В то время как просто деловой человек может успешно заключить торговый или инвестиционный контракт с китайской стороной, надеясь на лучшее, благоразумный человек готовится к худшему: возникновению между сторонами конфликта, который не может быть решен путем "дружественных переговоров". Пункт "О разрешении споров", который будет на самом деле работать - имеет ключевое значение в любом китайском контракте. Погрешности в составлении проекта такого пункта или отказ от его включения в контракт, являются знаком того, что спор закончится тяжбой, а такого результата большинство иностранных фирм и предприятий с иностранными инвестициями 1 (ПИИ) стремится избежать. Эта глава представляет Арбитраж как метод разрешения споров с китайцами.
Выбор Арбитража
Принимая во внимание тот факт, что арбитраж является наиболее предпочтительной формой разрешения споров, существует множество альтернатив, включая выбор арбитражного органа и процедурных правил, применимых в арбитраже.
Арбитраж в Китае
Арбитраж в Китае отличается от арбитража в других странах в некоторых важных аспектах. Наиболее важно то, что специальный арбитраж, как правило, не признается законодательством КНР, когда он применяется на территории Китая. Арбитраж может проводиться только официально признанными учреждениями арбитража. Как следствие, стороны, выбирающие Китай в качестве страны арбитража, могут быть ограничены в выборе применимых процедурных и основных норм, и должны будут выбрать арбитров из списков, предлагаемых учреждением арбитража, которое стороны избрали. Китайские учреждения арбитража традиционно делятся на те, что урегулируют споры, "связанные с зарубежными странами" (shewai)2, и те, что разрешают исключительно внутренние споры, хотя теперь каждый тип может работать с любым видом споров. Имеются два учреждения арбитража " связанных с зарубежными странами": Китайская Комиссия по Международной Экономике и Торговому Арбитражу (China International Economic and Trade Arbitration Commission - "CIETAC") (рассматривается ниже) и Морская Арбитражная Комиссия, которая урегулирует споры в судоходстве и не будет рассмотрена в этой главе.
CIETAC
CIETAC - наиболее известный арбитражный орган Китая и один из наиболее широко используемых органов арбитража в мире, приравниваемый к Международной Торговой Палате и Стокгольмской Торговой Палате 3.
Как и другие Китайские учреждения арбитража, CIETAC утверждает список арбитров, которым стороны руководствуются при выборе . В отличие от местных арбитражных комиссий, CIETAC включает в свой список значительное число иностранцев. Так в 1998 году список CIETAC включал 428 арбитров, 281 из которых были представителями материкового Китая, 24 из Гонконга, и 123 из 26 стран мира 4. Однако, по ряду причин, включая тот факт, что вознаграждение для иностранных арбитров является более низким по сравнению с международными стандартами, иностранные арбитры не часто служат на судебных разбирательствах CIETAC 5. Кроме того, сейчас CIETAC рассматривает споры между ПИИ и другими Китайскими внутренними юридическими лицами (т.е. такие дела, в которых ни одна из сторон, по сути, не является зарубежной), а для таких споров арбитры должны выбираться из специального списка, который исключает иностранцев.
Слушания CIETAC значительно отличаются от слушаний во многих других учреждениях арбитража Причина - в той важной роли, которая отводится CIETAC как арбитражному органу, в противоположность непосредственно арбитражной комиссии. CIETAC, а не арбитры, решают такие вопросы, как существование и законность арбитражного соглашения, и устанавливает даты слушаний. Кроме того, арбитражная комиссия уполномочена по правилам CIETAC выносить решение на основе "принципа справедливости и достоверности" в дополнение к рассматриваемым фактам, договорным условиям и закону. Общая международная практика предполагает, что арбитражная комиссия, принимает во внимание справедливость только тогда, когда стороны явно уполномочили ее на это.6 Однако в целом, CIETAC, кажется, постепенно склоняется в сторону увеличения автономии от условий арбитража.
Местные арбитражные комиссии
В дополнение к CIETAC, существует более 140 местных арбитражных комиссий, которые были созданы и работают согласно закону об арбитраже. Первоначально основанные для рассмотрения исключительно внутренних споров, они существуют в наиболее крупных городах, включая Пекин, Шанхай, Гуанчжоу, и могут теперь рассматривать все виды споров, проистекающих из соглашений сторон. Наиболее активной из таких "связанных с зарубежными странами" арбитражных комиссий является Пекинская Арбитражная Комиссия (ПАК). В то время как местные комиссии являются в принципе гражданскими учреждениями, а не правительственными единицами, они остаются тесно связанными с правительством по ряду направлений, включая финансирование и подбор персонала. Таким образом, они остаются восприимчивыми к давлениям местных органов власти таким же образом, как и суды. Их квази-правительственный статус далее отражается в их внутренних правилах арбитража. Такие правила ПАК, например, предполагают передачу Народным Судам Промежуточного Уровня юрисдикции на решение некоторых проблем, возникающих в ходе арбитража. По крайней мере, некоторые комиссии находятся на пути к финансовой независимости: согласно заявлений должностных лиц ПАК - комиссия находилась на полном самофинансировании за счет арбитражных платежей с августа 1999 7. Комиссии в Гуанчжоу, Шанхае и Шеньчжене могут в скором времени стать независимыми в финансовом отношении.
