Во-вторых, часть прибыли, осевшая на зарубежном счете российского участника согласно джентльменскому соглашению сторон договора о совместной деятельности, будет находиться там и работать на чужую, а не нашу экономику до тех пор, пока условия ее реинвестирования в национальную экономику не станут приемлемыми для российской фирмы. В данном случае никакой валютный контроль не помешает российскому капиталу уйти из страны за рубеж и не заставит его возвратиться обратно.
Существуют и иные многочисленные способы нелегального или полулегального оставления российских валютных ресурсов за рубежом (занижение контрактных цен; применение в противоправных целях особенностей международных валютных расчетов; использование оффшорного бизнеса в качестве легального канала утечки капитала и "отмывания" "грязных денег" и др.).
Следовательно, фактически законодательство о валютном регулировании несовершенно и не работает на те цели, ради которых оно создавалось. Необходимо ужесточение мер законодательства, регулирующего операции с иностранной валютой для ограничения вывоза капитала из страны. Только при жестком контроле государства за операциями с иностранной валютой можно надеяться на то, что наша страна сможет впоследствии выбраться из тяжелого кризиса.
§ 3. Ошибки квалификации предварительной оплаты по импортным внешнеторговым контрактам в практике органов валютного контроля.
Характерным доказательством справедливости утверждения о неэффективности существующей системы валютного контроля может служить следующий спор, ставший предметом разбирательства в арбитражном суде Свердловской области.
В соответствии с внешнеторговым контрактом No. 596540, заключенным АООТ "Аэропорт "Кольцово" (г. Екатеринбург) и фирмой Alfons Haar Maschinenbau GmbH & Co. (Германия) 8 июля 1994 года, было изготовлено уникальное оборудование на сумму свыше 200 тысяч немецких марок, применяемое для заправки топливом аэробусов иностранных авиакомпаний, которые используют ставший не так давно международным уральский аэропорт. Поставка оборудования осуществлялась на условиях 100-процентной предварительной оплаты заказанной продукции. Условия внешнеторгового контракта о расчетах в валюте российской стороной были выполнены полностью. В марте 1996 года Уральским региональным центром Федеральной службы России по валютному и экспортному контролю была проведена проверка соблюдения законодательства о валютном регулировании и валютном контроле при исполнении указанного внешнеторгового контракта. В ходе проверки орган валютного контроля усмотрел в действиях российского хозяйственного общества нарушение законодательства о валютном регулировании, выразившееся в безлицензионном осуществлении валютной операции, связанной с движением капитала.
По мнению органа валютного контроля, АООТ "Аэропорт "Кольцово" осуществило кредитование импортной операции на срок свыше 180 дней, поскольку между моментом предоплаты по контракту (3 августа 1994 года) и моментом выпуска заказанной продукции российской таможней (24 ноября 1995 года) прошло более 180 дней. Квалифицировав действия импортера как валютную операцию, связанную с движением капитала, требующую лицензирования Центральным банком России, орган валютного контроля посчитал, что хозяйственным обществом были нарушены требования ст. 6 Закона о валютном регулировании, поскольку АООТ не получало лицензии на перевод валюты в Германию, и в соответствии со ст. 14 Закона о валютном регулировании обязал акционерное общество уплатить в доход государства 205696 немецких марок (сумму, эквивалентную стоимости поставленного оборудования). Не согласившись с таким решением, АООТ "Аэропорт "Кольцово" обратилось в арбитражный суд Свердловской области с иском о признании недействительным решения Уральского регионального центра Федеральной службы России по валютному и экспортному контролю. Арбитражный суд вынес решение в пользу хозяйственного общества; апелляционная инстанция согласилась с мнением суда, принявшего решение в первой инстанции, и оставила его в силе. Практический интерес представляет позиция арбитражного суда по следующим проблемам.
Арбитражный суд обоснованно не согласился с мнением органа валютного контроля о том, что предоплата, осуществленная в иностранной валюте по внешнеторговому (импортному) контракту, квалифицируется как валютная операция, связанная с движением капитала.
Понятие валютных операций дано в п. п. 7-10 ст. 1 Закона о валютном регулировании. К валютным операциям законодатель отнес: операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе использование в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте; ввоз и пересылку в Российскую Федерацию и из нее валютных ценностей; осуществление международных денежных переводов. Таким образом, предварительная оплата по внешнеторговому контракту однозначно должна квалифицироваться как валютная операция, связанная с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты.
Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала.
К текущим валютным операциям относятся:
- переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров, работ и услуг, а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно - импортных операций на срок не более 180 дней;
- получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней;
- переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала;
- переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, и также другие аналогичные операции.
Валютными операциями, связанными с движением капитала, являются:
- прямые инвестиции, то есть вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;
- портфельные инвестиции, то есть приобретение ценных бумаг;
- переводы в оплату права собственности на здания, сооружения и иное имущество, включая землю и ее недра, относимое по законодательству страны его местонахождения к недвижимому имуществу, а также иных прав на недвижимость;
- предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 180 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг;
- предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней;
- все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями.
Практическое значение деления валютных операций на два указанных вида состоит в том, что текущие валютные операции осуществляются резидентами без ограничений, то есть в безлицензионном порядке, а вывоз из страны капитала требует предварительного получения экспортером такой лицензии[78]. Данной статье корреспондирует ч. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ, согласно которой отдельными видами деятельности, перечень которых установлен законом, юридическое лицо вправе заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).
Применительно к осуществлению капитальных валютных операций обязанность по их лицензированию устанавливают "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР", утвержденные Госбанком СССР 24 мая 1991 года, с последующими изменениями, внесенными в 1991-1994 годах, действие которых пролонгировано на территории России телеграммой ЦБ России от 19 мая 1993 года №. 83-93[79]. "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР" применяются с учетом правил, содержащихся в Положении об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций, утвержденном приказом Центрального банка РФ 24 апреля 1996 года №. 02-94[80]. Положение уточняет некоторые виды валютных операций, осуществление которых возможно без разрешения ЦБ России.
Оно фактически исключило из числа капитальных некоторые виды операций с валютой.
Действующий порядок лицензирования капитальных валютных операций российских резидентов заключается в следующем. На вывоз капитала всякий раз необходимо получать в Главном управлении валютного регулирования и валютного контроля Банка России разрешение (лицензию), представив заверенные копии учредительных документов, технико-экономическое обоснование, справки из обслуживающего банка, копии аудиторского заключения. Средний срок получения каждой лицензии - до двух месяцев. При этом порядок обжалования отказа в выдаче лицензии действующим законодательством не урегулирован. По понятным причинам обязанность получения разовых разрешений на вывоз капитала является дополнительным обременением для хозяйствующих субъектов.
Квалифицируя предоплату в валюте по внешнеторговому контракту как валютную операцию, не связанную с движением капитала, и удовлетворяя заявленный иск, арбитражный суд сделал некоторые выводы, которые представляются чрезвычайно важными в условиях формирования новейшей практики применения законодательства о валютном регулировании и валютном контроле.
Во внешнеторговом контракте оговаривалось, что заказанное и предварительно оплаченное оборудование будет изготовлено в пределах 180 дней с момента заключения контракта. Однако исполнение контракта затянулось на срок, превышающий установленный законодательством о валютном регулировании контрольный период, влияющий на квалификацию валютной операции в качестве текущей либо капитальной (180 дней). Дело в том, что технологическое оборудование, поставка которого предусматривалась внешнеторговым контрактом, уникально по своей конструкции. Например, настройка дозирующих топливозаправочных систем производится изготовителем на специальном оборудовании и является дорогостоящей операцией. Уникальность оборудования предъявляет особые требования к его транспортировке в Россию - необходимо исключить нежелательное воздействие на оборудование, обусловленное его частой погрузкой-выгрузкой (сотрясения, вибрация и др.). В силу данного обстоятельства при заключении контракта сторонами был избран базис поставки "франко-борт самолета покупателя в аэропорту Дюссельдорф", а не перевозка автомобильным или железнодорожным транспортом, требующая нескольких перевалок в пути. Однако заказанное оборудование по своим параметрам не входило в отсеки самолетов Ту-154 и А-310, выполняющих регулярные рейсы из Екатеринбурга в Германию. Габариты груза позволяли его перевозку только самолетами типа Ил-86 или Ан-12, полеты которых из аэропорта "Кольцово" в Германию в то время не осуществлялись. И только в начале сентября 1995 года стало возможным доставить оборудование в Екатеринбург чартерным рейсом самолетом Ан-12 авиакомпании "Люфтбрюкке". Таким образом, исполнение контракта затянулось на срок свыше 180 дней по причинам, которые не зависели от покупателя.