Расторжение брака поставлено под контроль государства и может осуществляться только соответствующими государственными органами. Ими являются государственные органы регистрации актов гражданского состояния или суд в случаях прямо предусмотренных Семейным кодексом. Тот или иной порядок расторжения брака предусмотрен в СК Украины и не может быть предопределен желанием сторон. Так, брак с лицом, признанным судом недееспособным, расторгается только в органе РАГСа (статья 107 СК Украины). Другой супруг не может требовать расторжения брака с недееспособным супругом в суде. Существование двух порядков развода — это конкретное выражение конституционного положения о защите семьи государством.
Действующее законодательство предусматривает, что расторгнуть можно только брак, заключенный в законном порядке, с соблюдением всех условий и оснований его заключения, то есть только действительный брак. Фактическое прекращение брака с целью дальнейшего невозобновления брачных отношений не является с точки зрения закона разводом. Поэтому при фактическом прекращении брачных отношений брак продолжает порождать семейные правоотношения, кроме случаев постановления судом решения об установлении для супругов режима отдельного проживания (статьи 119-120 СК Украины).
Новый Семейный кодекс Украины впервые содержит понятие «режим раздельного проживания супругов». Схожее понятие «раздельное проживание супругов при фактическом прекращении брака» существовало в ч. 2 ст. 28 КоБС 1969 года и рассматривалось судом как исключительное основание для признания имущества, нажитого в браке (но во время раздельного проживания при фактическом прекращении брака), собственностью каждого из супругов.
Режим раздельного проживания супругов, исходя из части первой статьи 119 СК Украины, устанавливается судом в случае невозможности или нежелания жены и (или) мужа проживать совместно. Это не очень согласованно с действующим законодательством. Во-первых, Конституция Украины закрепляет свободу выбора места проживания, причем независимо от того, находится лицо в браке или нет, то есть супруги в любом случае могут проживать как вместе, так и раздельно по своему усмотрению. Во-вторых, если супруги не имеют возможности или не хотят проживать вместе, то, наверное, нет никакой необходимости сохранять такой брак далее и надо обращаться в суд или орган РАГСа с заявлением о расторжении брака, а не об установлении режима отдельного проживания. Указанная выше статья закрепляет положение о том, что режим отдельного проживания устанавливается в тех случаях, когда семейные отношения утрачены и прекращаются в случае восстановления семейных отношений. Однако в отличие от ранее действовавшего кодекса, его установление не связывается непосредственно с фактическим прекращением брака. В связи с этим возможна ситуация неоднократного установления и прекращения режима раздельного проживания супругов, что может усложнить порядок определения правового режима имущества, нажитого в таком браке.
Недостаточно конкретно в указанной норме определяются основания и порядок установления и прекращения режима раздельного проживания супругов. Так, в качестве оснований установления режима раздельного проживания супругов, закрепляются невозможность или нежелание супругов (супруга) проживать вместе. Однако это оценочные категории и вряд ли суд может однозначно установить эти обстоятельства. Режим раздельного проживания может устанавливаться по заявлению супругов или по иску одного из них. Однако при этом СК предусматривает два порядка прекращения режима раздельного проживания супругов — автоматический — в случае восстановления семейных отношений и судебный — по решению суда на основании заявления одного из супругов. Думается, что прекращение режима отдельного проживания супругов должно осуществляться в судебном порядке, так как устанавливается он по решению суда.
На протяжении брака у супругов могут возникать различного рода права и обязанности — как личные, так и имущественные. Они могут предусматриваться семейным законодательством или устанавливаться в брачном договоре, в случае, если супруги его заключили. Основанием их возникновения является наличие брака между супругами. В случае же, если семейные отношения между супругами утрачены и судом установлен режим отдельного проживания супругов, то их права и обязанности, которые будут возникать в будущем, должны регулироваться не семейным, а гражданским законодательством.
СК Украины (статья 120) четко устанавливает наиболее важные правовые последствия режима раздельного проживания:
1) имущество, приобретенное в будущем женой и мужем, не будет считаться приобретенным в браке;
2) ребенок, рожденный женой по истечении десяти месяцев, не будет считаться происходящим от ее мужа;
3) жена, муж могут усыновлять ребенка без согласия другого из супругов.
Новый Семейный кодекс Украины впервые в семейном законодательстве предоставляет возможность заинтересованным лицам обратиться в суд и требовать признания расторжения брака фиктивным в двух случаях: когда брак расторгнут в органе РАГСа по совместному заявлению супругов, не имеющих несовершеннолетних детей и, если брак расторгнут органом РАГСа по заявлению одного из супругов, когда второй осужден к лишению свободы на срок не менее трех лет. Если после расторжения брака в указанных случаях супруги продолжают проживать вместе и не имеют намерения прекращать супружеские отношения, заинтересованное лицо может обратиться в суд и признать такое расторжение брака фиктивным. То есть фиктивный развод можно определить как такое расторжение брака органом РАГСа, которое было осуществлено супругами не с целью прекращения брачных отношений и дальнейшей семейной жизни, а с какой-либо иной (как правило, материальной) целью. Как и в случае фиктивного брака, фиктивный развод может осуществляться с целью получения каких-либо материальных выгод одним из супругов или обоими (квартиры, места учебы, работы и т.д.). Фиктивный развод часто имел место на практике, например, если приближалась очередь на получение жилья, то фиктивное расторжение брака обеспечивало получение отдельных квартир мужу и жене. Кроме того развод может быть признан фиктивным только в том случае, если он нарушил чьи-либо права и охраняемые законом интересы или же причинил вред. Поэтому круг «заинтересованных» лиц является неограниченным.
Статья 108 СК Украины дает исчерпывающий перечень категорий разводов, которые могут быть признаны фиктивными — расторжение брака органом РАГСа по заявлению супругов,не имеющих детей и расторжение брака по заявлению одного из супругов в случае, если другой супруг осужден за совершение преступления к лишению свободы на срок не менее трех лет. Однако на практике можно наблюдать и другие случаи расторжения брака, которые могут быть признаны фиктивными. Так, например, если у супруга есть двое несовершеннолетних детей — один в предыдущем браке, а другой в настоящем, то с целью уменьшения размера алиментов на ребенка в предыдущем браке он расторгает настоящий брак (фиктивно) и, якобы выплачивая теперь алименты на двоих детей, тем самым ограничивает право первого ребенка на получение алиментов и уменьшает их размер. Поэтому, на наш взгляд, нет никакой необходимости ограничивать категорию фиктивных разводов, а необходимо только четко закрепить условия, основания и порядок признания развода фиктивным.