Несмотря на некоторые опасения международного инвестиционного сообщества относительно качества арбитража, осуществляемого местными комиссиями (в противоположность CIETAC), опыт пока указывает на то, что, по крайней мере, некоторые комиссии, например, ПАК, выполняют его лучше, чем ожидалось8.
Пекинская Арбитражная Комиссия
Развитие ПАК и других местных учреждений арбитража является существенным вкладом в удовлетворение потребности Китая в относительно независимых, прозрачных юридических учреждениях. Из-за более низких цен на услуги, сжатого периода рассмотрения дел и желания соответствовать международному уровню ПАК становится реальной альтернативой CIETAC и зарубежным арбитражным судам.
В период со дня учреждения ПАК в 1995 году и до 25 мая 1999 года ПАК приняла к рассмотрению 683 дела, что делает ее наиболее активно функционирующим местным учреждением арбитража в Китае. Споры по торговым контрактам составляют более половины случаев, которые заслушивает ПАК, в то время как остальная часть споров касается недвижимости, машиностроения и строительства, передачи технологий, инвестиций в совместные проекты, операций с ценными бумагами. Более чем в 20 делах, рассмотренных ПАК, одной из сторон являлась иностранная фирма либо предприятие с иностранными инвестициями.
Главный офис или секретариат ПАК предоставляет административную поддержку сторонам и арбитрам, и несет ответственность за организацию суда, подготовку расшифровок стенограмм слушаний, пересмотр дел, и вынесение всех судебных решений.
В настоящее время ПАК имеет расписание нарядов для 219 арбитров, которое составлено в соответствии с их профессиональной принадлежностью. Приблизительно 70 арбитров уполномочены рассматривать споры, связанные с зарубежными странами, и владеют английским или иными иностранными языками. Большинство арбитров ПАК являются представителями материкового Китая, шесть представляют Гонконг и два - Tайвань, и ПАК не планирует привлекать иностранных арбитров в связи с финансовыми ограничениями. Приблизительно 15 % арбитров ПАК являются также и арбитрами CIETAC. По опыту авторов, недостаток экспертов не является серьезной проблемой для ПАК. Фактически, в ответ на требования к качеству арбитража, ПАК, которая в начале создала список из 298 арбитров, затем исключила 144 из них и прибавила дополнительных экспертов, снижая число арбитров почти до 80.
В отличие от CIETAC, которая часто назначает арбитрами своих собственных служащих, ПАК этого обычно не делает. Исключение составляют чрезвычайные ситуации, когда не может быть найден другой арбитр и заместитель генерального секретаря ПАК разрешает назначение. Председатель, вице-председатель, и другие специальные уполномоченные лица ПАК имеют право выполнять функции арбитров, поскольку они работают в ПАК только на условиях неполного рабочего дня.
В отличие от большинства других международных учреждений арбитража, ни ПАК, ни CIETAC не предоставляют биографии их арбитров. ПАК отказалась от этой практики, опасаясь, что публикация такой информации позволила бы сторонам или их агентам войти в контакт с арбитрами с целью оказания давления или подкупа.
Правила арбитража ПАК по существу основываются на законе об Арбитраже и в целом соответствуют международной практике. ПАК расширила критерии, необходимые для внедрения адекватной системы обработки документов, заметок, и других материалов, касающихся слушаний. Одна из проблем, связанных с ее текущими процедурными правилами, состоит в том, что они, кажется, признают публичное объявление аналогичным оформлению документации даже тогда, когда нет никаких трудностей в ее ведении, таких, как, например, невозможность определения местонахождения ответчика.
ПАК проводит слушания в очень интенсивном ритме, предоставляя ответчику только 15 дней во внутренних спорах и 45 дней в спорах, связанных с зарубежными странами, на то, чтобы представить заявление на защиту своих интересов в арбитраже. Любые контртребования должны регистрироваться в течение 45 дней со дня получения уведомления об арбитраже.
На практике эти сроки очень гибки, и их несоблюдения по всей видимости не влияет на исход дела, поскольку стороны зачастую не представляют к рассмотрению свои аргументы, пока не появляются в зале заседаний 9.