Б.В. Здравомыслов полагает, что «законодательная формула покушения в новом Уголовном кодексе почти никаких изменений, но отношению к УК 1960 г. не претерпела»[96]. Единственным изменением, по его мнению, является то, что УК РФ 1996 г. наряду с действием при покушении признает бездействие.
Такой подход не вполне корректен, так как законодатель внес несколько изменений в формулу покушения: во-первых, покушение в законе впервые названо неоконченным преступлением; во-вторых, покушением на преступление признается не только действие, но и бездействие, непосредственно направленное на преступление; в-третьих, вместо причин, не зависящих от воли лица, указаны не зависящие от лица обстоятельства, в силу которых преступление не доводится до конца, в-четвертых, изменены правила назначения наказания[97].
В юридической литературе покушением признается выполнение состава преступления», «выполнение объективной стороны посягательства»[98], «осуществление действий (бездействия), входящих в объективную сторону преступления» либо «выполнение действий, непосредственно направленных на совершение преступления»[99]. Американский ученый Дж. Флетчер полагает, что покушение вытекает из понятия оконченного преступления и считает его производным от оконченного преступления[100]. Эту точку зрения поддерживает А.В. Наумов и называет покушение на соответствующее преступление «неоконченной разновидностью». По Дж. Флетчеру, покушение - это акт в продвижении преступного умысла, который не реализуется. Сердцевиной состава покушения он называет умысел[101]. Теоретик английского права Э. Дженкс считает покушение «умыслом, выразившимся в действии»[102], то есть не отделяет приготовление от покушения, а лишь фиксирует внимание на том, что покушение выражается в действии[103].
В современной отечественной литературе высказываются аналогичные взгляды на признаки покушения. К признакам покушения относят: 1) действие (бездействие), непосредственно направленное на совершение преступления, 2) прерванность совершенного преступления и 3) обусловленность прерванности преступного деяния обстоятельствами, не зависящими от виновного.
Хотя УК РФ 1996 г. не предусматривает деление покушения на виды, в теории уголовного права на протяжении более столетия речь идет об оконченном и неоконченном покушении, а также покушении на негодный объект и с негодными средствами.
Среди криминалистов нет единства взглядов на критерий деления покушения на оконченное и неоконченное. Одни авторы (Э.Ф. Побегайло, В.П. Кашепов) за основу берут субъективный критерий[104], другие (Р.Л. Габдрахманов, В.И. Ветров) - объективный[105], третьи (Б.В. Здравомыслов, Г.В. Назаренко) пишут о необходимости сочетания объективного и субъективного критериев[106]. Согласно первому подходу вид покушения определяется в зависимости от степени реализации преступного умысла. Сторонники объективного критерия полагают, что покушение будет оконченным или неоконченным в зависимости от фактической завершенности действий, указанных в диспозиции соответствующей статьи Особенной части УК РФ
На наш взгляд, деление покушения на виды имеет практическое значение в связи с тем, что применение норм о добровольном отказе возможно только при неоконченном покушении и приготовлении к преступлению. Вместе с тем следует отметить, что более целесообразно различать два вида покушения. 1) покушение, не достигшее преступного результата; 2) покушение с иным преступным результатом. Безрезультатному покушению соответствует неоконченное покушение, а покушению с иным результатом соответствует так называемое оконченное покушение. Дифференциация покушения на оконченное и неоконченное менее удачна, так как любое покушение - разновидность неоконченного преступления.
Большинство ученых под оконченным покушением понимают совершение всех действий, необходимых для реализации преступного умысла.
Покушение считается неоконченным, если субъект не совершил всех действий, необходимых для реализации преступного умысла.
В теории и на практике кроме оконченного (завершенного) и неоконченного (незавершенного) покушения выделяют два вида негодных покушений: покушение на негодный объект и покушение с негодными средствами. При покушении на негодный объект лицо, совершившее посягательство, ошибочно оценивает свойства «потерпевшего» либо предмета преступления, например стреляет в труп, ошибочно принятый за спящего человека, либо похищает вместо наркотических средств иные лекарственные препараты. При покушении с негодными средствами субъект преступления ошибочно использует орудия и средства, неспособные вызвать желаемый результат, например с целью лишения жизни стреляет в потерпевшего из неисправного оружия[107].
