Последний критерий также трудно назвать универсальным и объективным условием для применения всех без исключения оперативных мер. Предусмотренное в ст. 405 ГК РФ право кредитора отказаться в случае утраты интереса от принятия просроченного исполнения, пожалуй, единственная оперативная мера, возможность применения которой закон ставит в непосредственную зависимость от утраты управомоченным лицом интереса в предоставленном исполнении. По сути, данная норма представляет собой исключение из общего правила, т.к. исходя из содержания п.1 ст. 65 АПК РФ, 4.1 ст. 56 ГПК РФ и п.2 ст. 405 ГК РФ должник вправе доказывать, что такой утраты интереса у кредитора нет, оспаривая тем самым законность подобных действий кредитора как противоречащих предусмотренному в законе условию их осуществления.
Возвращаясь к рассмотрению условий и оснований применения мер оперативного воздействия следовало бы упомянуть, что для применения отдельных мер оперативного воздействия необходимо наличие определенных предпосылок, обусловливающих достижение положительного результата от применения соответствующих правоохранительных мер, как, например, это имеет место в случае с предусмотренным в договоре правом кредитора на безакцептное списание денежных средств с банковского счета должника или перевод последнего на расчеты в порядке аккредитива.
В силу вышесказанного вряд ли удачными являются попытки некоторых ученых определить меры оперативного воздействия как основанные исключительно на законе "меры самозащиты предприятий, производственных объединений от правонарушений их контрагентов.
Во-вторых, как уже было отмечено, неотъемлемым свойством всех оперативных мер является их односторонний характер. Достаточно ясно данное свойство раскрывается в дефиниции рассматриваемых мер, данной В.П. Грибановым, которая построена на выделении оперативных мер в качестве самостоятельной категории гражданского права, прежде всего, на основании процессуальных особенностей их применения: «под мерами оперативного воздействия понимаются такие юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом, как стороной в гражданском правоотношении, без обращения за защитой права к компетентным государственным или общественным органам». Как следует из данного определения, что, в свою очередь, находит подтверждение в трудах многих ученых, исследуемое свойство оперативных мер имеет несколько существенных аспектов, а это, к сожалению, не всегда четко выделяется в юридической литературе. Во-первых, эти меры применяются исключительно во внесудебном порядке, без обращения к каким-либо компетентным государственным или общественным органам, в силу чего их применение не связано с использованием силы государственного принуждения. И, во-вторых, односторонний порядок предполагает возможность применения оперативных мер независимо от воли и желания другой стороны договорного обязательства. «Именно поэтому названные меры и носят название оперативных». В данном случае важно сделать акцент на том, что в определенных случаях, для применения некоторых мер, традиционно воспринимаемых в теории гражданского права как меры оперативного воздействия, несмотря на отсутствие необходимости учитывать волю неисправного должника, все же требуется достижение согласия с третьими лицами. Так, например, при осуществлении кредитором указанного в 4.2 п.2 ст. 514 ГК РФ права на реализацию товара, которым не распорядился поставщик, перед кредитором встает необходимость заключения соответствующего договора, что, а priori предполагает необходимость выражения согласованной воли кредитора и упомянутых третьих лиц. Оперативные меры подобного рода могут вызвать определенные трудности при установления конкретного содержания и момента их применения. Ведь, фактически, конечным итогом реализации меры оперативного воздействия в данном случае будет выступать заключение двух- или многосторонней сделки. При этом неясным остается ответ на вопрос о том, какие из действий управомоченного лица (и только ли управомоченного лица) следовало бы считать действиями по применению оперативной меры: направление ли оферты третьему лицу; акцепт ли оферты, исходящей от третьего лица; либо все действия как управомоченного так и третьего лица по заключению соответствующего договора, либо нечто иное? Причем, в зависимости от выбранного ответа будет меняться и момент, с которого управомоченное лицо будет считаться применившим оперативную меру. А это, в свою очередь, непосредственно влияет на последующую возможность для стороны, по отношению к которой была применена соответствующая мера, обратиться в суд за защитой своих прав в том случае, если она сочтет, что такие действия кредитора были незаконны. Данная проблема отчасти может быть разрешена при условии, что действия последнего, направленные на заключение соответствующего договора с третьими лицами (например, направление оферты третьему лицу, акцепт оферты последнего и т.д.) или на самостоятельное исполнение нарушенного обязательства, будут восприниматься как способ совершения управомоченным лицом односторонней сделки, направленной на отказ (в зависимости от обстоятельств полный или частичный) от исполнения договора, с которым закон связывает изменение или прекращение договорного правоотношения.
Однако подобное решение, как представляется, не может в полной мере раскрыть правовую сущность отдельных мер. И, в первую очередь, это относится к предусмотренному в ст. 397 ГК РФ праву кредитора при неисполнении должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков. Данное положение носит общий характер и, как совершенно справедливо отмечает В.В. Витрянский, нередко конкретизируется ГК применительно к отдельным видам договорных обязательств.
Но классификация подобной меры как меры оперативного воздействия вряд ли отражает всю совокупность ее особенностей, т.к. помимо права на осуществление односторонних действий, направленных на прекращение договорного обязательства, у кредитора возникает еще и право требовать с неисправного должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков, которое не может быть реализовано в одностороннем порядке, т.к. в данном случае речь будет идти о применении судом мер гражданско-правовой ответственности. К тому же, функциональное назначение данной меры значительно шире, чем просто прекращение нарушенного обязательства, ведь основной целью таких действий кредитора является именно обеспечение реального исполнения обязательства путем выполнения соответствующих действий самим кредитором или третьим лицом за счет должника. С таким утверждением, в большинстве случаев, согласны даже ученые, относящие положения ст. 397 ГК РФ к мерам оперативного воздействия. Но при этом достижение названных целей невозможно осуществить путем совершения только лишь односторонних действий, как это должно было бы следовать из факта признания за такими мерами свойства мер оперативного воздействия, а, следовательно, меры такого рода носят комплексный характер и вряд ли могут быть отождествлены с оперативными мерами.
Подобное утверждение в достаточной мере согласуется с мнением В.В. Витрянского, разделяющего названные меры и меры оперативного воздействия и относящего их к самостоятельным разновидностям последствий нарушения договора. Действительно, данные меры по своему функциональному назначению и механизму действия ближе к мере, предусмотренной в ст. 398 ГК РФ, чем к мерам, исследованию которых посвящена настоящая работа.
В-третьих, меры оперативного воздействия носят юридический или, как иногда данное свойство называют в юридической литературе, организационный характер.
Несмотря на то, что указанная особенность оперативных мер обычно не выделяется в гражданско-правовой доктрине в качестве самостоятельного свойства последних, но, тем не менее, многие авторы, рассматривая соотношение оперативных мер с гражданско-правовыми санкциями и мерами самозащиты, непременно указывают на нее в своих работах.
Так, например, В.С. Ем утверждает, что «в отличие от мер самозащиты гражданских прав меры оперативного воздействия, несмотря на то, что они применяются самим управомоченным лицом без обращения к государственным органам, носят юридический, а не фактический характер, т.е. всегда влекут соответствующее изменение прав и обязанностей прежде всего для правонарушителя К (например, прекращение права на оплату товара при обнаружении его недоброкачественности или появление обязанности устранить за свой счет дефекты в поставленном оборудовании и т.д.)».