На возможность обращения в вышестоящие суды, а также на избирательность рассмотрения материалов судами районного (городского) звена указывает фраза законодателя, что рассмотрение материалов осуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения соответствующего органа.[43]
Это связано с тем, что место проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, может не совпадать с территориальностью расположения ОРО, когда ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, проводятся на основании запросов других ОРО, но не наделенных правом проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, либо когда ходатайствующий о проведении ОРМ орган расположен на значительном удалении (в других населенном пункте, крае, области, республике) от места проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, либо когда уполномоченный судья отсутствует по месту проведения ОРМ или нахождения соответствующего органа.
Право рассмотрения указанных материалов законодатель представляет уполномоченному на то судье.
Положение об «уполномоченном судье» не означает, что рассматривать соответствующие материалы может только тот судья, который имеет специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, оформленный в соответствии с требованиями Закона РФ о гостайне.[44] Положение ст. 9 ФЗ об ОРД об уполномоченном судье, означавшее необходимость распространения на него требований Закона РФ о гостайне как условия допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностными лицами (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0). На судей распространяется действие ст. 21.1 Закона РФ о гостайне, согласно которой судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 Закона РФ о гостайне.
Исходя из этого под уполномоченными судьями следует рассматривать судей, специально выделенных для рассмотрения материалов об ограничении права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Отнесение к компетенции уполномоченных судей рассмотрения указанных материалов направлено прежде всего на обеспечение законности, недопустимость дублирования функций судей, устранение возможности неоднократного обращения в один и тот же суд по одному и тому же вопросу, но к разным судьям. В то же время в отсутствие уполномоченного судьи такие материалы могут быть представлены на рассмотрение любому судье суда общей юрисдикции. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления. Это положение относится не только к судьям районного (городского) звена, но и к вышестоящим судам.
Судья обязан единолично и незамедлительно рассмотреть представленные материалы и принять соответствующее решение (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13).
Под незамедлительным следует понимать рассмотрение материалов сразу же после их представления судье.
Осуществление судебного контроля единолично судьей при рассмотрении материалов об ограничении права граждан на неприкосновенность жилища при проведении ОРМ представляется допустимым и не является нарушением конституционных прав человека и гражданина. Это связано с тем, что судебная власть в РФ может осуществляться и судьей единолично. Судья в этом случае действует как носитель именно судебных функций, т.е. выступает в качестве органа судебной власти.
В качестве основания для решения судьей вопроса о проведении ОРМ, , которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, законодателем указано мотивированное постановление одного из руководителей ОРО. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными правовыми актами.[45]
Само по себе такое постановление является лишь основанием для рассмотрения вопроса о принятии соответствующего решения. Фактически же решение может быть принято при наличии оснований для проведения испрашиваемого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, закрепленных в ст. 7 ФЗ об ОРД, и наличии условий, предусмотренных в ст. 8 ФЗ об ОРД, а также требований ст. 1-3, 5 ФЗ об ОРД. Должностные лица, обратившиеся в суд за разрешением о проведении ОРМ, обязаны обосновать необходимость проведения ОРМ с точки зрения требований указанных норм.
Рассматривая поступившее к нему постановление руководителя ОРО, судья должен убедиться в обоснованности и законности проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, прийти к выводу о необходимости разрешить его проведение.
Если судья сочтет необходимым, он вправе потребовать от ОРО любые материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, за исключением данных о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС ОРО и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.
Выражение «по требованию судьи ему могут представляться материалы» с учетом положения части первой этой же статьи «рассмотрение материалов осуществляется судом» означает также, что для обоснования своей позиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, может и самостоятельно представлять судье соответствующие материалы (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-O).
Под данными о лицах, внедренных в ОПГ, о ШНС органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, следует понимать их установочные данные о личности, идентифицирующие конкретных лиц. Общие неперсонифицированные сведения (данные, информация, содержащаяся в оперативных документах) о фактическом их наличии, в том числе в ОПГ, в штате органа, осуществляющего ОРД, об участии в ОРМ и результатах их деятельности не образуют рассматриваемого признака.
Под данными об организации и тактике проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, следует рассматривать сведения, характеризующие меры, направленные на подготовку, обеспечение и проведение конкретных действий, наиболее эффективное применение оперативно-розыскных сил и средств, а также совокупность приемов и способов достижения намеченной цели при проведении конкретных ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Данные об организации ОРМ подразумевают также их сосредоточение в оперативно-служебных документах по планированию, контролю за проведением ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.[46]
Такие данные не представляются судье потому, что ни организация, ни тактика, ни данные о конфидентах (включая ШНС) объективно не составляют оснований для проведения ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Указанные сведения раскрывают суть конкретных проводимых ОРМ, их время, место, участников, объекты, сведения о которых составляют государственную тайну. Однако само по себе отнесение сведений к гостайне не является основанием для отказа в представлении судье материалов, обосновывающих проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. Это не относится лишь к сведениям о конфидентах, данные о которых могут быть рассекречены только с их письменного согласия.
Следует отметить, что судья по своему статусу наделен правом ознакомления с документами, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, поэтому руководители судебных органов обязаны создавать условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.
Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан «автоматически» давать разрешение на проведение ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении на проведение такого ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, либо об отказе в этом.
Однако в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ об ОРД не только постановление руководителя ОРО, представляющего в суд материалы для рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными. Соответственно, в случае отказа в проведении ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища, судья должен вынести соответствующее решение с обоснованием отказа в проведении ОРМ и, как представляется, со ссылкой на нормы права, прежде всего с обоснованием отсутствия оснований и условий для проведения испрашиваемого ОРМ, и указанием иных аргументов, подтверждающих незаконность ОРМ, которые могут повлечь нарушение прав и свобод граждан на неприкосновенность жилища.[47]