиянием перехода от кочевого быта к оседлому и утверждением земледельческого труда. Не отвергая важности исследований об общеплеменном браке и материнском праве, мы должны признать оба эти явления доисторическими, относящимися к эпохе животного состояния человека и, во всяком случае, ко времени до образования правовых идей. Семейное право, как и всякое другое, первоначально развивается из животных инстинктов, которые превращаются в человеческие учреждения лишь с того времени, когда они проникаются сознанием и разумной волей; лишь с этого момента начинается историческая жизнь общества. Что касается древнеславянских племен, то отсутствие у них коммунального брака и материнского права в историческое время не подлежит сомнению. Все факты, которые приводятся в доказательство существования этих явлений у славян, имеют другой смысл. Так, Козма Пражский говорит о древних чехах, что у них будто бы "брачный союз длился лишь с вечера до зари"; но стихотворное сказание Козмы есть поэтический вымысел. Наш прозаический и трезвый летописец говорит, что "брака у них (древлян) не бываше, но умыкиваху у воды девиця"; значит, брак был, но такой, который вовсе не согласовался с христианскими воззрениями летописца-монаха, именно брак, основанный на похищении. Подобное же он говорит о радимичах, вятичах и северянах: браци не бываху в них, но игрища межи селы: схожахуся на игрища, на плесанье и на вся бесовская игрища, и ту умыкаху жены себе, с нею же кто съвещашеся" (Лавр, лет.): здесь опять описывается брак, основанный на похищении. Переяславская летопись, на которую иногда ссылаются особенно, есть произвольная перефразировка первоначальной летописи, сама обличающая позднейшие христианские воззрения автора; он рассказывает, что древние славяне браков не возлюбили, но сходились на игрища, где происходило физическое сближение полов, после чего некоторых из женщин мужчины брали за себя замуж, а других "поругавше" оставляли на посмеяние до смерти. Здесь есть и прямая речь об индивидуальном браке, но, кроме того, "посмеяние" над брошенными женщинами при коммунальном браке невозможно. Еще менее исторического значения имеют проявления половых отношений на народных праздничных сборищах в новейшие времена у русского народа. Нельзя находить также исторического свидетельства о материнском праве у русских в тех сказаниях былин, в которых богатыри часто, не упоминая о своем отце, говорят лишь о матери; в тех же былинах древнейшего цикла богатыри обыкновенно именуются и честятся по отчеству.

Вообще, хотя семья есть явление довольно высокой культуры, добытое путем долгого предварительного процесса, но славяне уже с незапамятных времен вышли из дикого досемейного состояния и мало сохранили о нем воспоминаний.

I. Супружеский союз

Супружеский союз возникает из брака и предполагает затем определенные юридические - личные и имущественные - отношения между мужем и женой.

Брак

I) Формы брака в языческую эпоху. Как видно из истории возникновения семьи, похищение должно быть признано первой формой индивидуального брака. Именно это указывается нашими летописными сказаниями о древлянах, радимичах, вятичах и северянах; таким образом, похищение было господствующей формой брака у многих славянских племен пред принятием христианства, но не у всех. В обрядовой форме похищение сохранилось до сих пор в разных краях славянского мира: так, по свадебному обряду великорусов, поезжане жениха, отправляясь за невестой, приносят клятву во взаимной верности так, как бы отправлялись в опасный военный поход: "Но цалуй же Божие милосердие, шоб стоять друг за друга, брат за брата, за единую кровь". (Этногр, б., I, 254). По свидетельству Вука Караджича, "в Сербии доселе похищают девиц: на отмицу (похищение) выходат с оружием, как на войну, иногда похитители поджидают девушку у стада или когда она пойдет за водой, хватают ее и уводят" ("Речник", под словом "отмица"). Но похищение может быть или действительным, или мнимым; последнее бывает тогда, когда родители и невеста согласны на брак и до похищения. В такой форме совершаются браки и теперь у русских - это свадьба убегом или уходом; то же самое надо сказать о сербской отмице и римском usus. Практическое основание этого есть желание избежать сложных форм религиозного брака. Быть может, действительное похищение господствовало только у одних древлян; у прочих племен похищение, по-видимому, имело уже мнимое значение: "с нею же кто совещашеся". С какого момента возникает брак при похищении? Если с момента похищения, то основанием брака служил бы грубый факт насилия. Брак при похищении (как показывает римский термин usus), возникает с момента истечения известной давности, правильнее, с момента примирения обеих сторон, соглашения воли, признания факта.

Вторым способом заключения брака в языческую эпоху была покупка; некоторые из русских историков не признают ее за первоначальную форму, потому, что при ней необходимо предположить весьма сильную отцовскую власть, чего нельзя признать при коммунальном браке. Однако продажа могла быть совершена не непременно отцом, но и матерью, а также главой рода и родового союза. Последнее уцелело и при переходе родовых союзов в государственные, так что плата (выводная куница) взималась или князем, или его местными правителями. Другой способ происхождения платы за невесту связывает его с похищением: именно она является следствием примирения жениха-похитителя с родом невесты, причем первый платит второму выкуп. Несомненно, что покупка была одной из древнейших форм у славян. Арабский писатель Казвини говорит о россах: "Тот, у кого родилось две или три дочери, обогащается, тогда как имеющий двух-трех сыновей делается бедняком". Кроме того, свидетельство о покупке невесты как древнейшей форме брака у славян содержится в терминах брачного права: так, "вено" (обеспечение приданого жены на имении мужа) значит собственно цена: "не пять ли птиц вениться пенязема двема",, - говорится в древних переводах Евангелия. Позднейшее, вторичное распространение ее у северорусов нужно приписать влиянию татар (она и называется ка-лымом). О нынешней обрядной форме покупки у русского народа этнограф Терешенко свидетельствует так: "В некоторых местах, особенно в городе Нерехте, покупают невесту за деньги. Не только бедные, но и богатые поселяне почитают себе за бесчестие отдать дочь безденежно: чем выше цена, тем более чести для невесты, о чем провозглашается немедленно по деревне. Продажная цена называется калымом" ("Быт русского народа"). У других славян эта форма исчезла, и потому брак через покупку сделался характерной особенностью германского бракав отличие от славянского. Эта форма брака состоит в передаче (за известную цену) власти от родителей или родственников на женщину ее жениху. Но, судя по нынешним свадебным обрядам, простая передача купленной невесты уже в древние времена развилась в весьма сложные формы, очень напоминающие римскую форму брака через coemptio. Она состоит из предварительного договора (запродажной сделки), который, в свою очередь, распадается на два акта: "сватовство", т.е. осмотр предмета сделки (невесты) чрез посторонних, и "рукобитье", т.е. заключение сделки самими сторонами. Стороны, заключающие ее, суть родители жениха или сам жених и родители невесты. Содержанием сделки служат условия о величине выкупа и о сроке совершения брака; форма совершения ее обыкновенно - словесная и символическая ("рукобитье, зарученье, т.е. связыванье рук"); сюда впоследствии присоединились некоторые религиозные формы ("богомолье", "литки" или пропоины, т.е. языческая жертва через возлияние). Плата за невесту бывает и действительная ("вывод" или "кладки"), получаемая отцом невесты (уже без всякого участия родовой или общественной власти), и обрядовая - "выкуп", получаемый братом невесты или ее подругами; но здесь также скрывается действительная продажа, как видно из следующей свадебной песни:

"Осударь ты мой, ясен сокол, милый брат, Уж не кидайкося ты на злато-серебро, Уж не продавайко ты меня в цузи людзи", (Этногр. сборн., 1,155)

Самый брак при покупке состоял только в передаче невесты жениху. Для понятия о семье важны вопросы, кто имеет право передавать невесту и что именно передается, личность ли невесты или власть над нею. Что касается первого вопроса, то показания русского обычного права двоятся: в западных частях империи передают оба родителя, в восточных - один отец; первое совершенно согласно с двойственной формой родительской власти у славян, второе следует объяснить долговременным влиянием татар. Передается не невеста как вещь, а символы власти над нею. В различии символов выражается разная степень такой власти: так, у германцев таким символом служит меч, а у русских - плеть, т.е. в последнем случае передается не право жизни и смерти, а лишь право наказаний.

Уже в доисторическую эпоху у одного из славянских народов, а именно полян, появляется третья форма брака, основанная на свободном соглашении и на религиозных обрядах - приведение. Сущность ее, по летописи, состоит в том, что не жених идет в дом невесты за ней, а ее приводят к нему в дом, и в том, что не он платит за невесту, а за нее приносят приданое. Первой чертой приведение отличается от похищения, второй - от покупки. Но по обрядам, и сейчас сохранившимся, можно полнее восстановить эту форму: она заключается в религиозных действиях. Нынешние свадебные обряды служат самым верным и самым точным историческим свидетельством о древнеязыческой религиозной форме брака, так как в них, с одной стороны, ясно отображаются языческие религиозные обряды, которые не могли образоваться в христианское время, а с другой стороны, замечается полное сходство сримской формой брака через соп-farreatio, без всякой возможности заимствования последней славянами у древних римлян. Как известно, важную роль при конфарреации играет panis farreus, который есть не только символ общения имущественных прав в браке, но и жертва богам; такую же роль занимает в русских свадебных обрядах так называемый коровай, который есть священная жертва божеству. Затем центральным моментом религиозного заключения брака при конфарреации было посажение брачущихся на коже жертвенных животных; точно то же значение имеет у нас "сажание на посад" на шубе. Затем, как в римской конфарреации, так и у нас брак освящается молитвой и священными формулами (благословением) и употреблением символов огня и воды. Таким образом, ив языческую эпоху брак возвысился до своего последнего, т.е. религиозного значения. Жена вводимая уже существенно отличается от наложницы; брак получает прочность и обязательность не только для жены, но и в равной степени для мужа. Нет сомнения, и в языческую эпоху брак предварялся актом обручения и требовал для совершения известных условий. Но из языческих времен мы не имеем свидетельств о них: лишь отдельные, которые требовались и требуются обычным правом, могут быть отнесены ко временам язычества. Они будут указаны ниже.

2) Брак в христианскую эпоху установился постепенно в течение столетий, представляя смешанный результат действий русского обычного права, византийских светских законов и церковного права.

