Как видим, уже в начале XX в. правовая доктрина далеко ушла от архаичных положений СЗГ. Тем не менее, не следует преувеличивать значение указанного Проекта. Он так и не вступил в силу и соответственно не прошел испытания практикой применения. Фактическая же судебная практика рассмотрения споров свидетельствовала о том, что суды и Сенат не особенно спешили пересматривать и корректировать карательный характер неустойки даже в период бурного роста капиталистических отношений начала XX в., оставаясь верными положениям позитивного права.
Неприятие кумуляции отразилось и в первой советской кодификации гражданского права. Статья 141 ГК РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.) предусматривала альтернативность в соотношении убытков и неустойки: кредитор, если считает, что понес убытки в большем размере, может проигнорировать условие о неустойке и потребовать полной компенсации.
Иначе говоря, советское гражданское право изначально закрепило принцип альтерации в отношении сочетания неустойки и убытков. Такую неустойку в литературе было принято называть "оценочной", так как она имела целью оценить возможные потери кредитора на случай нарушения, снимая с него обязанность доказывать фактические убытки[27]. Кумулятивная (в терминологии советских юристов - штрафная) неустойка, которая предполагает выплату за одно и то же нарушение, как суммы неустойки, так и убытков в полном размере (как то было предусмотрено в СЗГ), могла применяться, только если это установлено в договоре или законе[28]. Следует также заметить, что термин "штрафная неустойка" в советском праве понимался как обозначающий кумуляцию полного размера убытков и неустойки за одно и то же нарушение. Вопрос о соотношении с реальным исполнением выходил за рамки данного термина[29]. Поэтому в дальнейшем во избежание путаницы мы будем говорить о штрафной неустойке как о неустойке, взыскиваемой наряду с полной компенсацией убытков.
Закрепление альтернативной неустойки в качестве общего правила привело к тому, что в отличие от Проекта ГУ, в котором была отражена концепция зачетной неустойки, первый советский ГК не предоставил кредитору гарантии того, что при выборе им требования полной компенсации убытков он все равно меньше, чем сумма неустойки, не получит. Находим этот подход, закрепленный в ГК 1922 г., крайне неудачным и неудобным. Хотя это решение было, безусловно, шагом вперед по сравнению с изначальным французским подходом, который в случае наличия в договоре неустойки лишал кредитора каких-либо возможностей для взыскания убытков в полном объеме, или с положением ст. 1585 СЗГ, которая допускала кумулятивное взыскание неустойки и убытков в полном размере. При воплощении в жизнь ст. 141 ГК РСФСР неминуемо вставала проблема неопределенности в вопросе о том, какую сумму кредитор все же получит. Ведь, оценив предварительно, что он понес убытки в большем размере, чем сумма неустойки, разумный кредитор может выбрать вариант со взысканием этих убытков, отвергнув условие о неустойке. Но никто не гарантирует ему, что в суде он сможет доказать всю эту сумму. Вполне возможно, что суд присудит лишь часть требуемой суммы, которая окажется меньше, чем размер неустойки. В этой ситуации кредитор должен был до вынесения решения "почувствовать", насколько он вправе рассчитывать на полное удовлетворение своего иска. Если по ходу процесса он понимал, что суд признает доказанными не все его потери, то он имел шанс изменить предмет иска и требовать уже неустойки. Предъявлять же в случае взыскания убытков в сумме, меньшей, чем размер неустойки, требование о компенсации образующейся разницы кредитор не мог. Это вносило некоторую неразбериху и неопределенность в процессы по взысканию неустойки[30].
После принятия ГК РСФСР в целом ряде нормативных актов, посвященных договорным отношениям между советскими предприятиями[31], специальным образом стали оговаривать иное соотношение неустойки с убытками (по германскому типу), когда кредитор получает право требовать неустойку и убытков, превышающих размер этой неустойки. Такой подход на тот момент являлся доминирующим в праве зарубежных стран, был отражен в Проекте ГУ, лишен вышеописанного негативного аспекта, связанного с неопределенностью, и был просто удобен в применении, представляя собой, видимо, оптимальное решение данного вопроса.
