Рис.6.10. Перелік проблем перестрахування в Україні.
Для повного зрозуміння проблем перестрахування проаналізуємо ще
деякі положення договору перестрахування. Розглянемо головні розділи
договору перестрахування:предмет договору перестрахування; інші
істотні умови договору; найважливіші застереження, що не відносяться
до істотних умов договору.
• Предмет договору перестрахування
Страховики говорять, що під час перестрахування вони "передають
ризик" від страховика, що уклав договір страхування (його називають
"прямий договір"), до іншого страховика. Від перестрахувальника до
перестраховика. У тих договорах перестрахування, де предмет прямо
сформульований, це формулювання виглядає так:"Перестрахувальник
передає, а перестраховик приймає в перестрахування ризик..."
Для пояснення змісту перестрахування більшість авторів посилається
на п.1 статті 779 Німецького торговельного укладення (НТУ), де є таке
визначення: "Перестрахування - це страхування ризику, відповідальність за
який узяв на себе страховик." Тобто, перестраховик повторно, або додатково
страхує щось, що вже застраховане перестрахувальником, і можна сказати,
що цей об'єкт передається від перестрахувальника до перестраховика. Отже,
(далі в НТУ) - "... ризик, відповідальність по якому бере на себе прямий
страховик... є предметом договору перестрахування...", забуваючи, що
предметом будь-якої угоди є, як уже відзначалося, "...установлення, зміна або
припинення цивільних прав і обов'язків."
Інші залучають для пояснення змісту перестрахування англійське
право, де є таке тлумачення: "Класичне визначення перестрахування в
англійському законодавстві було зроблено в 1807р., яке говорить, що
перестрахування означає нове страхування, укладене по новому полісу по
тому самому раніше застрахованому ризику". Це практично збігається з
визначенням, яке використовують більшість авторів, і вся логіка
прихильників англійського права дуже близька до логіки цих авторів. Однак,
англійське визначення дане майже на сто років раніше німецького, і за ці сто
років англійські юристи змінили свою позицію. Наприклад, у п.1 статті 9
англійського закону "Про морське страхування" 1906 р. записано:
"Страховик, за договором морського страхування, має підлягаючому
страхуванню інтерес у своєму ризику і може його перестрахувати". З цього
тексту видно, що мова не йде про повторне страхування того ж самого
об'єкта - і ризик у кожного свій, і страховий інтерес у кожного свій. Із усього
цього виникає питання про юридичний зміст, що несуть у собі міркування
про те, чи страхують прямий страховик і перестрахувальник той самий ризик
чи вони страхують різні ризики і взагалі про юридичний зміст поняття
"ризик".
Поняття страхового ризику часто містить у собі неоднаковий зміст і
може вживатися в різних значеннях, які беруть з різних джерел по
страхуванню. У більшості виділяється три значення цього поняття"... або
можливість настання події, або сама подія, або необхідність нести невигідні
наслідки цієї події... " (Дивись розділи про ризики у фаховій літературі).
Німецький законодавиць у статті 16 згадуваного Закону " Про страховий
договір " 1908 р. і в статті 779 НТУ додає термінові "страховий ризик" третє
з перерахованих значень.
Англійський законодавець у статтях 2 і 5 закону 1906р. " Про морське
страхування " додає йому друге значення, а в статтях 18,43,44-третє.
Швейцарський законодавець у статтях 6,9 і ін. " Закону про страховий
договір " 1908 р.- третє, а в статті 33 того ж закону-друге.
Нарешті, сучасний російський законодавець у п.1 статті 9 закону "Про
страхування" прямо визначає страховий ризик, як " непередбачену подію, на
випадок настання якої проводиться страхування", тобто використовує друге
значення. У п.1 статті 13 цього закону термін використовується у третьому
значенні, у підпункті "б" п.1 статті 17 того ж закону - у першому значенні, а
в п.2 статті 929 ЦК Росії - взагалі в значенні інтересу.
Цікаво відзначити, що в 1904р. Російська Височайше заснована
Редакційна Комісія зі складання Цивільного зводу опублікувала проект глави
ХХ "Страхування". З п'ятого тому майбутнього зводу, термін "ризик" узагалі
не використаний.
Таким чином, поняття "страховий ризик" не має юридично
однозначного визначення, зокрема й у вітчизняному законодавстві.
Невизначеними є терміни "передача ризику", "страхування ризику" і ін. Тому
використання їх у юридичних текстах створює двозначність. Краще в
договорах ними не користуватися доти, доки законодавство не приведе до
системи використання терміна "страховий ризик". У цьому посібнику термін
"ризик" використовується тільки як калька чужих текстів (що й є принципом
побудови будь-якого посібника, призначення котрого зробити реферативні
вижимки з офіційних та фахових джерел з поясненнями укладача і
адаптацією всього викладеного до умов конкретного ВУЗУ).
