Постепенно обе доктринальные разработки нашли отражение первоначально в судебной практике, а затем и в нормативных актах.
Так, в английской судебной практике в деле Даймлера была применена теория контроля. В Англии была учреждена акционерная компания по продаже машин. Ее капитал состоял из 25 тысяч акций, из них только одна принадлежала англичанину, остальные находились в руках неанглийских собственников. Компания была зарегистрирована по английским законам. С точки зрения права компания в этом случае - английское юридическое лицо. Однако суд, базируясь на теории контроля, признал, что в данном случае надо установить, кто контролирует юридическое лицо, и в соответствии с этим решить вопрос о фактическом статусе фирмы по продаже машин.
В настоящее время правило контроля относится уже не только к сфере судебных усмотрений. Оно получило закрепление в универсальной Вашингтонской конвенции 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами.
Правило о месте основной деятельности юридического лица нашло закрепление в судебной практике и законодательстве некоторых латиноамериканских, африканских и азиатских государств, а также в региональных международных договорах, заключенных развивающимися государствами.
Всесторонние, глубокие, теоретически обоснованные предложения ученых, анализирующих проблемы международного частного права и международного гражданского процесса, являются существенным подспорьем в формировании источников права, относящихся к этому сложному правовому комплексу.[15]
Широко распространено мнение о "двойственной" природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально-правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи).
Все исследователи при этом исходят из того факта, что многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных частноправовых норм. Однако этот факт не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.
Исходным положением при решении данного вопроса является тот факт, что международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования (межгосударственные - внутригосударственные отношения), свои субъекты (государства - физические и юридические лица) и свои источники. Международный договор является источником международного права. Это, во-первых, результат международного правотворчества как процесса согласования воли заинтересованных государств, и, во-вторых, форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.
Международное право не способно регулировать внутригосударственные отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того, чтобы нормы международного права приобрели способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права. Иными словами они должны приобрести официально-юридическую форму суверенного, независимого, единоличного волеизъявления государства, то есть форму национального права. Только в таком качестве нормы международного договора будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства.
Все изложенное в равной степени относится к международному частному праву, которое, регулируя отношения между физическими и юридическими лицами, входит в систему национального права.
Но есть здесь и своя специфика, заключающаяся в том, что речь идет об отношениях между субъектами национального права различных государств. Правовое регулирование таких отношений в одном государстве затрагивает интересы субъектов национального права других государств и, следовательно, интересы самих государств. Это порождает стремление заинтересованных государств каким-то образом координировать национальное право на межгосударственном уровне, в том числе с помощью международных договоров - двусторонних, многосторонних, универсальных.
В результате, международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений.
Тем не менее, количество не перерастает в новое качество. Как бы не увеличивалось число международных договоров, в той или иной степени относящихся к частным правоотношениям, осложненным иностранным элементом, все они лежат в системе международного (публичного) права. Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства, в том числе обеспечить применение предусмотренных в них правовых предписаний в сфере своей юрисдикции. Государство берет на себя обязательство принять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Отсюда следует, что для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые.
При всей условности самого термина (на самом деле норма международного права не преобразуется, она сохраняет свое место в международном праве, а вот ее содержанию придается статус национально-правовой нормы) теория трансформации наиболее адекватно отражает сущность юридического процесса восприятия норм международного права национальным правом.
Национально-правовые механизмы подобного восприятия (трансформации), существующие в разных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего. В России основу этого механизма составляет Конституция, согласно которой "...международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора"[16] (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ). Тем самым нормам международного договора придается юридическая сила национальных правовых норм.
В результате присоединения России к международному договору содержащиеся в нем правила в силу Конституции РФ включаются в правовую систему страны и уже в этом качестве обретают способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц. Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом "О международных договорах Российской Федерации" 1995 г.[17] Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях - п. 1 ст. 15 Закона), либо в форме указа Президента или постановления Правительства.
Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками внутреннего права вообще и международного частного права в частности, так как выполняют две вышеназванные функции источника: являются внешней формой юридического существования норм международного договора в национальном праве и официально-юридической формой суверенного единоличного волеизъявления государства, обеспечивающего этим нормам юридическую обязательную силу внутри государства. Причем правовая форма, в которой нормы международного договора вводятся в правовую систему России, формально обусловливает место этих норм в иерархической структуре права: если они вводятся федеральным законом, то и обладают юридической силой федерального закона, если - постановлением Правительства, то обладают юридической силой подзаконного акта.
Итак, международный договор не является юридическим источником международного частного права, однако играет большую роль в его развитии. В нем формулируются нормы, которые впоследствии становятся нормами международного частного права того или иного государства. В результате, договор является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях, развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.
Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву, созданная еще в прошлом веке (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). Конференция объединяет 45 государств. Россия не участвует. Сессии конференции собираются раз в четыре года (могут быть внеочередные). Последняя сессия проходила в 1996 г. Основная задача Гаагской конференции - унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.