Обручение. Брак предваряется обручением, которое на языке обычного права называется сговор или своды. Это есть договор между сторонами о будущем совершении брака. Но взгляд церковного права и русского обычного права на обручение весьма различен: церковное право придавало обручению все более и более самостоятельное значение: между родственниками обрученных возникает свойство, препятствующее совершению брака; обручение признано нерасторжимым и получает религиозное освящение в особом обряде. Между тем, по обычному праву, этот договор есть только имущественный; неисполнение его ведет к уплате неустойки - заряда; договор облекался уже с древних времен (см. рядную Тешаты XIII в) в формальную письменную сделку - рядную запись, совершаемую в Московском государстве крепостным порядком; по ней стороны имели право иска в суде. По словам Котошихина, если отец жениха или сам жених проведает после сговора, что невеста "в девстве своем нечиста, или глуха, или нема, или увечна, и что-нибудь худое за нею проведает... и тое невесты за себя не возмет; и тое невесты отец или мать бьют челом патриарху, что он по сговору и по заряду тое невесты на срок не взял и взята не хочет; и по зарядным записям на виноватом возьмут заряд..." То же и в обратном случае - если отец невесты проведает про жениха, что "он пьяница, или зернщик, или уродлив".

Несмотря нато, что, по взгляду обычного права, обручению придана гораздо меньшая сила, на практике и в этой форме обручение вело к большим неудобствам: активными сторонами в договоре обручения являлись родители или опекуны и иногда совершали его в малолетстве обручаемых задолго до наступления брака, и этим совершенно устранялось участие в деле свободного волеизъявления брачущихся. Далее, хотя уплата заряда освобождала от необходимости совершать брак, но заряд обыкновенно назначался большой и уплата его не всегда была возможна. Относительно церковного обручения еще византийские императоры (Лев) предвидели эти невыгоды и для обручения назначали те же условия, что и для брака (возраст 14 и 12 лет); тогда церковное обручение начали совершать вместе с браком. К этому же способу прибегли (как увидим) и у нас.

Петр В., реформируя семейное право, имел перед собою двойную задачу: во-первых, лишить сговор имущественно-обязательной силы и, во-вторых, отнять у церковного обручения его религиозную обязательность. То и другое совершено указом 3 апреля 1702 г. (П. С. 3., N 1907), по которому рядные и сговорные записи велено отставить и впредь их в приказ крепостных дел не писать; а вместо этого писать расписки приданому за руками, т.е. за подписью. Таким образом, удержана одна часть прежнего договора, именно обязательство выдачи приданого, если брак состоится; заряда же (неустойки) в этих записях писать не велено. Так исчезла прежняя имущественная обязательность обручения. После Петра и последняя черта этой обязательности - роспись приданого - отменена обычаем. Но это только половина дела: оставалось церковное обручение с его обязательностью. На этот счет тот же указ продолжает: обручение должно быть за 6 недель до венчания, и "буде обручатся, а после обрученья жених невесты взять не похочет, или невеста за жениха замуж идти не похочет же, и в том быть свободе по правильному св. отец рассуждению". Такая ссылка на св. отцов, как мы видели выше, совсем не оправдывается нашей кормчей: в ней обручение имеет почти такую же силу, как и брак. По каноническим постановлениям, причины для расторжения обручения почти те же, что и для расторжения брака. Русский законодатель старается уничтожить именно эту строгость и потому определяет: "Обручение упражнятися может вин ради сицевых: аще бы жених обручил себе невесту сущу неблагообразну или во удеси коем пагубну, поврежденну, мнящи яко красна есть и благообразна, нескорбна и здрава; по обручении же аще бы уведал, яко есть безобразна, скорбна, нездрава, может от нея быти свободен". Здесь основной причиной расторжения является то, что жених плохо ознакомился с физическим видом и здоровьем невесты, или, говоря проще, ему невеста не понравилась после обручения. Это вызвано предшествовавшим состоянием дела когда обручались совсем незнакомые друг другу лица, а иногда взамен кривой, хромой или рябой невесты на смотринах подставлялась ее красивая сестра или служанка. Само собою разумеется, что при этом удерживаются и канонические причины расторжения обручения. Естественно рождается вопрос: зачем же в таком случае было удерживать обручение и еще требовать 6-недельного промежутка между ним и браком? Это опять объясняется обстоятельствами эпохи: до обручения молодые люди могли вовсе не знать друг друга; после обручения нравы того времени позволяли большую свободу обращения между женихом и невестой; и тогда могли установиться между ними симпатии или антипатии. Но этого же, конечно, можно достигнуть и без обручения: с переменой общественных нравов лица разных полов могли узнавать друг друга, и не будучи обрученными. Об этом постарался сам Петр, уничтожив азиатскую и несколько лицемерную раздельность полов в обществе, например, посредством своих знаменитых ассамблей. После него, в XVIII в., общество впало в противоположную крайность - дошло до общественной распущенности; уже нечего было заботиться, что молодые люди до брака могут не знать друг друга в лицо. В 1744 г. сделана была попытка возвратить обручению его прежнюю каноническую строгость; тогда (П. С. 3., N 9088) дела о расторжении обручения велено было представлять через синод на высочайшее усмотрение. В связи с этим вновь появились все прежние затруднения перехода от обручения к браку; но такой порядок удержался недолго: в 1775 г. существование обручения как отдельного акта было уничтожено синодским указом (П. С. 3., N 13357); с тех пор обручение стало простым церковным обрядом, который совершается вместе с самим браком, а сговор превратился в семейный обряд без всякой юридической силы.

Условия совершения брака

а) Возраст. Определение его в законе необходимо не только ввиду физических целей брака, но и моральных, т.е. для того, чтобы можно было предположить в брачущихся ясное сознание и свободную волю при решении вопроса о браке.

Византийские источники колебались в определении возраста: Прохирон назначает для мужчин 14, для женщин 12; Эклога - 15 и -13 л. Сроки эти не исполнялись на Руси; браки совершались в возрасте гораздо низшем: даже мужчины женились в 11 лет, а женщины выходили замуж в 10 лет. По словам Олеария, "это довольно обыкновенно в Московии"; примеры браков малолетних в княжеских семействах многочисленны. Русское каноническое право (Стоглав) установило свои сроки, взяв для мужчин высший возраст (по Эклоге) 15 лет, а для женщин - низший (по Прохирону) 12 лет. Этот закон при сильной борьбе с обычным правом не получил всеобщего признания не только в XVII, но и к концу XVIII в. (что можно, между прочим, видеть из приведенного свидетельства Олеария и из случаев XVIII в). Вопрос о брачном возрасте в XVIII и начале XIX в. колеблется: по указу о единонаследии (см. выше), брачный возраст определен для мужчин в 20 лет, а для женщин - в 17. Но с отменой указа, надо думать, исчезло и это определение брачного возраста: в 1774 г. синод предписывал духовенству, между прочими обстоятельствами, разведывать, "чтобы они возраст имели, юноши не менее 15 лет, а девицы в 13 лет" (П. С. 3., N 14229), т.е. синод возвращается к постановлениям Эклоги*. Возраст, назначенный указом 1774 г., в XIX в. признан чрезмерно низким: в 1830 г. не церковным, а уже государственным законом (указом 19 июня, данным синоду) установлены новые сроки. "Желая предохранить, - говорит указ, - верноподданных от тех известных по опыту вредных последствий, кои происходят от сочетания браков между несовершеннолетними и потрясают добрые нравы, признали мы за благо повелеть, дабы воспрещено было священникам отныне впредь венчать браки, если жених и невеста не достигли еще первый 18, а последняя 16 лет". Вредные последствия, которые здесь видит закон, двоякого рода: физические и нравственные; последние состоят в неприменимости свободного волеизъявления к мальчику и девочке. Но в том же указе сделано исключение для природных жителей Закавказского края, где дозволен брак для мужчине 15 лет, а для женщин - в 13, т.е. согласно с постановлениями Эклоги, но не согласно с древнерусскими каноническими постановлениями.

_____________________

* В проекте брачного права, составленном в св. синоде (архиеп. Петербургским Гавриилом, 1765-1767). положено: "не венчать жениха, коему нет от рождения 17. також и невесту, коей нет же 15" (см. Павлова, стр. 346).

_____________________

Что касается определения крайнего старческого возраста, за пределами которого запрещается брак, то ни в византийских узаконениях светских и церковных (кроме правила Василия В.), ни в законах древнерусских не находим об этом никаких определений. В инструкции поповским старостам 26 декабря 1697 г. (П. С. 3., N 1612) патриарха Адриана приказывается писать в венечной памяти, чтобы "попы узнавали о женихах и невестах разыскивали, вдовцы мужи и жены не в престарелых ли летах". Но точного обозначения возраста престарелости, препятствующего совершению брака, указано не было. Да притом в инструкции почему-то говорится только о вдовцах. Мы не имеем также фактов для уяснения, как справлялась с этим древнерусская практика.

После Петра, при знакомстве с узаконениями Западной Европы, появляются в обществе запросы и на этот счет. Петр повенчал известного Никиту Зотова, имевшего возраст более 70 лет. Когда потом сын Зотова Конон поссорился с мачехой, то писал Петру: "Ученейшие меня легислаторы во Франции положили, что человек, который перешел за 70 лет, не может ничем и ни в чем определять, и тако женитьба в летах отца нашего весьма не почитается женитьбою, что надлежит до наследства. Дай Боже, чтобы сенат все сии права знал". Но желание Зотова и других в его положении о введении у нас французского легислаторства исполнилось не скоро: постановление о старческом возрасте дано было лишь в 1744 г., но по частному случаю вступления в брак 82 лет от роду. Синод разлучил брак на следующих основаниях: I) брак от Бога установлен для умножения рода человеческого, "чего от имеющего за 80 лет надеяться весьма отчаянно", ибо, по словам псалмопевца, человек может быть в силах только до 80 лет, "а множае труд и болезнь, которые труд и болезнь клонят к смерти человека, а не к умножению рода человеческого". 2) Правило 24-е св. Василия Великого гласит: "Аще по 60 летам вдовица идет замуж, без сообщения да будет, дондеже отступить нечистоты". Получил ли этот указ уже тогда и общее применение в смысле запрещения брака, заключенного в возрасте свыше 80 лет, неизвестно: но свод законов, устанавливая это общее правило, сослался на указ синода 1744 г. Следовало бы ожидать, что из упомянутого указа будет сделан и другой вывод: крайний старческий возраст будет установлен неодинаковый для мужчин и женщин; ибо правило Василия Великого, единственное каноническое основание, приводимое синодом, говорит именно о женщинах и назначает предел брачного возраста в 60, а не в 80 лет; поэтому, если уже не распространять это правило на мужчин, следовало бы думать, что оно будет оставлено для женщин*.

