О рецидиве в таких ситуациях говорить не приходится, так как отсутствует обязательный признак – судимость.
После вступления в законную силу приговор может быть изменен или отменен надзорной инстанцией. В случаях совершения до отмены приговора повторного преступления также не будет рецидива преступлений, поскольку отмененный кассационной или надзорной инстанцией обвинительный приговор означает, что судимость не существовала и, следовательно, последующее преступление не образует рецидива.
Н. Коротких указывает, что говоря о судимости как обязательном признаке рецидива, необходимо иметь в виду не просто обвинительный приговор, вступивший в силу, а приговор, которым виновному назначено наказание независимо от его вида и размера. Есть ли рецидив в тех случаях, когда закон предусматривает возможность применения к лицам, совершившим преступления, не уголовного наказания, а иных мер уголовно-правового воздействия? Общеизвестно, что применение принудительных мер воспитательного воздействия или принудительных мер медицинского характера исключает судимость[21].
В литературе встречаются и другие точки зрения, на мой взгляд, более необоснованные. Так, 3. Незнамова утверждает, что «в уголовном праве лицо считается осужденным с момента провозглашения приговора, даже до вступления его в законную силу. Именно с данного момента и может возникнуть рецидив преступлений». Это утверждение противоречит ч. 1 ст. 86 УК РФ, в соответствии с которой лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Правильное уяснение этого вопроса имеет большое практическое значение, поскольку судимость до ее погашения влечет за собой ряд правовых последствий.[22]
Так же нужно отличать совокупность преступлений и совокупность приговоров. Различие есть принципиальное. Статью 70 УК РФ мы можем применить лишь в том случае, если лицо уже было осуждено за первое преступление которое входит в рассматриваемое множество. При совокупности этого быть не может (но не будем забывать если о первом преступлении стало известно уже после осуждения за следующие). А в вопросе разграничения совокупности приговоров и рецидива ключевым моментом будет являться момент исполнения наказания. Если наказание еще не исполнено, то мы должны применять совокупность приговоров, а если наказание исполнено, но судимость не снята или не погашена будет иметь место рецидив преступлений.
Как в своих работах указывает Г. Н. Хлупина, необходимо отличать совокупность преступлений от конкуренции норм[23]. При конкуренции, разумеется, совершается лишь одно преступление, тогда как при совокупности преступлений, как минимум два. Приводя данное отличие совокупности от конкуренции, нужно понимать, что конкуренция не имеет никакого отношения к множественности и приводится лишь для более полной картины. Теперь, когда мы в общих чертах очертили некоторые границы термина совокупность преступлений, можно перейти к основным вопросам моей работы, которые непосредственно посвящены назначению наказания по совокупности преступлений.
Статья 2 Конституции Российской Федерации говорит, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства[24].
Данная статья главенствующего закона ориентирует все отраслевые нормативные акты на достижение определенной цели – защиты прав и свобод человека и гражданина. Принципы (основные исходные положения, согласно Советскому энциклопедическому словарю[25]), закрепленные в законодательстве служат основой всех содержащихся в нем норм. В связи с этим крайне важно проследить отражение и действие общеправовых и отраслевых принципов при назначении наказания по совокупности.
Задачи, стоящие, именно перед уголовным правом, решаются так же на основе его принципов, в соответствии с которыми строится как его система, так и в целом уголовно-правовое регулирование. В юридической науке правовые принципы обычно увязываются с идеями, фиксирующими представление о том, каким право должно быть, об идеале как цели права.
В главе первой Уголовного кодекса РФ изложены принципы уголовного права, которые во многом перекликаются с общеправовыми. В законе называются принцип законности (ст. 3 УК РФ), принцип равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ), принцип вины (ст. 5 УК РФ), принцип справедливости (ст. 6 УК РФ) и принцип гуманизма (ст. 7 УК РФ).
Обратимся к первому из них.
Принцип законности – конституционный принцип уголовного права. Статья 15 Конституции гласит: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы». Согласно ч. 2 ст. 54 Конституции никто не может нести ответственность за деяние, которое на момент его совершения не признавалось правонарушением. Применительно к уголовному праву это конституционное положение трансформируется в первую очередь в принцип «нет преступления без указания о том в законе» (уголовном). Он означает, что к уголовной ответственности может быть привлечено лишь лицо, совершившее запрещенное уголовным законом общественно опасное деяние. Наказание за совершенное преступление также назначается в пределах, установленных уголовным законом.
