Так, в соответствии с российским административным законодательством и законодательством об исполнительном производстве до сих пор не относятся к противоправным действия банков, направленные на создание искусственной ситуации отсутствия денежных средств на счете своего клиента - должника, к которому обращено взыскание на основании судебного решения.
Напомним, что с подобной проблемой сталкивались налоговые органы. До принятия Налогового кодекса РФ банки активно создавали ситуацию отсутствия денежных средств на счете недобросовестного налогоплательщика, фактически лишая налоговые органы права на принудительное исполнение вынесенного решения о взыскании налоговой недоимки или санкции. После вступления в действие Налогового кодекса РФ к таким кредитным организациям стала применяться ч. 2 ст. 135 "Создание искусственной ситуации отсутствия денежных средств на счете налогоплательщика".
Как показывает правоприменительная практика, нарушение законодательства, выразившееся в неисполнении банком судебного решения о взыскании денежной суммы, может быть совершено различными способами. Например, банк может открыть клиенту ссудный или депозитный счет и при этом не зачислять поступающие денежные суммы на расчетный (текущий) счет клиента; возможно использование факторинговых сделок с целью миновать расчеты по банковскому счету; применение расчетов по векселю и т.д.
К сожалению, пока исполнительным законодательством не установлен перечень противоправных операций банков, а также критерии отнесения каких-либо их действий к неправомерным, которые возможно было бы квалифицировать в качестве действий по созданию ситуации отсутствия денежных средств на счете клиента.
Совершенствование исполнительного законодательства в части установления ответственности банков за неисполнение судебных актов должно учесть и негативный опыт реализации налогового законодательства, в частности упомянутой ч. 2 ст. 135 НК РФ. Так, по ныне действующей редакции не образуют объективной стороны состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 135 НК РФ, действия банка, хотя и повлекшие "обнуление" счета налогоплательщика, но совершенные по указанию самого владельца счета. Объективная сторона данного налогового правонарушения может считаться выполненной только при одновременном отсутствии денежных средств на счете недоимщика и наличии причинно-следственной связи между совершенными банком действиями и наступлением вредных последствий.
Таким образом, ответственность банков и иных кредитных организаций не должна ограничиваться только неисполнением требований, содержащихся в исполнительном документе о взыскании денежных средств с должника. Кредитные организации как субъекты исполнительного процесса должны нести ответственность и за создание искусственной ситуации отсутствия денежных средств на счете своего клиента. На наш взгляд, даже в случае обращения судебным приставом-исполнителем взыскания на имущество должника в результате создания банком ситуации отсутствия денежных средств на счете должника действия банка должны квалифицироваться как противоправные и налагаться соответствующие меры ответственности.
Завершая рассмотрение института кредита в гражданском праве России, еще раз подчеркнем те принципиальные моменты и характерные черты этих институтов, которые были выявлены в результате анализа действующего законодательства, судебно-арбитражной практики и основных положений отечественной цивилистической доктрины.
Кредит – самостоятельный институт. Объединение займа и кредита в одну главу – законодательный прием, преследующий цели соблюдения юридической экономии, а также более или менее централизованного регулирования денежного обязательства. Кроме того, благодаря своей универсальной конструкции, заем имеет своим предметом не только деньги, но и другие вещи, определенные родовыми признаками. В указанном случае заем не является денежным обязательством при условии беспроцентности. Если же в договоре будет содержаться условие о процентах, имеющих денежный эквивалент, такой заем следует считать денежным обязательством. Поскольку заем представляет собой долг в чистом виде, его конструкция представляет практический интерес для участников гражданского оборота благодаря возможности новировать долг в заемное обязательство, вследствие чего проценты по денежному обязательству смогут начисляться взамен штрафов и неустойки, предусмотренных прежним договором.
Кредитный договор не является предварительным договором о займе, договором присоединения и его заключению не может предшествовать заключение предварительного кредитного договора[19]. Проценты в договоре займа и кредита могут быть, во-первых, вознаграждением, платой за пользование вещами либо денежными средствами, и, во-вторых, ответственностью в случае неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет кредитора.
Кредитный договор, в котором денежные средства (кредит) перечисляются кредитором по поручению заемщика на счет (расчетный, текущий, корреспондентский) его (заемщика) контрагента, нельзя считать безденежным.
Недопустимы ни доверительное управление денежными средствами, ни их найм.