______________________

В упомянутом проекте архиеп. Гавриила читаем: "не венчать... коему уже 60. також и невесте, коей 50 лет от рождения миновало".

______________________

По вопросу о пропорциональности лет жениха и невесты ничего не находим в узаконениях, ни древних, ни новых, ни византийских, ни наших, хотя наше правительство не раз обращало внимание на этот вопрос, а именно еще в 1756,1765 и 1766 гг. (П. С. 3., jsro 10.676). В синоде стало известно, что в Белогородской и Воронежской епархиях между однодворцами есть "непотребный обычай, что они малолетних своих сыновей, лет 8,10,12 женят и берут за них девок лет по 20 и более, с которыми свекры их многие впадают в кровосмешение, за что несколько из них на украинской линии и к смерти приговорено". В 1774 г. синод узнал, что некая крестьянка Татьяна Иванова призналась в костромской провинциальной канцелярии, что умышленно удавила своего мужа, малолетнего крестьянина Ивана Гаврилова, которому было тогда 12 лет. И по другим делам, говорит синод, такие же поступки обнаруживаются; поэтому синод предписывает священно- и церковнослужителям не венчать, "в противность св. правил, таковых малолетних с возрастными девками"; за нарушение этого полагается лишение звания священникам и церковникам, а самый брак расторгается. Что собственно было предписано этим указом синода и как поняла его практика - не знаем: следовало ли не венчать браков по непропорциональности лет жениха и невесты или только не венчать браков при недостижении кем-либо из брачущихся узаконенных лет? По-видимому, практикой усвоенатольно последняя мысль указа; идея же о пропорциональности лет жениха и невесты не принесла никаких плодов в дальнейших узаконениях незаконного сочетания браков (П. С. 3., N 14.356)*, где указывается, что в жизни не соблюдается ни одного из постановлений о браке, и в частности, вступают в брак "б летах между собою весьма не сходственных; женят же в крестьянстве малолетних ребят с возрастными девками, а сии малолетних своих мужей умерщвляют, за что некоторые по гражданскому и к смертной казни были приговорены". Для предотвращения этих и других злоупотреблений синод предписывает завести метрические книги и соблюдать вообще канонические постановления, не указывая, какие именно, и в частности никак не определяя относительный возраст брачущихся.

_______________________

* Этот указ положен в основу постановлений о браке Свода законов.

_______________________

б) Правильность сознания (умственное здоровье). Византийские источники не оставили нам ясного учения об этом условии совершения брака. Правда, в них (в брачном праве) нередко упоминается о бесновании как явлении, имеющем значение для совершения правильного брака; но речь идет о бесновании родителей как обстоятельстве, уничтожающем родительскую власть; можно думать, что это понятие могло применяться и к брачущимся. Но прямых узаконений об этом не находим нив Византии, ни у нас до времени Петра I.

В 1722 г. (6 апреля, N 3949) вышел такой указ под заглавием "О свидетельствовании дураков в сенате": "Понеже как после вышних, так и нижних чинов людей движимое и недвижимое имение дают в наследие детям их таковым дуракам, что ни в какую науку и службу не годятся, а другие, несмотря на их дурачество, но для богатства отдают за оных дочерей своих и свойственниц замуж, от которых доброго наследия к государственной пользе надеяться не можно... того ради повелеваем как вышних, так и нижних чинов людям, и ежели у кого в фамилии ныне есть или впредь будут таковые, которые ни в науку, ни в службу не годились и впредь не годятся, отнюдь жениться и замуж идтить не допускать и венечных памятей не давать". Имущество же их отдается в опеку родственникам, "а их негодных с тех деревень кормить". Если же по свидетельству (в сенате) донесение не подтвердится, то употреблять их в службу и науку и жениться "в урочных летах" позволить. По толкованию государственного совета (18 июня 1815 г.), этот указ о дураках относится к людям, не имеющим здравого рассудка от рождения. При Петре и его ближайших преемниках, когда военная служба и профессиональное образование были обязательны для дворян, изложенный указ мог иметь применение именно к дворянскому сословию: неявка в школу и на службу оправдывалась только официальным признанием скудоумия у не явившихся. Но по освобождении дворян от службы и в отношении к прочим сословиям едва ли этот закон находил себе надлежащее применение. Священник, венчающий брак, или церковная власть, выдающая венечную память, не были компетентны в разрешении этого щекотливого и трудного вопроса. Та же трудность остается и ныне, когда в своде установлено: "запрещается вступать в брак с безумными и сумасшедшими"; такое запрещение может простираться только на тех, кто признан таковым по свидетельствованию надлежащей власти.

в) Свободная воля и согласие родителей. По учению византийских кодексов, при браке требуется непременное участие воли родителей или опекунов; без этого условия брак может быть совершен лишь при следующих обстоятельствах: если отец (или дед, имеющий власть) находится не в здравом уме ("неистов"); если он находится в плену; если он пропал без вести более чем за три года перед тем (впрочем, в последнем случае брак может быть заключен и до истечения этого срока, но с тем, что отец, возвратившийся до истечения трех лет, может, если захочет, расторгнуть брак). Во всех прочих случаях не эмансипированные дети вступают в брак не иначе, как при позволении родителей. В случае беспричинного сопротивления браку детей со стороны отца обиженный может обратиться к гражданской власти, которая в таком случае дает позволение взамен отца и выдает вено. По наступлении эмансипации дети могут вступать в брак без позволения родителей; впрочем, для эмансипированной дочери такое право наступает лишь по достижении ею 25-летнего возраста; Эклога уничтожает различие между эмансипированными и не эмансипированными детьми и потому требует разрешения родителей (уже не одного отца) без ограничения времени. Что касается брака рабов, го их сожительство не есть брак в юридическом смысле, а потому и составляется их господами без всякого участия их свободной воли (Прохир. гр., 34, гл. 2 и 4). Требование свободной воли для брачущихся заявлено христианской церковью с особенной силой. В нашей печатной кормчей (гл. 50) находим следующее определение: совершающий брак "весть приим о хотящих браку сочетатися, в первых да увесть... - аще своим вольным произволением, а не принуждения ради от родителей и сродников или от господий своих... сочетатися хотят". В русском обычном праве уже для языческой эпохи можно указать на требование согласия брачущихся при браке через приведение.

Когда кн. Владимир хотел жениться на дочери полоцкого князя Рогнеде, еще не прибегая к насилию и похищению, то родители невесты обратились за согласием к ней самой, предоставили ей выбор между Владимиром и Ярополком и получили в ответ: "Не хочу разувать (это символ подчинения мужу) сына рабыни" (каким действительно был Владимир). Но более общим обычаем долгое время и в христианскую эпоху оставалось то, что браки составлялись по воле родителей, принуждавших детей или вступать в брак, или невступать в него; церковь издавна боролась с этим воззрением; церковный устав Ярослава назначает наказание родителями в случае, когда они принуждают дочь к браку и она что-либо сделает над собою. Вместе с этим русская церковь не только допускает, но и требует свободного произволения и для рабов. Несмотря на это, и в Московском государстве браки составлялись не свободной волей самих брачущихся, а родителями невесты и женихом или его родителями: "А случится которому боярину и ближнему человеку женити сына своего, или самому, или брата и племянника женити... и посылают к отцу невесты, или к матери, или к брату гозорити друзей своих... И тот человек, будет хотеть дочь свою или иного кого, выдать замуж, на те речи скажет ответ, что он девицу свою выдать замуж рад, только подумает о том с женою своею и сродичами... А дочере, или кому-нибудь о том не скажут, и не ведает до замужества своего". Когда невеста жениху по росписи приданого понравится и обе стороны назначат сговор, то жених приезжает в дом родителей невесты, пишут рядную запись и пируют; "а невесты ему не покажут, и невеста его, жениха, не видает" (Котошихин). Некоторое отличие царских свадеб в этом отношении состоит в том, что тогда жених сам выбирает невесту из множества девиц, свезенных со всех концов государства.

Петровскому законодательству предстояла трудная задача - примирить две противоположности: охранить свободное произволение брачущихся и дать в то же время место для участия в заключении брака воле родителей. Такую задачу Петр надеялся выполнить своим узаконением 5 января 1724 г. "В прошлом 1722 г. (пишет он сенату), в бытность нашу в сенате, предлагали вы нам пункт о принужденных браках, которые бывают в детях за страх родителей, а в рабах по принуждению господ их, без произволения сочетанных, - и требовали на оный решения: и по оному предложению повелеваем учинить во всем российском государстве такое запрещение, дабы отныне родители детей и всякого звания люди - рабов своих и рабынь к брачному сочетанию не принуждали и не брачили под опасением тяжкого штрафования". Но законодатель знал, что угроза "штрафования" останется пустой фразой, обращаясь в такую замкнутую среду, как семья, что провозглашаемый им принцип свободы совершенно противоположен началу старорусской семейной власти, и потому изобрел следующую меру: "А понеже много случается, что и неволею сочетаемые не дерзают во время брака см ело спорить, один за стыд, другие за страх, что уже после является от несогласного тех неволею сочетанных жития, - того ради в прилучающихся у знатных персон и у шляхества и прочих разночинцев браках (кроме крестьянства), прежде венчания брачных приводить родителей их обоих совокупляющихся персон, как отцов, так и матерей, а которые в живых не имеют плотских родителей, то тех, которые вместо родителей действительно вменяются, - к присяге в том, что одни не неволею ль сына женят, другие не неволею ль замуж дочь отдают, также и господа с рабами не так ли поступают". Присяга приносится чинами первых классов в синоде, прочими - в епархиях "при архимандрической персоне", а мелкими разночинцами при знатных священниках, для этого специально назначенных. В форме присяги, приложенной к этому указу, говорится, что клянущийся подлежит истязанию церковному и политическому, если откроется впоследствии, что он прибегал к мерам принуждения. Слугам, по этому же указу, господа должны давать письма, "заруча под клятвою суда Божия и присяги своей, что он их не неволит" (П. С. 3., N 4406).

