Государство заинтересованно в том, чтобы беспрекословно выполнялся тот приказ, который направлен на обеспечение выполнения задач, стоящих перед Вооруженными Силами Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, способствует поддержанию боевой готовности частей и подразделений, надежной защите и охране Государственной границы России, соответствует тем целям, которые преследовало оно, давая такое право командиру (начальнику). Между тем только оперативным составом Военной прокуратуры ФПС России в 1995-1998 годах отменено 1112 незаконных правовых актов командиров и начальников2. «Никто не может сказать о размере вреда, причиненного изданием таких приказов воинскому правопорядку, авторитету командиров, правовому воспитанию подчиненных. Этот вред не поддается измерению»3.
Устанавливая принцип беспрекословного повиновения приказам командиров и начальников, государство исходит из презумпции законности этих приказов. Поэтому приказ должен отвечать определенным требованиям, только при исполнении, которых он будет обладать высокой моральной и юридической силой, непререкаемым авторитетом, пользоваться защитой со стороны государства. Прежде всего приказ должен быть законным. Он должен быть издан правомочным начальником и в пределах своей компетенции. Приказ не может противоречить Конституции Российской Федерации, законам, указам Президента и постановлениям Правительства России, а также приказам вышестоящих начальников.
Как показывает практика, наиболее часто неправомерные приказы являются следствием превышения командирами (начальниками) своих служебных полномочий или же злоупотребления ими. В судебной практике наиболее характерными случаями превышения должностных полномочий признаются следующие1: 1) совершение должностным лицом действий, которые относятся к полномочиям другого должностного лица; 2) со- вершение должностным лицом действий, которые могут быть совершены им самим только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе; 3) совершение должностными лицами действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.
Под злоупотреблением должностными полномочиями следует понимать использование командиром (начальником) своих служебных полномочий вопреки интересам службы.
Приказ может отдаваться только по службе и в интересах службы, он должен быть направлен на выполнение или обеспечение служебных задач, не может преследовать использование права отдачи приказов в личных целях. Приказ не может касаться личной жизни подчиненного, не регламентированной правилами воинской дисциплины (например, вступление в брак или расторжение его и т.п.).
М.В. Фрунзе, считая обязательным, чтобы приказы начальников были законными и имели служебный характер, писал: «Ясно, что требование исполнения распоряжений, не имеющих, по существу, служебного характера, толкает подчиненного на нарушение дисциплины и тем самым будет разлагать и его и часть»1.
Приказ должен быть выполним подчиненным и не просто выполним, а выполним дозволенными, допустимыми средствами, то есть средствами, способами, которые не противоречат нормам права и морали. Для этого его необходимо обеспечить организационно и материально.
Приказ должен быть сформулирован ясно, не допускать двоякого толкования и не вызывать сомнения у подчиненного, а общий объем содержащихся в нем требований должен соответствовать объему служебных, должностных и в отдельных случаях (наряд, боевое дежурство), специальных обязанностях военнослужащего. При необходимости подчиненному разъясняются значение и смысл отданного приказа, порядок его исполнения.
Указанные требования нашли правовое закрепление в ст. 38 действующего УВС ВС РФ, согласно которой командир (начальник) несет ответственность за отданный приказ, его последствия и соответствие его законодательству и, кроме того, обязан всесторонне оценить обстановку и предусмотреть меры по обеспечению его выполнения.
Таким образом, если приказ отвечает выше изложенным требованиям, то он является обязательным для исполнения. Его обсуждение не допустимо (ст. 30 УВС ВС РФ), а неисполнение подчиненными приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы или повлекшее тяжелые последствия2, является воинским преступлением и влечет применение мер уголовной ответственности (ст. 332 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ)).
Между тем нормы военного законодательства не содержат каких-либо условий, при которых военнослужащий может не выполнить полученный приказ либо отказаться от его выполнения или обжаловать его до исполнения. Не предусматривается ими и освобождение военнослужащего от ответственности за последствия исполнения любого, в том числе и заведомо незаконного1, приказа командира (начальника). В тоже время согласно ст. 42 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законам интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за применение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. Лицо же, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.