В литературе эта особенность неустоек в договорах между советскими предприятиями дала некоторым авторам основания считать, что в советском праве, помимо оценочной неустойки, закрепленной по общему правилу, и штрафной неустойки, действующей в случаях, специально оговоренных в законе или договоре, выделяется еще и "смешанная" неустойка, позволяющая требовать убытков в размере, не покрытом суммой неустойки[32]. Правда, такой подход имел и оппонентов. Так, К.А. Граве указывал, что здесь мы имеем дело не с отдельным видом неустойки, а с подвидом оценочной неустойки ("совместная или совокупная оценочная неустойка")[33]. Впоследствии В.К. Райхер предложил термин "зачетная неустойка" для характеристики такого сочетания неустойки и убытков[34]. Этот термин, являясь, пожалуй, наиболее удачным, был поддержан рядом советских исследователей[35] и впоследствии воспринят современнойправовой доктриной. Более того, начиная с ГК РСФСР 1964 г. (ст. 189), который учел вышеописанные недостатки альтернативной неустойки, закрепленной в предыдущем Кодексе, именно зачетный вариант соотношения неустойки и убытков стал основным, действующим в качестве общего правила, если стороны в договоре или закон не предусмотрели штрафной или иной вариант соотношения этих требований. Таким образом, по вопросу соотношения с убытками налицо последовательный процесс по выявлению наиболее оптимального решения - от крайне неудачного "кумулятивного подхода", отраженного в СЗГ, через ГК РСФСР 1922 г. с его альтернативным подходом к сочетанию двух требований, к утверждению концепции зачетной неустойки в ГК РСФСР 1964 г. - таков путь развития данного вопроса в России. Революция и внедрение плановой экономики в целом не прервали логическое развитие цивилистической мысли.
Статья 142 ГК 1922 г. указывала, что по просьбе должника суд может снизить неустойку, если она чрезмерно велика по сравнению с фактическим ущербом и с учетом любого имущественного или неимущественного интереса кредитора, степени выполнения обязательства и имущественного положения той или иной стороны. Что касается возможности снижения неустойки в отношениях между советскими предприятиями, исследователи, как правило, высказывались отрицательно, допуская ее только в исключительных случаях[36]. В таком же виде это решение было закреплено и в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 190), который санкционировал возможность снижения неустойки, если она чрезмерно велика, оговорив специально, что такое снижение в исключительных случаях может быть произведено и в отношениях между советскими предприятиями. Если не брать последнюю особенность, которая, очевидно, носит скорее "политический" характер, то можно заключить, что и в данном вопросе советское гражданское право развивалось в русле общемировых тенденций развития института неустойки.
В отношении решения вопроса о сочетании неустойки и реального исполнения нужно заметить следующее. Согласно абз. 2 ст. 141 ГК 1922 г. кредитор был вправе требовать и исполнения в натуре, и неустойку, в случае если неустойка установлена за просрочку или ненадлежащее исполнение. По поводу случаев, когда неустойка была установлена за неисполнение, ГК 1922 г. ясно не высказался. Причину этой особенности можно найти в том, что в основе рожденного в недрах капиталистического гражданского права дифференцированного подхода к соотношению неустойки и реального исполнения лежит общий принцип: кредитор в случае нарушения может отказаться от договора и потребовать денежной компенсации.
Действительно, важно по-особому решить вопрос неустойки, включенной в договор для покрытия убытков, при таком развитии событий, когда нарушение приводит к прекращению, а соответственно полному неисполнению обязательства. Ведь, взыскивая такую неустойку, кредитор по сути указывает на свое нежелание продолжать договор в части данного обязательства и, совершенно очевидно, лишает себя права на требование об исполнении обязательства в натуре.
Иначе говоря, наличие такой реакции кредитора предопределяет дифференциацию неустойки: на компенсацию потерь кредитора от расторжения договора в части или в целом и на принуждение должника к реальному исполнению.
В советском праве, как известно, действовал принцип реального исполнения, который в силу планового характера экономики в отношениях между советскими предприятиями не предполагал ни право должника откупиться от исполнения, ни право кредитора расторгнуть договор в случае его нарушения (так называемый двусторонний эффект принципа реального исполнения[37]). В связи с этим практически любое неисполнение договора (за исключением вызванного невозможностью исполнения) могло быть растолковано лишь как текущая просрочка, но никак не как повод к расторжению договора.
Это предопределило то, что в отношениях между советскими предприятиями действовало правило, согласно которому уплата неустойки ни в каких случаях не снимает обязанность по исполнению в натуре[38]. Наличие этого правила несколько скрывало проблему соотношения иска о взыскании неустойки, установленной на случай неисполнения обязательства, и реального исполнения. Из поля зрения многих советских авторов эта проблематика, основанная на классической дифференциации неустойки, установленной на случай просрочки, ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства, о которой говорилось выше применительно к законодательству западных стран, просто выпала, она была заменена общим догматом: взыскание неустойки не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц прямо указывали, что "в отношениях социалистических организаций не приходится связывать различные последствия неустойки, включаемой на случай неисполнения обязательства и на случай ненадлежащего исполнения"; в обоих случаях "кредитор вправе требовать одновременно уплаты неустойки... и исполнения обязательства, если такое исполнение не противоречит плану"[39].