При этом указанные положения не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.
Критерий различительной способности не является постоянным параметром, характеризующим товарный знак. Со временем или по другим причинам качество различительной способности может быть ослаблено, что проявляется в уменьшении способности товарного знака идентифицировать товары и услуги независимо от его наличия или отсутствия. Впервые это явление было проанализировано в 1927 г., а затем на его основе появилась так называемая доктрина ослабления товарных знаков. Указанная доктрина была впервые реализована в США в штатах Массачусетс, Иллинойс и Нью-Йорк в 1947 г. посредством принятия законов, запрещающих ослабление различительной способности товарного знака. Сущность явления, влекущего ослабление различительной способности товарного знака, состоит преимущественно в том, что чем шире диапазон товаров и услуг, для индивидуализации которых используется товарный знак, тем в большей степени этот знак ослабляется[34]. Одним из способов борьбы с эффектом ослабления товарных знаков является запрет на применение тождественных обозначений на других товарах, в том числе неоднородных.
В основе явления ослабления товарных знаков лежит множество факторов, еще в недостаточной степени изученных правовой наукой. В отечественной практике эффект ослабления различительной способности имел место в отношении товарного знака "Ява" в конце 70-х - начале 80-х гг. прошлого столетия. Ситуация, описанная в одной из публикаций, развивалась следующим образом. В 60-х гг. ХХ в. табачная фабрика "Ява" была полигоном для отработки нововведений по заданиям Министерства пищевой промышленности СССР. В середине 60-х гг. ХХ в. фабрика получила оборудование международного класса, которое позволило выпустить первые сигареты с фильтром, соответствующие международному стандарту King Size. В конце 70-х гг. ХХ в. возник дефицит данного типа сигарет. В результате Министерство пищевой промышленности СССР приняло решение о выпуске сигарет "Ява" на фабриках, не оснащенных необходимым оборудованием. Таким образом, под одним и тем же названием выходили сигареты разного качества. Реакция потребителей не заставила себя долго ждать. В результате появилось выражение "Ява явская"[35].
От эффекта ослабления товарных знаков вследствие стирания различительной способности следует отличать так называемый износ брэнда, имеющий место тогда, когда сам товар, индивидуализированный товарным знаком, становится менее привлекательным для покупателей. В литературе называют четыре основных причины износа брэнда, а именно:
снижение качества оригинального товара, продающегося под данным товарным знаком;
появление контрафактной продукции с более низким качеством;
свертывание рекламной кампании товарного знака, приводящее к его постепенному забыванию покупателем;
появление на рынке товара-заменителя, более привлекательного для покупателей по своим потребительским и (или) ценовым характеристикам.
Б. Обозначений, состоящих только из элементов, представляющих собой государственные гербы, флаги и другие государственные эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций, их гербы, флаги и другие эмблемы, официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия, или сходных с ними до степени смешения обозначений. Такие элементы могут быть включены в товарный знак как его неохраняемые составляющие, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа.
В. Обозначений, представляющих собой или содержащих элементы:
являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя;
противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.
Г. Обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объектов культурного наследия народов РФ либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если такая регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками (владельцами) и не имеющих согласия собственников или лиц, уполномоченных на это собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков.
Д. Обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, которые охраняются в одном из государств - участников международного договора РФ в качестве обозначений, идентифицирующих вина или спиртные напитки как происходящие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющее особое качество, репутацию или другие характеристики, которые главным образом определяются их происхождением, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спиртных напитков, так и не происходящих с территории данного географического объекта.
Перечень иных оснований для отказа в регистрации обозначений в качестве товарных знаков установлен в ст.7 Закона о товарных знаках, нормы которой конкретизированы в пунктах 2.8 - 2.10 Правил регистрации товарного знака. Не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков следующие обозначения.
А. Обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц:
охраняемыми в РФ, в том числе в соответствии с международным договором РФ, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет;
заявленными на регистрацию (если заявки на них не отозваны) в отношении однородных товаров и имеющих более ранний приоритет;
признанными в установленном законом порядке общеизвестными в РФ товарными знаками в отношении однородных товаров.
При этом регистрация в качестве товарного знака в отношении однородных товаров обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком другого лица, допускается лишь с согласия правообладателя.
Б. Обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом, за исключением случаев, если эти обозначения включены как неохраняемые элементы в товарные знаки, регистрируемые на имя лиц, имеющих право пользования такими наименованиями.
В. Обозначения, тождественные:
охраняемому в РФ фирменному наименованию (его части) в отношении однородных товаров, промышленному образцу, знаку соответствия, права на которые в РФ возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;
названию известного в РФ на дату подачи заявки произведения науки, литературы или искусства, персонажу или цитате из такого произведения, произведению искусства или его фрагменту без согласия обладателя авторского права или его правопреемника, если права на эти произведения возникли ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака;
фамилии, имени, псевдониму или производному от них обозначению, портрету и факсимиле известного на дату подачи заявки лица без согласия этого лица или его наследника.
Круг лиц, которые могут реализовать принадлежащие им права на использование средств индивидуализации продукции, в современном российском законодательстве очерчен весьма широко. В то же время по сравнению, например, с патентно-правовыми отношениями субъектный состав участников отношений, складывающихся в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков и знаков обслуживания, ограничен. Причиной тому является позиция законодателя, исключающая возможность физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, быть обладателем исключительного права на товарный знак и знак обслуживания. Согласно п.3 ст.2 Закона о товарных знаках обладателем исключительного права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо[36]. Таким образом, среди субъектов прав на товарные знаки и знаки обслуживания законодатель выделяет две их категории:
юридических лиц;
индивидуальных предпринимателей.
Среди юридических лиц, занимающихся производством товаров, выполнением работ и оказанием услуг, чья продукция требует индивидуализации для целей ее успешной реализации на рынке, на первый план выходят коммерческие организации, преследующие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли. Коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ (полное товарищество, товарищество на вере) и обществ (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью), производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. При этом коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления ими любых видов деятельности, не запрещенных законом.
Правом на товарные знаки и знаки обслуживания могут обладать и юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, т.е. организациями, не имеющими извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Некоммерческие организации могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом, например государственной корпорации, некоммерческого партнерства, автономной некоммерческой организации. Некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.