Эти положения в полной мере относятся и к военнослужащим, которые не имеют права безразлично относиться к последствиям своих действий по исполнению неправомерного приказа начальника, рассчитывая на безнаказанность. Указанные требования, не отвергая принципа повиновения, в то же время являются важным фактором, побуждающим военнослужащих во всех случаях сверять свои действия и поведение с законом, творчески исполнять приказы командиров (начальников), не допускать бездумного повиновения. Иной подход будет противоречить принципу сознательной воинской дисциплины. Кроме того, законность и воинский правопорядок не могут и не должны ставиться в зависимость от усмотрения командира (начальника). Это будет противоречить одному из важнейших принципов правового государства – верховенству закона. Закон должен защищать интерес как государства, так и отдельных военнослужащих от нарушений, вызванных любыми возможными дефектами (психическими, интеллектуальными, нравственными) лиц, выступающих в качестве командиров (начальников).
Таким образом, Уголовным кодексом РФ предусмотрены условия, исключающие уголовную ответственность военнослужащих за не выполнение или отказ от выполнения приказа, хотя именно военно-административные нормы должны в первую очередь регулировать данные вопросы. В связи с этим предлагается внести следующие дополнения в ст. 38 УВС ВС РФ: « Если военнослужащий, действующий во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения, причинил вред охраняемым законодательством Российской Федерации интересам, то данное деяние не является правонарушением. Юридическую ответственность за причинение такого вреда несет командир (начальник), отдавший незаконный приказ или распоряжение.
Военнослужащий, совершивший умышленное правонарушение во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, привлекается к юридической ответственности на общих основаниях.
Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает юридическую ответственность».
Беспрекословность повиновения не ставит военнослужащего в положение бездумного, механического исполнителя. Ст. 13 УВС ВС РФ обязывает военнослужащих проявлять разумную инициативу при выполнении воинского долга. Вследствие этого военнослужащие обязаны проявлять инициативу, как в процессе повседневного исполнения служебных обязанностей, так и в ходе выполнения приказов командиров и начальников. В виду того, что в общевоинских уставах содержание этого требования раскрывается недостаточно полно, его следует рассматривать в диалектическом единстве категорий необходимости, свободы и ответственности.
Однако возникает вопрос: правомерно ли требовать от военнослужащих проявлять инициативу и следовательно устанавливать за неисполнение такой обязанности правовую ответственность, если все их действия строго регламентированы нормами военного законодательства и всякое отступление от них считается нарушением воинской дисциплины? Сколь справедливо это решение?
«В свое время известный генерал М. И. Драгомиров употребил удачную формулу взаимосвязи исполнительности и инициативы: получив приказ, «не смей рассуждать», но одновременно «не смей не рассуждать». В этом нет никакого противоречия, так как принять приказ «не рассуждая» означает мобилизацию подчиненным всех умственных сил на выполнение приказа командира. Выполнять же его рассуждая значит глубоко осмыслить приказ и выполнить его, проявляя инициативу и находчивость. Следовательно, самоотверженное, безоговорочное и точное выполнение приказа командира (начальника) не исключает, а наоборот, предполагает инициативу и находчивость подчиненных в ходе его выполнения»1.
Попытки раскрыть в военном законодательстве содержание обязанности проявлять инициативу предпринимались ранее. Так, в ст. 83 проекта Устава внутренней службы РККА 1918 г. отмечалось, что военнослужащий обязан проявлять инициативу: а) когда старший начальник, отдавший приказ, умышленно умолчал о некоторых подробностях, предоставив их решение подчиненным; б) когда по различным причинам не получено никаких распоряжений, а обстановка требует безотлагательных решений, начала действий; в) когда обстановка совершенно изменилась между моментом написания приказа и временем получения и нет возможности своевременно получить новое распоряжение.