Эта гарантия свободы произволения не удержалась в нашем законодательстве; в Своде стоит голословное требование согласия на брак со стороны родителей, опекунов и попечителей и о непринуждении к браку. Первое требование и после издания Свода возбуждало законодательные вопросы (1836), однако оставлено в своей силе. Некоторое ограждение прав брачущихся со стороны произвола опекунов содержится лишь в местных законах (Черниговская и Полтавская губ.), по которым девица, состоящая под властью опекуна, может объявить в суде о препятствии ей к браку со стороны опекуна, желающего продлить управление ее имением. Но это ограждение вызвано особенностями опеки по Литовскому статуту, по которому опекун не только управлял, но и владел имуществом, и притом опека продолжалась не до совершеннолетия, но до выхода в замужество. По уничтожении этих отличий в опекунском праве для Малороссии падает практическое значение приведенного закона. Впрочем, по уголовным законам, было постановлено значительное различие между вступлением в брак без позволения родителей и с таковым же действием без позволения опекунов.

г) Позволение начальства. Это требование, не существовавшее в византийском праве, встречаем лишь в отечественных памятниках и в обычном праве. Первоначально оно имело общее применение не только для служилых лиц, но и для неслужилых, так как брак, по русскому праву, есть не только личное и семейное дело, но и общественное. Служилые люди испрашивали дозволение от князя (и царя), неслужилые - от местного начальства.

Исторические основания этого явления недостаточно ясны. Эверс думает, что оно происходит от древнего родового начала, которое состояло не только во власти родоначальника, но и в супружеских правах (jus primae noctis есть древнерусское "княжее", по мнению Татищева и Срезневского). Неволин полагает, что это возникло из обычая принесения подарков начальству при браке.

В древнейший период князья активно устраивали браки своих слуг, как это видно из остатков в праве литовско-русском. Формы этого права в Московском государстве: выводная куница - плата наместнику или волостелю, если девица выходит за пределы общины или земли, и новоженый убрус, когда она выходит замуж в той же волости. Последний имеет, действительно, значение только подарка, первая есть выкуп, получаемый местной властью за потерю лица в обществе. Это стало особенно ясно, когда распространилось крепостное право: тогда помещики видели в выводе продажу крепостной девки другому владельцу. Но само начальство (государство или мирское) не имело уже дела с женихом, а требовало платы от отца невесты, предоставляя последнему расчеты с женихом (впрочем, иногда взимало и непосредственно с жениха). После Петра это право долго оставалось неотмененным, отмирая естественной смертью. Иногда воеводы и губернаторы не пользовались им, иногда пользовались, пока, наконец, в 1775 г., по поводу мира с Турцией, Екатерина II в числе разных льгот установила и следующее: "Где в которой области империи нашей состоит запрещение вступать в брак без дозволения губернаторского или градоначальника, и за таково дозволение собирается сбор или деньгами или скотом, чрез сие всемилостиво отрешаем таково запрещение и сбор и дозволяем всякому роду и поколению людей вступать в брак без подобного дозволения и платежа" (N 14275). Но затем тотчас возникли недоразумения, выпускать ли свободно девиц и вдов из казенных селений в городское сословие или замуж за крепостных. Законодательная власть разрешила эти вопросы в положительном смысле (N 19443 и 26914) с некоторыми гарантиями прав выходящей замуж девицы в последнем случае.

Со времен Петра образовалось новое условие брака - это дозволение на брак гражданским и военным чиновникам от их начальства. Оно исходит уже не из права начальства устраивать браки, а из обязанности государства опекать своих подданных (заботиться о их личном благосостоянии) и вместе с тем из обязанности подчинять личные интересы служебным. Прежде всего (в 1722 г.) запрещение вступать в брак без дозволения начальства сделано для флотских офицеров (гардемаринов - Реглам. адм., П. С. 3., N 3937) под штрафом трехгодичной каторжной работы (в 1765 г. это постановление дополнено тем, что гардемарину вообще до 25 лет не дается разрешения на брак); затем в 1744 г. - для ландмилиции (впрочем, последнее по представлению синода и из других оснований); в 1764 г. - для некоторых полков, здесь уже определенно выражена цель таких узаконений: "ибо ежедневная практика показывает, сколь много добрых, молодых офицеров от причины таковых браков в косность приходят" (инструк. пех. полка, П. С. 3., N 12289); в 1766 г. то же распространено и на кавалерийскую службу. Впоследствии появилось новое основание для удержания в силе этого постановления, а именно опасение двоеженств (П. С. 3., N 18521). В 1800 г. был даже дан указ, по которому на каждый брак генералов, штаб- и обер-офицеров должно испрашиваться высочайшее соизволение (N 19244), но это отменено в 1808 г. (N 22823). Откуда явилось в Своде запрещение браков гражданских чинов без дозволения начальства - неизвестно.

д) Единоженство. Брак не может быть заключен при существовании другого, предшествующего. Это правило образовалось только в христианскую эпоху; в языческую эпоху господствовало многоженство. Впрочем, и тогда оно не было безграничным: наш первоначальный летописец о самых нецивилизованных из славянских племен, т.е. о радимичах, вятичах, северянах, говорит: "имяху же по две и по три жены", что в его глазах, очевидно, составляет высшую степень дикости и варварства. Подобно этому Козма Пражский говорит о чехах: "binas vel ternas conjuges habuere licuit". Итак, три жены для обыкновенных людей считались высшей дозволенной мерой многоженств а. Князья, особенно такие, как Владимир, могли превышать эту норму, но и у них число жен было очень ограничено, при полной неограниченности наложничества: у Владимира в язычестве было 6 жен водимых, а наложниц 800 (300 в Вышгороде, 300 в Белгороде и 200 в Берестове). По сказанию Ибн-Даста, "если у покойника (русса) было три жены... то самая любимая приносит себя в жертву". Сожжение вдовы (одной) указывает на наклонность славян к единоженству, что, по-видимому, было уже осуществлено у полян.

Тем не менее и в христианскую эпоху следы многоженства оставались долго. В уставе Ярослава ясны следы борьбы христианства со старыми привычками: церковь боролась как с тем, что люди произвольно отпускали жен и потом вступали в брак с другими (это не есть двоеженство в действительном смысле, а нарушение законов о правильности развода), так и с двоеженством в собственном смысле: "Если две жены кто водит, то епископу 40 грив, а которая подлегла, ту взять в церковный дом, а первою держать по закону; если муж будет дурно обращаться с нею, то подлежит казни" (ст. 13). Преследовалось и многомужие, но опять в смысле нарушения закона о разводе: "Если жена пойдет от своего мужа за иного замуж, то взять ее в дом церковный, а новоженя митрополиту в продаже". Победа церкви в земскую эпоху далеко не была полной: "без труда и без срама две жены имеютвопреки вере нашей", - говорит митрополит Иоанн. На это же указывает и то обстоятельство, что церковные уставы последующих времен повторяли постановления устава Ярослава: например, уст. смоленского князя Ростислава 1150 г. в числе дел, подлежащих епископскому суду, упоминает двоеженство.

В Московском государстве (преимущественно на окраинах его) частые случаи двоеженства в несобственном смысле происходили от неустойчивости форм совершения и расторжения брака. Во многих случаях допускался, как увидим, брак невенчанный. Другое обстоятельство, ведшее к тому же, - это рабство. Уложение, говоря о двоеженстве холопов, озабочено только тем, кому должна принадлежать та и другая жена: если холоп сбежит и женится в бегах на другой у другого боярина, то, если жива его первая жена у прежнего господина, холоп возвращается без новой, второй жены; если же первая жена умерла, то холоп возвращается с новой женой (XX, 84).

В XVIII в. относительно двоеженства решались следующие вопросы: Какой брак расторгается при двоеженстве? По правилу основному, при двоеженстве первый брак признается действительным, а второй - незаконным. Но в 1723 г. синод подверг рассмотрению тот случай, когда один супруг произвольно оставляет другого и вступает в новый брак; по решению синода, в таком случае надо войти в рассмотрение того, не был ли оставленный супруг сам виноват в бегстве другого; если так, то предписывается первый брак развести, а второй оставить в силе. Затем, в 1741 г. (П. С. 3., N 8450), рассмотрен вопрос, может ли человек вступить в новый брак, если он заведомо имеет живую жену, но в другом государстве (речь идет о военнопленных). Еще в Московском государстве митрополит разрешил князю Вельскому вступить в Москве в новый брак, несмотря на то, что в Литве у него осталась жена, мотивируя это тем, что где нет сожительства, там и брака быть не может. Теперь (в 1741 г.) сенат решил в противоположном смысле. Впрочем, здесь основная цель была сторонняя - предупредить насильственное закрепощение военнопленных.

