Определенное, предусмотренное Законом ограничение участия в договорах строительного подряда подрядчиков – физических и юридических лиц, заключивших договор строительного подряда в рамках осуществляемой ими предпринимательской деятельности, выражается в необходимости иметь для соответствующей строительной деятельности лицензию. В Законе от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»[13] в это число включено, в частности, строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом.
Договор строительного подряда с подрядчиком-предпринимателем, не имеющим лицензии, может быть по основаниям, указанным в ст. 173 ГК РФ, оспорен самим подрядчиком, его учредителями (участниками) или Государственным комитетом по строительству и жилищно-коммунальному комплексу РФ как органом, осуществляющим контроль и надзор за деятельностью строительных организаций. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, имея явно в виду ст. 173 ГК РФ, отверг среди возражений заказчика, уклонившегося от оплаты работ, ссылку на отсутствие у подрядчика лицензии. В своем обосновании он обратил внимание на то, что заказчик выполненные работы принял.[14]
Определяя предпосылки использования ст. 173 ГК РФ, следует иметь в виду возможность оспаривания в таком случае сделки стороной, у которой отсутствовала лицензия, лишь при условии, что ее контрагент, т.е. подрядчик, знал об этом или заведомо должен был знать.
Международный опыт подтверждает эффективность в определенных случаях, при осуществлении главным образом строительства крупных объектов, привлечения специально фигуры «инженера».[15] Правовому положению «инженера» («инженерной организации») посвящена теперь и составляющая одну из новелл Кодекса ст. 749. Речь идет о том, что в соответствии с договором, заключенным с заказчиком, при этом, как особо подчеркнуто, без участия подрядчика, а значит, и не получая его согласия, «инженер» («инженерная организация») осуществляет по поручению заказчика, наряду с фактическими, также и определенные юридические действия, выступая в последнем случае от имени заказчика.
Функции «инженера» («инженерной организации») могут закрепляться в договоре строительного подряда главным образом для определения последствий его действий для заказчиков. В тех случаях, когда речь идет о действиях юридических, в качестве альтернативы специально выданной заказчиком «инженеру» доверенности могут служить полномочия, закрепленные в самом договоре строительного подряда, которыми заказчик наделен для выступления от своего имени и которыми он наделяет «инженера» («инженерную организацию»). Полномочия, о которых идет речь, включают надзор (контроль) за строительством, дачу обязательных для подрядчика указаний от имени заказчика и др.
В тех пределах, в каких во взаимоотношениях с подрядчиком «инженер» («инженерная фирма») выступает в качестве представителя, среди других правил к отношениям сторон применяется и норма о возможности и значении последующего одобрения заказчиком действий, совершенных «инженером» («инженерной фирмой») сверх имевшихся полномочий (п. 2 ст. 183 ГК РФ). Заслуживает внимания содержащаяся в Международных условиях договора о строительстве 1977 г. рекомендация выделять в договорах ситуации, при которых требуется специальное одобрение заказчика.[16]
Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов предусматривает и возможность использования фигуры «инженера», функции которого ограничиваются одними консультациями. Правда, само Правовое руководство все же осторожно относится к оценке действий такого лица, справедливо обращая внимание на то, что если «инженера» нанимает заказчик, то, естественно, подрядчик не станет считать соответствующие его предложения беспристрастными.
Руководство по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, о котором шла речь, предлагало еще ранее использовать сходную с описанной конструкцию. Речь идет о возможности для заказчика передавать право управления с его стороны исполнением договора подряда другому юридическому или физическому лицу, которое специализируется на соответствующих работах. Подобное доверенное лицо заказчика могло действовать от его имени и представлять его интересы в течение всего инвестиционного процесса. Специально оговаривалось и на этот случай, что имущественную ответственность перед подрядчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по договору подряда в любом случае несет заказчик.[17]
Значение включения ст. 749 в ГК РФ состоит в том, что она, во-первых, закрепляет за заказчиком право обращения к «инженеру» («инженерной фирме»), во-вторых, конкретизирует сферу его (ее) деятельности (оказание услуг, связанных с контролем и надзором за строительством), в-третьих, предусматривает обязательное определение его (ее) полномочий в подрядном договоре и, в-четвертых, устанавливает ответственность заказчика лишь за те действия, которые совершены «инженером» («инженерной организацией») в рамках указанных полномочий.
Как разновидность любых видов хозяйственных договоров, в договоре строительного подряда должны быть предусмотрены и соблюдены определенные его существенные условия.
Во-первых, прежде всего должен быть определен конкретный вид договора, а именно договор строительного подряда. Это связано прежде всего с тем, что порой от неграмотного составления договора, без указания на его название, сторонам в случае возникновения споров в арбитражном суде придется доказывать, что они имели в виду при составлении договора.
Согласно статье 431 ГК РФ при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Так, если правила, содержащиеся в части первой данной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и последующее поведение сторон.
Договор строительного подряда должен иметь не только присвоенный ему номер, дату, с указанием города, где он составлен, но и преамбулу, которая включает в себя наименование сторон, данные руководителей, от имени которых составляется договор, а также указание на их правоспособность подписания договора, указания названий организаций, действие руководителей, осуществляющих свои полномочия на основании уставов либо положений, доверенностей на право подписания договора данного вида.
Учитывая многообразие предприятий различных организационно-правовых форм, не каждое лицо в силу закона либо устава организации, ее учредительных документов вправе заключать договор и скреплять его своей подписью.
Прежде всего договор строительного подряда должен иметь определенную структуру: предмет договора, сроки начала и окончания работ, стоимость работ и порядок расчетов, способы обеспечения обязательств, права и обязанности сторон (обязанности и права подрядчика и заказчика), указание на применяемые в строительстве техническую документацию и смету, контроль и гарантии качества работ, порядок приемки работ, ответственность сторон и риски, порядок разрешения споров, форс-мажорные обстоятельства, указание на срок действия договора, условия порядка внесения изменений и расторжения договора, а также прочие условия и заключительные положения.
Кроме того, в структуре договора могут быть предусмотрены вопросы страхования объекта строительства (статья 742 ГК РФ), порядка внесения изменений в техническую документацию (статья 744 ГК РФ) и другие условия, предусмотренные в соответствующих статьях ГК РФ.
В договоре в обязательном порядке необходимо предусмотреть юридические адреса подрядчика и заказчика, банковские реквизиты: телефоны организации, текущие (расчетные) счета, ИНН.
Каждая страница договора строительного подряда должна быть подписана сторонами и скреплена печатями организаций и отражать сведения о договоре (его номер, дату подписания и место составления).
Вышеуказанные требования исключают возможную подмену страниц договора либо их утрату.
В данных целях все страницы договора должны быть прошиты и скреплены печатями и подписями сторон.
Как было ранее отмечено, договор строительного подряда является разновидностью договора подряда, в связи с чем включение в договор строительного подряда общих условий о подряде играет немаловажную роль.
Прежде всего цена строительства является не чем иным, как денежным выражением стоимости строительства.
Определение стоимости строительной продукции осуществляется инвестором (заказчиком) и подрядчиком в процессе заключения договора подряда на строительство или капитальный ремонт.
В ходе определения стоимости рекомендуется составлять:
– при разработке предпроектной или проектно-сметной документации по заказу инвесторов – инвесторские сметы (расчеты, калькуляции издержек);
– при подготовке заключаемого договора, в том числе при подрядных торгах на основании передаваемой инвестором тендерной документации, – расчеты (сметы, калькуляции издержек производства) подрядчика.