Согласно принципу законности аналогия преступлений и наказаний в российском уголовном праве не допускается. Аналогией закона называется восполнение пробела в праве, когда закон применяется к случаям, прямо им не предусмотренным, но сходным тем, которые непосредственно регулируются этим законом. Восполнение любых пробелов в уголовном праве относится к исключительной компетенции законодателя. Суд, прокурор, следователь, органы дознания не вправе признавать преступлением деяние, находящееся за рамками УК РФ, в том числе путем применения наиболее близкой к совершенному деянию статьи УК РФ[26].
Все, что сказано выше о принципе законности особенно важно при назначении наказания. Это вызвано тем, что уголовно-правовое регулирование в основном сводится к наказанию и его назначению. При применении усложненных механизмов назначения наказания, таких как совокупность возникает еще больше сложностей, так как, за частую не все аспекты бывают урегулированы.
Так в ч.2 ст. 69 УК РФ (до 1998 года) нерешенным был вопрос о том, по каким правилам и в каких пределах следует назначать наказание по совокупности преступлений, одно из которых является преступлением небольшой тяжести, а другое преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким. Данная ситуация не разрешалась и ч. 3 ст. 69 УК РФ[27]. Отсюда следует придти к выводу, что окончательное наказание по совокупности преступлений, следовало определять путем поглощения менее строго наказания более строгим, либо путем полного или частичного сложения назначенных наказаний в пределах максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. В пользу такого подхода говорит правило, согласно которому все неустранимые сомнения должны толковаться в пользу подсудимого. Данная позиция была предложена Верховным Судом РФ[28].
Нужно понимать, что принципы, прописанные в законе, не являются декларативными нормами, а имеют непосредственное действие. Не может не вызывать одобрения (разумеется речь идет не об одобрении вынесения незаконного приговора) тот факт, что порой приговоры судов пересматриваются в связи с нарушением принципов права.
Иное означало бы, что реализация осужденным своего права на обжалование приговора, то есть на обращение в вышестоящий суд за защитой нарушенных, по его мнению, этим актом его прав и свобод, может повлечь ухудшение его положения, а это противоречило бы гарантированному ст. 46 Конституции Российской Федерации праву гражданина на судебную защиту его прав и свобод и назначению уголовного судопроизводства, сформулированному в ст. 6 УПК РФ.
Формулировка принципа законности предлагаемая законодателем в тексте уголовного закона достаточно конкретна. Думается, что принцип законности следует распространять не только на аспекты указанные в ст. 3 УК РФ, но и на весь круг вопросов разрешаемых при применении права. Так, очевидно, принцип законности, уже на уровне общеотраслевого принципа, распространяет свое действия на весь круг вопросов разрешаемых на всех этапах применения уголовного права, это и правильная квалификация содеянного, назначение наказаний с учетом всех требований общей части УК РФ. Особую актуальность принцип законности приобретает в уголовно-процессуальной сфере, где малейшие нарушения зачастую приводят к грубым нарушениям уголовного закона. Как указывалось выше, порою пробелы законодательства восполняются применением аналогии закона или права, что является грубым нарушением принципа законности.
Теперь обратимся к принципу равенства граждан пред законом (ст. 4 УК РФ). Данный принцип является общеотраслевым, он закреплен в Конституции РФ. В моей работе я не буду подробно раскрывать этот принцип, в связи с тем, что его значение полностью понятно. Обращу внимание лишь на тот факт, что в вопросах назначения наказания, может сложиться мнение, что принцип равенства граждан перед судом и законом противоречит принципу индивидуализации наказания. Д. В. Качурин в своих работах указывает на то, что устанавливая наказания за совершение преступлений, законодатель в большинстве случаев не учитывает характеристики личности виновного, так как одним из принципов уголовного права является принцип равенства граждан перед законом. Согласно данному принципу (ст. 4 УК РФ) «лица, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уголовной ответственности независимо от пола, расы, национальности, а также других обстоятельств»[29]. Я считаю, что во взаимодействии двух указанных выше принципов нет никаких противоречий. Они действуют в различных плоскостях при назначении наказания. Доводы приводимые Качуриным Д. В. не совсем правильны. Я полагаю, что законодатель введя требование об учете характеристик личности виновного и иных индивидуализирующих факторов не создал противоречий связанных с принципом равенства всех перед законом. Дело в том, что в идеале, при совершении двух преступлений разными лицами, в случае если преступления абсолютно идентичны и личности преступников абсолютно идентичны наказания так же будут абсолютно одинаковы. Но одинаковых преступлений, как и преступников не существует, у них у всех есть индивидуализирующие признаки, которые в свою очередь учитываются для всех одинаково (например наличие малолетних детей всем учитывается как смягчающие обстоятельство), по равным для всех правилам, в чем и проявляется принцип равенства всех перед законом.