Вопрос о судьбе супругов при восстановлении первого брака. Случаи двоеженства во множестве продолжались ив XVIII в., еще в 1767 г. (П. С. 3., N 12935) синод свидетельствовал в своем указе, что "в епархиях обыватели многие от живых жен, а жены от живых мужей в брак вступают". Обстоятельства, препятствовавшие утверждению единоженства, были все те же, - крепостное право. Восстанавливая первые браки, законодатель каждый раз был озабочен судьбой супругов при этом. Приведем примеры: отставной поручик Мих. Апухтин, женившись на своей крепостной девке Татьяне Даниловне, потом, не хотя с.нею жить, выдал ее замуж за елецкого казенного кузнеца Ивана Маркина. Дело это решалось несколько раз: первый раз, в 1766 г., синод, согласно с каноническими постановлениями, решил: брак Татьяны с кузнецом расторгнуть, позволив кузнецу жениться (предполагается, что кузнец не знал о первом браке); Татьяну признать законной женой Апухтина; а для того, чтобы он принял ее, как действительную жену, увещевать его, и в случае неудачи увещаний заключить в монастырь на покаяние, пока не покается, а между тем на содержание Татьяны, как законной его жены, выдавать из имения Апухтина. Но когда во второй раз, в 1770 г., дело дошло до синода, то синод уже нашел вину и в самой Татьяне, именно ту, что она при втором браке не объявила о первом; поэтому решено: быть им обоим (т.е. и Апухтину) безбрачным, т.е. можно бы подумать, что и первый брак, подобно второму, расторгнут, оба они подвергнуты наказанию архиерейскому за прелюбодеяние. Но здесь следует видеть первый и единственный случай установления у Hacseparation du corps, как видно из нижеследующего. В 1774 г. то же дело вновь явилось уже в сенат: Татьяна просила выдать ей и сыну ее от Апухтина на пропитание из имущества первого ее мужа указную часть, а также отдать ей ее отца и братьев, остающимися у Апухтина в крестьянах. Сенат нашел, что просьба ее заслуживает внимания, так как Апухтин от сожительства с ней отказывается: "да и она, Татьяна, ныне к тому с ним сожитию объявляет уже свою опасность". Однако, сенат затруднился удовлетворить ее просьбу, потому что указной части при живом муже выдавать не велено; но, с другой стороны, сенат признал ее законною женою Апухтина, а потому подал на высочайшее усмотрение, не уважить ли исключительные обстоятельства жалобщицы и не выдать ли ей 4-ю часть из имения мужа. Императрица согласилась (П. С. 3., N 14160). Отсюда можно вывести следующие положения: при двоеженстве второй брак расторгается; первый брак, хотя и восстанавливается, но супруги разлучаются и жена получает вдовий выдел из имущества мужа. Но эти начала и в XVIII в. нельзя считать постоянно действующими. В 1784 г. был другой, более простой случай двоеженства: Осип Ганнибал (предок Пушкина), будучи женат на Марье Пушкиной, женился во второй раз на Устинье Толстой. Дело решено верховной властью (указ дан сенату, а не синоду), и решено вполне в духе канонов: первый брак удержан в силе, второй - расторгнут; Ганнибал в наказание послан ("для покаяния") на кораблях на целую кампанию в Северное море, "дабы он службою своею прегрешения свои наградить мог". В просьбе Пушкиной о назначении ей указной части отказано; но сам Ганнибал назначил часть имения на воспитание своей дочери от Пушкиной; это имение велено отдать в опеку для означенной цели. Очевидно, законодательство, признавая первый брак за расторжением второго, каждый раз было затруднено вопросом, как урегулировать восстановленный брак, зная, что ни муж, ни жена не вступят опять охотно в сожительство, которое уже было расторгнуто ими, и когда один го них имеет уже другого супруга, конечно, более любимого.

Вопрос о судьбе детей, рожденных от второго брака, Затем возникает вопрос: какова судьба детей при двоеженстве или двоемужии, особенно если один из супругов был признан невиновным (вовлечен в брак неведением о прежнем браке)? В 1788 г. из сената поступил на высочайшее рассмотрение такой казус: опять Апухтин, будучи женат на своей крепостной, женился при живой жене на Марье Бахтеяровой. Бахтеярова вступила в супружество, не зная, что он женат, и полагалась на его уверение, что он холост. Брак этот был расторгнут; но дело шло о судьбе детей, прижитых от Бахтеяровой. Императрица решила "рожденных от нее в том браке детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими его, Апухтина, детьми, тем паче, что не предъявлено ни от кого и никакого опровержения на то, чтобы они рождены были не в том браке и не от него, Апухтина, и что вступление Апухтина во второй брак, будучи уже женатым на крепостной девке, не может относиться к виновности прижитых со второю его женою детьми, а виною состоит единственно он, Апухтин, за что и долженствует с ним поступлено быть по законам" (П. С. 3., N 16627).

От этого мудрого и человеколюбивого начала последующее законодательство уклонилось вполне. Не только было признано, что дети, рожденные во втором браке при существовании первого, суть незаконнорожденные и потому никаких прав на имущество и состояние своего отца предъявить не могут; но однажды было постановлено, что такие же невыгодные последствия наступают для них и при предполагаемом двоеженстве.

Предполагаемое двоеженство или двоемужие. Для предупреждения двоемужия в 1812 г. было постановлено, что "солдатская вдова не прежде правом вдовства своего может пользоваться, как по получении от инспекторской военной коллегии экспедиции паспорта, удостоверяющего о смерти мужа ее", так как синод изъяснил, что "вторые браки без законного удостоверения о смерти первых мужей суть противозаконны". На этих основаниях сенат в 1812г. постановил: "На сем основании и с прижитыми в таковых вторых браках детьми надлежит поступать, как о незаконнорожденных от солдатских жен установлено" (П. С. 3., N 25140).

е) Условия, возникающие из последовательности браков одного за другим. Траурный год установлен византийскими кодексами для вдов из понятных физиологических причин (для различения отца). Русские узаконения в XVIII в. распространили его на вдовцов, конечно, из чисто моральных оснований. Ныне постановление о траурном годе не удержалось в нашем законодательстве.

Повторение брака. Брак одним лицом может повторяться по прекращении предшествующих лишь определенное число раз. Учение христианской церкви в этом отношении шло вразрез с древнеримской практикой: церковь вовсе не одобряла повторение брака. Светское право Византии в христианскую эпоху колебалось, воспрещая то третий брак, то четвертый и во всяком случае с повторением брака соединяя разные имущественные невыгоды. Церковь, уступая плотским стремлениям, не расторгала повторных браков, но преследовала их эпитимиями. Когда христианское учение было принесено на Русь, то здесь языческое обычное право неодинаково решало вопрос для вдовца и вдовы. Конечно, для первого брак мог быть повторен неограниченное число раз; но для вдовы не всегда или, лучше, не для всех вдов: главная жена сжигалась, в чем выразилось, между прочим, понятие, что она может быть женою только одного мужа и здесь и на том свете. Но прочие вдовы могли вступать в повторные браки, как показывают сватовство Ольги и пример Владимира, женившегося на вдове брата. Словом, и здесь для строгого учения церкви почва была весьма неблагоприятна. Однако, это не помешало и у нас церкви относиться с такой же строгостью к данному порядку вещей: "на тот брак не ходи, иже двоеженец, или триженец", - предписывала церковная власть еще в 1499 г. Впоследствии церковь стала несколько уступчивее, хотя лишь первый брак получал венчание, а второй и третий только благословлялись. В случае брака первобрачного супруга с второбрачным первый из них венчался, а второму клали венец на плечо. Свидетельства Герберштейна и Майерберга подтверждают тот взгляд, что церковь лишь первый брак признавала таинством, а два остальных она терпела, как зло, и признавала лишь гражданские последствия таких браков. Но жизнь противилась этому строгому учению, допуская и 5,6, и 7-й браки (пример Ив. Грозного), даже 10-й, как показывает пример вятчан. А так как светский закон не регулировал этих отношений, то до Уложения царя Алекс. Мих. четвертые браки признавались граждански законными. Лишь с Уложения (XVII, 15) и указа 1651 г. 4-й брак лишен был юридической силы: вдова после 4-го брака и ее дети не получали наследства после смерти мужа и отца (П. С. 3., N 64; Уложение запрещает жениться на 4-й жене, а указ 1651 г. - выходить замуж за 4-го мужа). Что именно со времени издания Уложения нужно признать это правило действующим, доказывается указами 1670,1676(П.С. З.,N 633) и 1677 гг. (N 700); согласно им, те жены, с которыми муж вступил в 4-й брак до Уложения, могут получить прожиточные поместья, а дети их - поместья и вотчины их отца. Здесь не устанавливается какого-либо искусственного срока давности; это видно из того, что за такими женами и их детьми не только оставляются те поместья и вотчины, которые даны им до Уложения, но и такие, которые даны были после воспрещения 4-го брака в Уложении. По указу 1676 г., дети таких вдов пользуются правами наследства и от боковых родственников своего отца.

По инструкции поповским старостам патриарха Адриана 1697 г. 4-й брак признается уже преступлением: супруги разводятся по монастырям и содержатся в смирении до указа (П. С. 3,, N 1612).

На окраинах России, и в частности в земле войска Донского такие постановления исполнялись и в XVIII в. не с достаточной строгостью. В 1767 г. (П. С. 3., N 12856) св. Тихон, епископ Воронежский довел до сведения синода о нескольких четвертых браках у донских казаков, как мужей, так и жен: из них некоторые в 4-м браке прожили уже 30 лет, другие - 19 и прижили детей. "Да и впредь, - прибавляет святитель, - в оном войске Донском уповательно таковых же беззаконных браков оказаться может не малое число". Синод предписал немедленно развести все такие браки, назначить церковную епитимию и воспретить вступление в новые браки тем из супругов, которые сами вступили в 4-й брак или знали, что вступают в брак с лицом, бывшим уже в браке 3 раза; впрочим. вступившим в брак по неведению о четверобрачности другого супруга, позволить, по разводе, вступить в новые браки. О судьбе детей от таких браков ничего не сказано. В 1814г. (П. С. 3., N 25545) предписано и католическому духовенству при венчании смешанным браком справляться о православном, в какой брак он вступает.

ж) Отсутствие известных степеней родства или свойства. Историю этого последнего условия брака здесь излагать не будем, так как в определении его светское законодательство не участвовало. Заметим только, что и в этой части брачного права история идет тем же путем, от безусловной строгости церкви (за запрещения брака до 8-й ст.) к постепенному снижению требований (до 4-й ст. и даже ниже). Смягчение это в особенности становится заметным по отношению к родству духовному.

Формы совершения брака

Формы совершения брака зависят от различия понятий о самом браке; по римскому и византийскому праву, брак есть договор. Таким понятием римское право отличало его от простого физического сожития. Поэтому формы его совершения, по византийским источникам (Прохирону и Эклоге), ничем не отличаются от форм совершения прочих гражданских сделок. Брак может быть совершен или письменно, или символически; но символы языческого брака (соетрtio, confarreatio) уже отброшены в христианскую эпоху византийского права; остался только один - приведение жены в дом мужа - момент существенный и неизбежный. Что касается письменной формы совершения, то через нее брак может быть совершен заочно и через адвоката. Византийские кодексы, заключенные в нашу кормчую, ничего не упоминают о церковном венчании. Но императорский эдикт Льва Философа узаконил венчание.