Однак, справа не тільки в невизначеності терміна "ризик". У пункті 3
"Положення про взаємне перестрахування між Російськими акціонерними
страховими товариствами" є, наприклад, такий текст "Страхування
полягають...і передаються в перестрахування...". Тут термін "ризик"
відсутній, але зберігається представлення про те, що при перестрахуванні від
перестрахувальника до перестраховика передається щось, що в даному
випадку іменується "страхування". Природу цього представлення можна
зрозуміти, якщо звернутися до статті 15 англійського Закону 1906р., що
називається "Передача інтересу". У ній записано "Коли страхувальник
передає свій інтерес або в інший спосіб його відчужує, він тим самим не
передає цесіонарію своїх прав за договором страхування...". Звідси видно, що
англійський законодавець вважає страховий інтерес обороноздатним, він
може брати участь в обігу незалежно від майна, майнових прав і обов'язків і
паралельно з ними. При перестрахуванні інтерес, зв'язаний з подією, на
випадок якого укладений прямий договір страхування, у прямого страховика
зменшується, а в перестраховика виникає, як видно з приведеного вище
тексту п.1 статті 9 того ж закону. Отже, під час перестрахування страховий
інтерес, зв'язаний з тою ж самою подією, переходить від перестрахувальника
до перестраховика і стає іншим інтересом - інтересом перестрахувальника.
Але оскільки інтерес для англійських юристів - це обороноздатність, то
перестрахування для них - це дійсно цесія. Вони відчувають свою повну
правоту, називаючи сторони договору перестрахування "цедент" і
"цесіонарій", тоді як для вітчизняних юристів ці назви лише створюють
невизначеність. За російським цивільним правом інтерес не обороноздатний,
а цесія - це "...поступка вимоги в зобов'язанні іншій особі, передача кому-
небудь своїх прав на що-небудь. Переуступаючий своє право-цедент, що
здобуває це право - цесіонарій" (Лист ЦБ РФ від 09.09.91.№14-330 "Про
банківські операції з векселями" - Вісник Вищого арбітражного суду РФ
1993 І..№5, с.92). Оскільки при перестрахуванні права й обов'язки за прямим
договором від однієї особи до іншої не переходить, то за російським правом
ніякої цесії не відбувається, а просто у результаті укладення прямого
договору у страховика з'являється страховий інтерес, що він у свою чергу
страхує.
Міркуючи про передачу ризику деякі автори з цього приводу
відзначають: "З погляду юридичного... можна було б уживати вираз
"прийняти на себе відповідальність" замість "прийняти на себе ризик". От що
вони пишуть: "Договір перестрахування - це угода... за якою...
перестрахувальник зобов'язується передати, а перестраховик прийняти...
відповідальність по тих або інших ризиках..." і припускаються принципової
помилки. Наприклад, як вже зазначалося, в російському законодавстві
відповідальність обороноздатна. Вона може передаватися в порядку
переведення боргу і така передача цілком може бути предметом договору.
Але зміст перестрахування саме в тім, що відповідальність не передається, а
повністю залишається за прямим страховиком. Приведена цитата - дуже
характерний приклад, що показує, у яку двозначну ситуацію попадає
вітчизняний юрист, намагаючись пояснити, що "передається" при
перестрахуванні. Використовуючи в предметі договору перестрахування
поняття "передача ризику", вітчизняні страховики тільки створюють
невизначеність, насамперед у тому, чи виникли в результаті укладання
договору страхові відносини. Але, оскільки перестрахувальна премія
звільняється від ПДВ, то питання про наявність або відсутність страхових
відносин у момент її одержання має принципове значення. Як уже було
відзначено, предмет договору мусить насамперед відбивати: "установлення,
зміну або припинення... прав і обов'язків". Відповідно до п.1 статті 967
ЦК, перестрахування - це завжди майнове страхування, незалежно від того,
чи є пряме страхування майновим або особистим. Предмет договору
майнового страхування в загальному виді визначений у п.1 статті 929 ЦК.
Конкретизуючи це загальне формулювання, одержимо таку основу для
предмета договору перестрахування:"Перестраховик зобов'язується за
обумовлену договором плату (перестрахувальну премію) відшкодувати
перестрахувальникові на умовах договору повністю або частину витрат,
що виникли в результаті здійснення перестрахувальником страхової
виплати по страховому випадку за цим договором." Далі буде видно, що
особливості перестрахувальних відносин вимагають корекції цієї формули.