Несколько слов о проблеме терминологии. Так, если перефразировать классика, следует употреблять тот термин, которым выражается содержание подразумеваемой категории, и наоборот, подразумевать ту категорию, которую характеризует известный термин. Необходимо упразднить употребление термина «ссуда» в смысле «краткосрочного банковского кредита»; вместо терминов «кредит», «кредитор» следует употреблять термин «заем», «займодавец» – в случаях, когда речь идет о внебанковском кредитовании[20].
Существующие законодательные правила о предоставлении кредитов и обеспечении их возврата, а также о деятельности Банка России и коммерческих банков по осуществлению финансово-кредитных операций нуждаются в серьезном улучшении.
Вышесказанное дает веские основания говорить о необходимости разработки и принятия новой редакции Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ.
2. Некоторые теоретические и практические проблемы правоприменения.
Рассмотрим некоторые проблемы теоретического и практического характера, существующие в правовом регулировании кредита. Одной из таких проблем является противоречие между правовой природой кредитного договора и действующими правовыми нормами о нем.
Как указывалось в п.1 главы 1 настоящей работы, кредитный договор имеет консенсуальную природу. Однако ее «компрометируют» нормы, содержащиеся в статье 821 ГК РФ. Так, в соответствии с п.1 ст.821 ГК, право кредитора отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок, во-первых, не убедительно как эффективный правовой инструмент, и, во-вторых, неудачно и неоправданно, с правовой точки зрения, подменяет собой институт имущественной ответственности, наступающей вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, более того, при этом законодательно закрепляется еще один случай одностороннего (полного либо частичного) отказа от исполнения договора, но не ввиду существенного нарушения контрагентом условий договора, а в силу экономических соображений, в очередной раз подтверждая то обстоятельство, что в кредитных обязательствах более сильной в социально-экономическом смысле стороной является кредитор. Безусловно, стоит согласиться с тем, что основной проблемой кредитных обязательств является вопрос возврата денежных средств (кредита) и процентов за пользование ими. Но какие правовые инструменты должен использовать кредитор, обеспечивая возврат кредита? Отказ в предоставлении кредита – мера неэффективная. Да и не правовая. Современное гражданское законодательство предоставляет участникам оборота достаточно широкий спектр способов обеспечения исполнения обязательств. Для кредитных правоотношений наиболее характерно использование таких институтов, как залог, поручительство и банковская гарантия. Задаток и удержание имущества должника не типичны для кредитного договора и поэтому они или вовсе не используются (задаток), или используются крайне редко (удержание). Здесь следует, справедливости ради, упомянуть о том, что ранее в банковском деле удержание имело широкое применение и было одним из немногих случаев использования этого гражданско-правового института в советском праве.
Что касается неустойки, то вряд ли этот способ обеспечения обязательств может в современных условиях полностью удовлетворить интересы банков и иных кредитных учреждений, ибо наличие такой нормы в договоре не гарантирует реальной возможности возврата заемных средств. Кроме названных выше и наиболее часто используемых средств обеспечения обязательств, банками применяются и другие инструменты гражданского права для защиты своих интересов – страхование риска невозврата кредита, а также, учитывая открытость способов обеспечения обязательств (ст.329 ГК), иные не указанные в законе способы.
Хотя закон также предоставляет и заемщику право отказаться от получения кредита, тем самым пытаясь уравновесить неравное положение сторон, все же заемщик защищен слабее, чем кредитор. Решение кредитора об отказе в предоставлении кредита, более свободно, нежели решение заемщика об отказе в получении кредита: в соответствии с п.2 ст. 821 ГК заемщик вправе отказаться от получения кредита при условии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором. Более того, в соответствии с п.2 ст. 821 ГК кредитный договор может содержать условия о запрещении отказа заемщика от кредита либо обязывающие его в этом случае возместить кредитору убытки, возникшие по причине расторжения или изменения заемщиком кредитного договора. Более, чем очевидно, что законодатель встает на сторону кредитной организации, которая не только диктует условия и порядок предоставления кредита, но и не несет никакой имущественной ответственности за неисполнение кредитного договора. В связи с этим создаются правовые предпосылки для того, чтобы кредит предоставлялся за чрезмерно высокие проценты, а при отсутствии возможностей предоставления кредита заемщику – отказаться от договора, не возместив последнему убытки даже в форме реального ущерба. Такое правовое регулирование кредитного договора нарушает принципы гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, изложенных в ст.ст. 15 и 393 ГК. Статья 400 ГК предусматривает ограничение права на полное возмещение убытков, а не освобождает от ответственности, что происходит в данной ситуации.