Церковь и в этом расходилась со светским правом Византии, признавая брак не договором, а таинством и единственной формой совершения его - церковное венчание. Впрочем, можно сомневаться, было ли это требование так настойчиво проводимо церковью с самого начала (в Византии и у нас), как впоследствии.

У нас правила митрополита Иоанна в XII в. засвидетельствовали, что в то время, т.е. двавека спустя после принятия христианства, "не было на простых людях благословенного венчания, но бояре только и князья венчались. Как же совершался брак у простолюдинов? "Простым же людей яко именем и плесканием..."; в этих неясных словах памятник указывает, что браки у простых людей продолжали совершаться при помощи языческих обрядовых форм. Церковь вооружалась именно против языческих форм брака. Митрополит Максим (1283-1305) писал в своем поучении следующее: "Да держатся жены от св. соборныя и апостольския церкви, зане жена спасения ради человеческого бысть. Аще же их держите в блуде - без благословения церковного, то что ти в помощь есть? Но и молися и нуди их, аще и стари суть, да венчаются в церкви".

Строгие поучения духовенства против невенчанных браков доказывают, что в обычном праве такие браки были в употреблении не только в XII и XIII вв., но и в XV и XVI. Именно это находим у новгородцев, судя по посланию митрополита Фотия 1410 г.(Ак. арх. эксп., I, 461): "а который не по закону живет с женою, без благословения поповска понялися, тем эпитемия 8 лета, как блуднику, да пакы совокупити их". Отсюда видно, что это было не наложничество, а брак. Тот же митрополит в общем поучении (Д.А.И. I, 329) опять возвращается к этому вопросу, из чего следует, что такие браки совершались не в одном В. Новгороде. О том же у вятчан свидетельствует послание к ним митрополита Ионы около 1456 г. (Ак. ист., I, 498): "многие христиане у вас с женами незаконно в невенчании живут". То же о Вотской пятине говорит грамота Макария 1534 г. (Д.А.И., I, 29): "а которые живут с девками и женками по любви снявся, и те б отроки с девицами венчалися, и вдовцы бы со вдовами молитвы имали у вас, у отцов своих духовных".

Во всяком случае в Московском государстве церковь провела, наконец, в жизнь свое учение о сущности брака как таинстве и о единственно законной форме его совершения - венчании, делая исключение в этой форме для повторных браков, как мы видели выше; в последнем случае венчание заменилось простым благословением.

Самое совершение брака было обставлено в Московском государстве более сложными формами, чем ныне. Власть, разрешавшая брак, была тогда власть епархиального архиерея, а не местного священника; последний производил лишь сам обряди приводила исполнение решение архиерея. От этого последнего к первому давалась гак называемая венечная память. Венечная память, или "знаменные грамоты", не были установлены в греческой церкви, а утвердились обычаем в России; Стоглавый собор рассуждал о них так: "О знаменных грамотах... в божественном писании и в священных правилах, ниже в царских законах... не обретохом; то токмо писание глаголет: земский обычай - неписанный закон" (Стогл., гл. 46). Получив венечную память, священник должен совершить еще несколько действий чисто юридического (скажем - нотариального) характера: он должен произвести обыск, т.е. опрос брачущихся и свидетелей о неимении законных препятствий к совершению брака (ср. ак. юрид., N 403), и, кроме того, сделать известным предполагаемый брак своей приходской общине через троекратное оглашение в церкви (которое повторяется, если брак не был совершен по прошествии двух месяцев). Постановление о предварительном производстве оглашений в первый раз установлено печатной кормчей (1646-1653), а именно ее 501-й главой, которая в своей первой части заимствована не из древних канонических постановлений, а из требника Петра Могилы (1646), в этот же требник взята из ритуала римской церкви 1651 г. (польское издание 1634 г.). Тем не менее на 50-ю главу преимущественно опирается все последующее установление брачного права в России. Проф. Павлов (стр. 75 и ел.) полагает, что постановления об оглашении оставались мертвой буквой в XVII и даже XVIII вв., ссылаясь на то, что в указе св. синода 1765 г. (по поводу отмены венечных памятей) говорится, что желающие вступить в брак обязаны объявить о своем намерении за неделю, а по правилам кормчей, оглашения должны совершаться в три воскресных или праздничных дня до венчания. Как общая мера (по его словам), оглашение предписано синод, указом 5 августа 1775 г. Но сам проф. Павлов приводит наказную грамоту рязанского митрополита Павла 1683 г., где предписывается оглашать браки в приходских церквах по "Правильной книге" (т.е. кормчей; см.: Павлов. "50-я глава кормчей книги", стр. 76). Быть может, церковное оглашение не везде и не постоянно практиковалось (не будучи, однако, мертвой буквой). Следует думать, что постановление кормчей, как одна из мер публичности совершения брака, вполне соответствовало исконным формам брака, который и по обычному праву объявляется заранее.

Все эти формы введены в русской церкви; в византийских источниках о них не упоминается. Поэтому естественно ожидать, что они могут быть смягчены, и действительно упрощались в XVIII в. Так, по личному указу Екатерины II в 1765 г. (П. С. 3., N 12433) отменен сбор денег за венечную память; но затем синод не нашел уже резонов для самого существования венечных памятей и отменил их; совершение брака было полностью предоставлено приходским священникам. Что касается основного требования, чтобы брак совершался посредством церковного венчания, то оно не только остается в силе, но и получает новое подтверждение в XVIII в. Например, тогда до сведения синода дошло, что в Малороссии венчание и свадьба совпадают, что первое предваряет последнюю, а затем повенчанные не считаются мужем и женой; последняя возвращается в дом родителей впредь до свадьбы. В указе 16 октября 1744 г. (N 9052) читаем: "По отправлении церковном брачного таинства тогож времени разлучився по нескольку лет до называемого по их обычаю брачного веселия, живут в разных домах; а некие из них после оного таинства, к вечному между собою разлучению поступают". Синод осуждает этот обычай, который косвенно истекает из непризнания венчания определяющим моментов в браке.

Далее, в XVIII в. точнее определено правило, что обряд венчания совершается при личном присутствии брачущихся. Из этого правила сделано в 1796 г. (П. С. 3., N 17505) исключение в пользу особ императорского дома при женитьбах их на иностранных принцессах и обратно: синод сослался на известное уже нам постановление византийских светских законов о том, что "муж в отсутствии от дому своего может ходатаем или посланием писания, сиречь грамотами, брак сотворите и жену в дом свой привести" (Прох. гр., 4, ст. 5). При этом требуется только чтобы в брачных контрактах была обозначена доверенность брачущихся лиц присутствовать вместо них при обрядах обручения и браковенчания заочно, "потому что, - прибавляет синод, - обручение и бракосочетание по разуму благочестивой христианской веры, имеет все свое основание на взаимном сочетающихся согласии".

Точнее определено также, что браки могут совершаться только в церкви (ук. 1853 г., 2-е П. С. 3., N 27286), за исключением случаев прямой невозможности. Это есть подтверждение указа, данного еще в 1769 г. (П. С. 3., N 13334), "чтобы священники, мимо церкви, в часовнях никого не венчали; а если же где по весьма дальним расстояниям церквей, оказалась в том необходимая нужда, оное оставляется на собственное рассмотрение тех епархий преосвящ. архиереев". Тогда же (1775 г.) уяснено правило, что браки могут совершаться только в своей приходской церкви (П. С. 3., N 14356).

Но в то же время появились обстоятельства, принуждающие к отступлению от основного правила о совершении брака, т.е. требования церковного венчания. Появились смешанные браки лиц православных с лицами других христианских исповеданий; этого обстоятельства не было в Московском государстве, ибо и браки такие допускаемы не были. Смешанные браки в первый раз допущены при Петре: в 1721 г. от синода издано об этом особое "рассуждение", основанное на св. писании, именно, что "сие православной церкви противности не заключает"; приведены и примеры из истории греческой и славянской, а в частности примеры брака дочерей русских великих князей (что действительно и бывало часто в земскую эпоху, когда разлад между церквами восточной и западной не был еще так силен, но не в Москве). Однако это обстоятельство не заставило еще отступать от требования церковного венчания, ибо лица других признанных христианских исповеданий допущены были и в церковь для совершения венчания по православным обрядам. Но в XVII в. возник раскол; исповедание раскольников не признано государством: браки их между собою не признавались; поэтому и требование венчания при таких браках не имело уже места. Но так как в раскол перешла огромная масса граждан, то государство не могло не регулировать их брачного права ввиду большого значения брака для многих юридических отношений (преимущественно прав наследования). При Петре, во время наибольшего разгара расколоучения, вопрос этот был самым настоятельным. Но как относился к нему Петр, об этом существует разногласие в нашей литературе (Вельяминов-Зернов и Невелик). Дело в том, что в 1719 г. Петр велел брать с раскольников, женящихся тайно, не у церквей, без венечных памятей, по три рубля с человека, с богатых и больше (П. С. 3., N 3340). На этом основании современники Петра думали, как можно думать и ныне, что браки между раскольниками, не освященные церковью, утверждались государством со взятием изестных пошлин. Такое толкование, по-видимому, правильно. Недаром же между современниками Петра укоренилось мнение, что Петр и его сподвижник Феофан лишили брак значения таинства. Однако при том же Петре, в 1722 г. (П. С. 3., N . 4052), конференция сената и синода постановила, что раскольники не могут венчаться у своих священников, не придавая таким бракам и государственно-юридического значения. Такое состояние дел продолжалось в XVIII и в прошлом столетии до недавнего времени. Ясно, что из коллизии двух обстоятельств - непризнания за раскольниками свободы вероисповедания и необходимости регулировать гражданские последствия брака - был единственный выход: позволить им совершение брака гражданским порядком перед светской властью, что, наконец, и было разрешено им указом 19 апреля 1874 г. Другая форма допущения совершения законного брака, но без церковного венчания в нашем законодательстве, относится к лицам нехристианского вероисповедания. Правда, совершение брака у евреев, магометан и буддистов предоставлено их духовным лицам - раввинам, муллам и ламам; но гражданские последствия брака рассматриваются светским судом. Более того, когда из двух супругов-нехристиан один принимает православную христианскую веру, то брак удерживается в своей силе; тогда церковного венчания, очевидно, совершить нельзя (Св. зак., X, 79). Еще в 1729 г. (П. С. 3., N 5400) был дан синодский указ: "Которые калмыки супружество имели до восприятия св. крещения, и ныне, как мужи, так и жены их крещение приняли, тем бракосочетаемого венчания не чинить, но велеть им жить в том супружестве невозбранно". Здесь, по-видимому, речь идет об обоих супругах, обращающихся одновременно в христианство. Но в 1825 г , по поводу вопроса об обращающихся из еврейства, синод постановил, что если один из супругов остается необращенным, то брак ке расторгается. Для магометан существует лишь то ограничение, что муж иноверный должен отказаться от многоженства и жить с одной женой-христианкой.