Ряд авторов отрицает возможность покушения на негодный объект. По мнению Н.Ф. Кузнецовой, выражение «покушение на негодный объект» - ошибочно, поскольку «объект правоохраны всегда пригоден для посягательства»[108]. Во всех случаях покушения на негодный объект, как полагает указанный автор, имеет место фактическая ошибка лица относительно свойств предмета посягательства Фактическую ошибку допускает и лицо, которое пытается достичь преступного результата с помощью негодных средств. Ранее аналогичную точку зрения высказывал В.А. Якушин, который полагал, что считать покушение на негодный объект ошибкой в объекте нельзя, так как ошибка относительно свойств вещи не есть ошибка в объекте[109] Д.А. Аминов наглядно, посредством схем, относит покушение на негодный объект и с негодными средствами к разряду фактических ошибок[110].
По нашему мнению, имеет смысл выделять не только ошибку в предмете посягательства, но и в объекте, так как лицо, посягающее на чужую жизнь, стреляя в труп, совершает ошибку именно в объекте, полагая, что посягает на жизнь человека. В данном случае такой объект отсутствует, и посягательство на несуществующий объект представляет собой ошибку в объекте, а не в свойствах предмета. Ошибка в объекте и в предмете имеет принципиальную разницу. Лицо, похитившее вместо наркотических средств другие лекарственные препараты, совершает ошибку в предмете. Эта ошибка квалифицируется как покушение па хищение наркотиков, так как объектом этого покушения выступает общественная безопасность.
На наш взгляд, следует сохранить и развивать дальше концепцию негодного покушения. Представляется, что в негодном покушении можно выделить фактический и юридический признаки. Фактический признак характеризует совершенное деяние как неудавшееся, а юридический признак даст возможность отнести покушение к наказуемому либо ненаказуемому деянию. Такой подход позволяет обосновать наказуемость покушения с относительно негодными средствами и ненаказуемость покушения с абсолютно негодными средствами «магического» ряда, свидетельствующими о невежестве субъекта преступления или его суеверии.
Сложным моментом в концепции неоконченного преступления является отграничение приготовления от покушения. Дж. Флетчер считает, что между приготовлением и покушением не существует четкой грани. Для отграничения данных видов неоконченных преступлений, как полагает А.В. Наумов, «необходимо установить, является ли совершенное деяние частью объективной стороны готовящегося или совершаемого преступления»[111]. Такой подход позволяет сделать вывод о том, что одни и те же действия. Могут быть как покушением на преступление, так и приготовлением к преступлению.
Отличительным признаком, отграничивающим приготовление от покушения, многие авторы считают «наличие реальной угрозы причинения вреда» либо «постановку объекта уголовно-правовой охраны в непосредственную опасность». На наш взгляд, это ненадежные критерии, так как приготовительные действия, как и покушение, создают реальную угрозу причинения вреда и ставят объект уголовно-правовой охраны в непосредственную опасность. Разграничительными критериями следует считать признаки объективной и субъективной стороны данных видов неоконченных преступлений. Сопоставление этих признаков позволяет правоприменителю установить подлинный характер совершенного деяния и отнести его к приготовлению либо к покушению.
В современной уголовно-правовой литературе существуют две точки зрения на отграничение покушения от оконченного преступления: один авторы проводят разграничение по объективной стороне, другие - по субъективной. Согласно первому взгляду покушение отличается от оконченного преступления незавершенностью деяния[112]. Сторонники субъективного подхода характерной особенностью покушения, отличающей его от оконченного преступления, считают неполную реализацию умысла[113].
Так приговором Красноглинского районного суда К. и В. осуждены по ч.3 ст.30 и п. п. "а, б, в", ч.2 ст.158 по п. п. "а, б, в" ч.2 ст.158 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда приговор в отношении К. изменен: по эпизоду покушения на кражу исключен квалифицирующий признак - "неоднократность". К. признан виновным по этому эпизоду по ч.3 ст.30 и п. п. "а, в" ч.2 ст.158 УК РФ.
Президиум Самарского областного суда приговор суда и определение судебной коллегии изменил в связи с необоснованностью осуждения В. и К. по ч.3 ст.30 и п. п. "а, б, в" ч.2 158 УК РФ.
Как видно из материалов дела, В. по предварительному сговору с К. с целью хищения чужого имущества подошли к сараю, принадлежащему З., где совместными усилиями, с помощью лома сломали навесной замок на входной двери, после чего незаконно проникли в помещение сарая, откуда намеревались тайно похитить имущество З. Однако, преступление до конца они не довели по независящим от них обстоятельствам, так как в сарае имущества, представляющего материальную ценность, не оказалось.