Прекращение и расторжение брака

Браки, совершенные с нарушением главных приведенных выше условий, как акты незаконные, не являются браками. Уничтожение таких союзов не может быть названо ни прекращением, ни расторжением брака. Развод таких союзов тем в особенности отличается от расторжения брака, что в последнем случае все последствия, возникшие при существовании брака, остаются в силе (например, дети признаются законными); между тем в первом случае никаких законных последствий такой союз иметь не может. Здесь будет идти речь лишь о прекращении и расторжении действительного брачного союза. По учению церкви, брак прекращается только физической смертью (и то не вполне, ибо только этим можно объяснить сопротивление церкви допустить повторение брака); расторгается же брак единственно вследствие прелюбодеяния. Византийское светское право (Юстиниан и Прохирон), регулируя прежнюю безусловную свободу развода, какая допускалась древнеримским правом, распространило причины расторжения брака, допускаемые церковью. Причинами расторжения брака были признаны тогда следующие обстоятельства: 1. Обстоятельства сторонние, но препятствующие осуществлению цели брака: а) безвестное отсутствие супруга; для находящихся в плену была назначена 3-летняя давность; для прочих случаев отсутствие не служит причиной прекращения брака: жена, не получая известий от отсутствующего мужа и даже услышав, что он умер, должна идти на место его предполагаемой смерти и удостовериться в ней письменным свидетельством; б) неспособность мужа к супружескому сожитию (если до брака она не была известна); в) болезнь, в частности проказа (заразительная болезнь). 2. Обстоятельства, зависящие от воли супругов, как непреступные (поступление в монашество даже одного из супругов), так в особенности преступные, а именно: а) прелюбодеяние, доказанное судебным порядком, но с различными определениями для мужа и жены (прелюбодеяние мужа тогда только признается причиной развода, когда оно ведет к разрушению семейной жизни, т.е. когда оно совершено в доме или когда муж заводит другую постоянную семью на стороне); б) действия жены, указывающие на возможность прелюбодеяния: если она пьет с посторонними мужчинами или моется с ними в бане; если проведет ночь (без ведома мужа) вне дома, кроме дома своих родителей; если она присутствует на конских ристалищах, в спектаклях и на охоте; в) другие преступления, совершаемые одним супругом по отношению к другому; как-то: покушение на жизнь, посягательство на целомудрие жены, ложное обвинение в суде мужем своей жены в прелюбодеянии; г) общие преступления, не имеющие связи с семейным правом: необъявление другому супругу о заговоре против государя. Из этого видно, что причины расторжения брака, основанные на преступлениях и пороках, неодинаково оцениваются по отношению к мужу и жене. Та же разница к невыгоде жены замечается и в последствиях развода: муж в любом случае мог вступить в брак, жена же, признанная виновной, заключалась в монастырь, откуда в течение первых двух лет могла быть извлечена только волею мужа, в противном случае оставалась там навсегда.

По учению древнерусского права, прекращение брака обусловливалось только физической смертью. В языческую эпоху господствовало понятие, что брак (с одной женой) простирается и за пределы гроба: на это указывает сожжение вдовы у руссов при смерти мужа, так подробно описанное арабскими историками. Массудирао сказывает: "Если умирает муж, то сжигают вместе с ним и его жену живою; но если жена умирает, то мужа не сжигают. Если умерший был холост, то его женят после смерти, а женщины стремятся сами быть сожженными, чтобы войти в рай" (ср. Котляревского "О погребальных обычаях").

Смерть политическая (лишение всех прав состояния, поток и разграбление), а равно и отдача в рабство не прекращали брака. На поток выдавали именно с женой и " детьми (см. Рус. Пр. Кар., 5). Согласно с установившимся воззрением на политическую смерть, и в новой истории (после Петра), хотя установился новый взгляд на дело, уцелели остатки прежнего. Именно Петр в 1720 г. (П. С. 3., N 3628)) позволил женам сосланных в вечную каторжную работу или выходить замуж за других, или поступать в монашество, или оставаться вне брака. Но здесь не указано, должна ли в таком случае жена испрашивать на то особое разрешение от духовной власти, т.е., иначе, неизвестно, признана ли здесь ссылка за обстоятельство, прекращающее брак или за причину расторжения брака. Но потом в указах, издаваемых на основании предыдущего, законодатель усвоил определенный взгляд на это, именно, что вечная ссылка ведет лишь к дозволению оставшемуся супругу подать просьбу о вступлении в новый брак и что такое разрешение дает синод (ук. 1753), который, впрочем, в 1767 г. делегировал это право епархиальным архиереям (П. С. 3., NN 10086, 10101, 12934). Уже в XIX в. это право жен распространено и на мужей (1804 г., П. С. 3., N 21276). Но какая именно ссылка ведет к расторжению брака или что называется вечной ссылкой, оставалось неуясненным до 1808 г., когда, по особому запросу синода, было разъяснено, что под этим разумеется всякая ссылка на поселение. При этом, очевидно, имелось в виду более то обстоятельство, что супруг, помимо своей волн, должен уйти на далекое расстояние от местожительства другого супруга; более чем лишение прав состояния, соединенное со ссылкой. Этим объясняется, почему весьма поздно (в 1843 г.) то же правило распространено на жен преступников, заключенных в арестантские роты. То же еще более открывается из того обстоятельства, что в случае желания другого супруга следовать за осужденным на место ссылки это ему позволяется (1818 г., N 27231), и брак в таком случае остается в своей силе, чего, конечно, не могло быть, если бы определяющим моментом прекращения брака было лишение прав (смерть гражданская). Это в высшей степени утешительная черта непоследовательности закона, который хотя и лишает человека всех прав, но не решается лишить его самого драгоценного из них. Если оба супруга одновременно лишены прав, брак между ними остается в силе.

Поступление в монашество одного супруга было в Древней Руси законной причиной для расторжения брака. "Обычай же есть, - говорит указ 1712 г., - что муж с женою согласие творят, чтобы муж в монаха постригся, а жена бы свободна была пойти за иного. Сей развод простым кажется быти правильный..." (П. С. 3., N 4022). Он действительно правильный с точки зрения светского византийского права. До нас дошли и образцы таких условий между супругами из древнерусского быта. Однако это обстоятельство обратилось к невыгоде слабейшей стороны и прикрывало собою одностороннее расторжение брака в других целях. По показанию Котошихина, "муж, найдя жену несоветливою или увечною, или сам постригается, или умышляет над нею учинить, чтобы она постриглась: бьет и мучит всячески и вместе с нею не спит..." По свидетельству приведенного выше указа, супруг, получивший развод от другого, пожелавшего поступить в монастырь, получал (или выговаривал себе) право на вступление во второй брак. Но законом, впрочем, довольно поздним (ук. патр. Иоанна 1681 г.), это было прямо запрещено: "Будежена от мужа пострижется, и мужу ее иные жены не поймать; также и женам по пострижении мужей своих не ити замуж". Как смотрела правительственная (церковная) власть на это раньше, сказать трудно: показания памятников неясны (см. примеры решений патриарха 1642 г. по делу Путилова и Иванова в Рус. ист. библ., т. II).

Петровское законодательство обратило особое внимание на эту причину расторжения брака, преследуя с большой энергией вообще поступление в монашество людей здоровых и молодых. Именно тогда было установлено, что а) самовольные условия о разводе для поступления в монашество не дозволяются; б) запрещено поступление в монастырь одного супруга (позволяется вступление в монастырь одновременно обоим); в) это позволение обусловливается достижением известного возраста (по прибавлению к духовному регламенту, речь идет только о жене, которая должна иметь не менее 50-60 лет) и г) положение детей: при малолетстве и необеспеченности детей вступление в монастырь не позволяется, если даже все вышеуказанные условия есть налицо.

Отсутствие одного супруга из местожительства другого определяется в нашем праве иначе, чем в византийском: 1) обстоятельство это применяется одинаково как к мужу, так и к жене; 2) имеется в виду не одно безвестное отсутствие, но и всякое, при котором является невозможным брачное сожительство (примером может служить упомянутый выше развод Вельского, по рассказу Герберштейна). Однако и эти постановления о безвестном отсутствии далеко не были руководящими для практики, как показывают акты того времени. Из них следует, что хотя супруги не получали развода по отсутствию, но тем не менее оставшийся супруг заключал брак с третьим лицом; что возвратившийся прежний супруг в какое бы то ни было время мог предъявить свои права на жену и что, наконец, именно тогда наступал развод большей частью первого брака, но могло быть, что и второго. С Петра I в законе сформулировано именно безвестное отсутствие как причина расторжения брака (см. ук. 1722г.N 3963 и ук. 1723 г. N 4190). Окончательно установлено ныне действующее право в 1810 г. (П. С. 3., N 24360). Срок отсутствия общий - 5-летней и особенный - 10-летний для попавших в плен.

Из препятствий к осуществлению цели брака при совместном жительстве обоих супругов русское обычное право знает то, которое было в виду и у византийских законодателей, т.е. неспособность мужа к супружеской жизни. Но в русском праве и в этом отношении не были усвоены ограничительные условия византийского закона: разводи по этой причине требовал взаимного согласия супругов: брак расторгался только тогда, когда сам неспособный подал о том заявление.

Но, кроме этого обстоятельства, признаваемого и ныне действующим правом, русское обычное право прежних времен знало другое обстоятельство, равносильное предшествующему, но приписываемое жене - бесплодие: известен случай с вел. кн. Василием Ивановичем и его супругой Соломонией (1525 г., по Герберштейну; впрочем, в этом случае наступил собственно неразвод по бесплодию, а насильственное поступление жены в монашество, которое уже и привело к разводу). Это обстоятельство в новом праве отнюдь не считается причиной расторжения брака.

Проказа византийского права у нас истолкована, как болезнь в широком смысле слова, так как это обстоятельство находится в связи с предыдущим. Убеждение, что долговременная болезнь есть достаточная причина для развода, заметно в обычном праве с древнейших времен: так, в уставе Ярослава читаем: "Аже жене лихий недуг болит, или слепота, или долгая болезнь, про то ее не пустити; такоже и жене нельзя пустити мужа". Если церковное право воспрещало это, значит, жизнь подавала к тому поводы. Пример вел. кн. Семена Ивановича (1350) указывает, что даже мнимые болезни приводили к разводу с правом для обоих супругов вступать в новые браки. Что такой взгляд удержался до самого XVIII в., доказывает синодский указ. 1723 г. (П.С.З., N 4190), где, в частности, мы читаем: "Разлучающихся мужа и жену от брачного союза за болезнями отнюдь без синодального рассуждения не разводить и не постригать; токмо исследовать о том обстоятельно и опасно, по свидетельствовав болезни докторами, присылать доношеиия с письменным свидетельством в синод и ожидать синодской резолюции". Из этого постановления очевидно, что причиной развода признавалась всякая болезнь (продолжительная и неизлечимая); что и в XVIII в. по этой причине мог быть дан развод синодом: что, наконец, по общему порядку болезнь вела к пострижению, т.е. и эта причина сводилась к поступлению в монашество, хотя в действительности болезнь, а не поступление в монашество здесь была причиной развода. Неволин замечает, что это самая неосновательная причина, потому что помощь больному супругу есть одна из высочайших обязанностей другого. Но древнее право допускало эту причину не по воле здорового, а по воле больного супруга, для которого семейная жизнь могла быть только тягостью, а успокоение в молитвах в монастыре, служившем в то время больницей, единственным счастливым выходом. В одном из могилевских актов развода для поступления в монашество заявление о разводе делается не здоровым мужем, а больной женой о том, что она, "сделавшись больном, не может жить уже в супружестве и служить мужу, а потому должна удалиться на покуту и хочет быть черницею" (1609). Такая причина, несомненно, уважительнее требований развода по некоторым другим причинам. Вышеприведенный факт насильственного удаления мнимобольной жены вел. кн. Семеном Ивановичем есть злоупотребление этим началом.

Нравственные причины расторжения брака. Из них византийское право знает только одно - прелюбодеяние, так как все другие порочные действия жены, перечисленные выше, сводятся к предположению о прелюбодеянии. Русское право отличается в этом отношении от византийского двумя чертами.

а) Равенством условий для мужа и жены при разводе по этой причине. Право это достигнуто было не сразу. Нечего говорить о временах язычества, когда допускалось не только многоженство, но и наложничество. Однако мы видели, что и в христианскую эпоху не скоро исчезло многоженство; наложничество же оставалось в полной силе довольно долго. В XII в. вопрошание Кириково свидетельствует о том весьма наивно, но несколько загадочно: "Рех ему: а аже, владыко, се друзи наложницы водят яве и дети родят, яко со своею, а друзи с многими отай рабами; которое луче? - Се не добро, рече, ни се, ни оно. Рех: владыко, аже пустити свободна? (вероятно: может ли жена по этой причине расторгнуть брак?). Сде, рече, обычай несть таков; а лепше иного человека вскупити, абы ся и другая потом казнила" (может быть: лучше наказать денежным штрафом, чтобы и другим это было неповадно), т.е. здесь не позволяется расторгать брак по открытому прелюбодеянию мужа. В конце концов, однако, устанавливается равенство условий для мужа и жены по отношению к этой причине развода.

б) Другое отличие русского права касается последствий расторжения брака по прелюбодеянию: когда установлено правило, что это обстоятельство ведет к расторжению брака и при виновности мужа точно так же, как и при виновности жены, то и запрещение нового брака для виновного супруга стало простираться на обоих супругов. Замечательную черту в этом отношении в обычном праве составляет требование, чтобы, расторжение брака и по этой причине было основано на взаимном согласии обоих супругов: из актов допетровской Руси видим, что если брак уже был расторгнут духовной властью по причине прелюбодеяния, то супруги иногда продолжали его или потом окончательно расторгали по взаимному соглашению.

Кроме указанных выше причин, которые сами по себе ведут к расторжению брака, древнерусское право допускало расторжение по несогласной жизни супругов, несмотря на то, что оба супруга отличаются верностью, здоровьем и пр. Брак имеет целью, по выражению памятников обычного права, "совет", т.е. единение идей и чувств. Само собою разумеется, что несогласия супружеской жизни должны проявиться в фактах, определенных действиях одного или обоих супругов: самые же действия могут быть вызваны или экономической невозможностью поддержания семейной жизни, или несогласием между родственниками жены и мужем (например, в княжеских семействах при войне зятя с тестем), или порочностью и даже преступлениями одного из супругов. Правда, а актах попадаются случаи развода по соглашению обоих супругов, ничем не мотивированные, кроме несогласия, "недоброй жизни", но здесь, очевидно, подразумеваются объективные фактические проявления несогласия (не простое "несходство характеров"). Об этом свидетельствует памятник XII в.: "ожели вельми зло будет, яко не мочи мужю держати жены, или жена мужа": если, например, муж задолжавший и пьяница, который пропивает одежду у жены, то развод допускается (следует думать, что здесь экономическое расстройство дел мужа предполагается уже бывшим до брака и неизвестным прежде жене, а затем по наступлении брака оно становится причиной развода лишь тогда, когда является результатом порочности мужа). В актах есть случаи разводов, мотивированных просто одной бедностью; но под этим, конечно, скрывается несогласие - естественный результат мелких счетов, возникающих от гнетущей нужды. Точно так же развод по несогласию супружеской жизни мотивируется иногда преступными действиями одного супруга против другого; например, жена подводит воров к имуществу мужа; устав Ярослава говорит: "если жена ведет мужа покрасти клеть или товар..." Это лишь отчасти напоминает учение византийских законов о таких преступлениях одного супруга против другого, как, например, покушение на жизнь, которые могут повести к лишению прав, а потому и к расторжению брака; те преступления, о которых говорит русское право, потому ведут к расторжению, что указывают на несогласие семейной жизни. В чистом виде эта причина, не осложненная ни бедностью, ни преступлением, является в сказаниях Котошихина, Мейерберга и в некоторых актах.

Котошихин рассказывает: "И будет которая жена бывает противна, побои его (мужа) и мучения не терпит, жалуется сродникам своим, что он с нею живет не в совете, а бьет ее и мучит всячески, - и те сродичи на того человека бьют челом патриарху, или большим властям", которые после обыска через домашних и соседей отдают виновного в монастырь на смирение на 1/2 года или год; если муж по возвращении в дом не исправится, то "их разведут и животы их им разделят пополам, и до семи лет им одному жениться на иной, а другой - за другого итти замуж неповелено" (XIII, 10). Однако эту причину развода нельзя смешивать с произволом не только одной стороны, но даже и обеих, как видно из приведенных примеров расторжения брака даже по причине прелюбодеяния*.

______________________

* В решении св. синода по делу Мусиных-Пушкиных 1805 г. говорится: "Что касается до раздоров, происходящих между супругами, то. по содержанию 9-го ст. Евангелия от Матфея 19 гл., не согласия их не могут служить основанием к расторжению брака" (О. Горчаков, прилож. N X).

______________________

Порядок совершения развода в Древней Руси есть или письменный договор между супругами, представленный светскому или духовному суду, или односторонний акт - отпускная со стороны мужа жене. В Московском государстве мало-помалу утвердилось правило, что развод дается епархиальной властью по жалобе одной стороны или по просьбе обеих. Однако и тогда весьма часто разводные письма утверждались местным духовным отцом - священником. Законодательство XVIII в., разрешив совершение брака священникам, в деле расторжения шло обратным путем к большей и большей строгости требований. Указом 1730 г. запрещено духовным отцам прикладывать руки к самовольным разводным письмам, под тяжким штрафом и наказанием и даже лишением священства (П. С. 3., N 5655). Но в 1767 г. (П. С. 3., N 12935) синод опять заметил, что "распускные письма, в противность Закона Божия и правил св. отец, священно- и церковнослужители пишут, а другие, безрассудно утверждая оные быть правильными, таковые браки (разведенных) венчают". Поэтому синод приказывает объявить священно- и церковнослужителям, "дабы они никому ни под каким видом разводных писем не писали, и по оным... мужей от живых жен и жен от живых мужей не венчали; а ежели кто за сим обязательством в таковых преступлениях окажется, оные судимы и извержены будут от своих санов неотменно, и о том их всех обязать крепчайшими подписками". Затем право давать развод было предоставлено епархиям и лишь в особых случаях синоду (для поступления в монашество и по болезни). Но с 1805 г. утвердился обратный порядок: бракоразводные дела по общему правилу принадлежат синоду, по исключению - епархиальным архиереям (по лишению прав, по безвестному отсутствию).

Независимо от этого до начала прошлого века продолжали еще писать условия между супругами о раздельном сожительстве; такие условия хотя и не принимались за расторжение брака, но были условиями о разлучении от стола и ложа (separatio quodad mensam et to-rum). В этом смысле гражданские суды считали себя вправе принимать их к явке и укреплению. Так поступила гражданская С.-Петербургская палата, приняв к совершению в 1819 г. запись между отставным поручиком Шелковниковым и его женой о раздельном жительстве с обязательством мужа выдавать средства на содержание жены; запись утверждена и сенатом. Но св. синод нашел такую запись противной каноническому праву: с ним согласились министерство духовных дел, комиссия составления законов и, наконец, государственный совет в департамент законов и в общем собрании. При этом законом утверждено правило, что "никакие в гражданском управлении места и лица не должны утверждать между супругами обязательств и других актов в коих будет заключаться условие жить им в разлучении". Государственный совет распространил это правило иа все христианские издания, не исключая и тех, "в коих брачный союз принимается за гражданский акт". С тех пор в действующем праве не существовало развода {separatio), который служил субсидиарным средством при невозможности расторгнуть брачный союз.