Принципиально иную позицию в данном вопросе занимает С. А, Пашин. Автор считает, что " данное преступление может совершаться как с умыслом, так и по неосторожности", при этом " неосторожная форма вины может проявляться при оценке лицом правомерности своего доступа к компьютерной информации, а также в отношении неблагоприятных последствий доступа, предусмотренных диспозицией данной нормы уголовного закона". При квалификации данных преступлений установление в деяния лицом правомерности своего к компьютерной информации, а также в отношении неблагоприятных последствий доступа, предусмотренных диспозицией данного нормы уголовного закона.
При квалификации данных преступлений установление в деянии лица вины в виде умысла, а не неосторожности существенно затрудняется, так как при различных состояниях вычислительной системы (при чем, часто неизвестных преступнику) одни и те же действия могут приводить к различным последствиям. Таким образом, одни и те же действия, с одним и тем же умыслом могут приводить к неожиданным для виновного последствиям.
Однако такой подход будет противоречить нормам ст.24 УК РФ, согласно которой деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в том случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Следовательно, неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, содержащий признаки неосторожной формы вины, преступлением не является. В диспозиции ст.272 УК РФ законодателем прямо указывается на характер действия (доступа) – в отношении компьютерной информации, охраняемой законом, он должен носить неправомерным, если "лицо не имеет права на доступ к данной информации; лицо имеет право на доступ к данной информации, однако осуществляет его помимо установленного порядка, с нарушением правил ее защиты". Когда лицо сознает, что совершает доступ к компьютерной информации, не имея на это права или хоть и имеет право, но нарушает при этом режим доступа, оно поступает общественно опасно. В этом случае указанные действия виновного " легко укладывается в формулу прямого или косвенного умысла". Данное лицо предвидит также и возможность наступления указанных в законе общественно опасных последствий и желает их наступления (прямой умысел) или допускает эти последствия, либо относится к ним безразлично (косвенный умысел).
Совсем иное происходит в случае признания возможности совершения лицом таких действий по неосторожности. В том случае, если лицо осознает факт неправомерности доступа в отношении компьютерной информации, находящейся под охраной закона, то оно уже действует умышленно, и о неосторожной форме вины речь может идти только в зависимости от его отношения к последствиям (самонадеянно рассчитывало на их предотвращение – легкомыслие; не проявило необходимой внимательности и предусмотрительности – небрежность). Подобные ситуации предусмотрены ист. 274 УК РФ, заключаются в выраженном умышленном характере рассматриваемого деяния, и в диспозиции ст.272 УК не указано обратное. Таким образом, при неправомерном доступе к компьютерной информации законодатель не связывает совершение умышленных действий с не осторожным наступлением последствий, поэтому субъективная сторона этого состава выражается только в форме умысла.
Таким образом, в рассмотренном общественно опасным деянии виновный осознает, что он осуществляет неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления преступных последствий, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, желает (сознательно допускает) данные последствия либо относится к ним безразлично.
В составе преступления, предусмотрено ст. 272 УК РФ, структурным элементом прямого умысла является предвидение возможности или неизбежности наступления общественно опасных последствий (например, уничтожение информации при неправомерном доступе к ней); волевым же моментом умысла будет желание, определяемое по отношению к наступлению общественно опасных последствий.
С субъективной стороны преступление характеризуется наличием прямого умысла (осознание неправомерного доступа, предвидение наступления вредных последствий и желание их наступления) или косвенного умысла (осознание неправомерного доступа, предвидение наступления вредных последствий и сознательное допущение их наступления либо безразличное отношение к наступлению последствий) Неправомерный доступ к компьютерной информации - умышленное деяние, поскольку в диспозиции ст.272 УК не указано обратное. [71, с.134] Человек, пытающийся получить доступ к информации, должен сознавать, что свободный доступ к информации ограничен, он не имеет прав на доступ к этой информации. Об умысле будут свидетельствовать меры защиты информации от доступа посторонних (коды, пароли и т.п.), которые приходится преодолеть, чтобы получить доступ к информации, вывод на экран дисплея компьютера предупреждающих сообщений, устные уведомления о запрете доступа к информации и т.д.[72, с.24]
Субъектами данного преступления в основном могут являться лица, имеющие опыт работы с компьютерной техникой, и поэтому в силу профессиональных знаний они обязаны предвидеть возможные последствия уничтожения, блокирования, модификации информации либо нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ и их сети. По общему правилу субъектами преступления, предусмотренного ст. 272, может быть лицо, достигшее 16-летнего возраста, однако часть вторая ст.272 предусматривает наличие специального субъекта, совершившего данное преступление. [78]
В преступлении, предусмотренном ст.272 УК, неправомерный доступ к компьютерной информации осуществляется следующими лицами:
А) не имеющими права на доступ к компьютерной информации в данных условиях места и времени, но осуществляющими "неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации" (ч. 1 ст.272);
Б) совершающими неправомерный доступ группой по предварительному сговору или организованной группой (ч.2ст.272);
В) совершающими неправомерный доступ, используя для этого свое служебное положение (ч.2ст.272);
Г) имеющими право доступа к ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, но использующими это право в целях достижения преступного результата (уничтожение, блокирование, модификации либо копирование информации, нарушение работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети).
Преступления от иных видов преступных посягательств, связанных с
уничтожением, блокированием, модификацией либо копированием информации, нарушением работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети, а равно преступлений, предметом которых вполне может являться какая-либо информация, находящаяся на машинном носителе, в электронно-вычислительной машине, системы ЭВМ или их сети.
Согласно части 1 статьи санкция основного состава альтернативно предусматривает три вида наказаний: штраф, исправительные работы и лишение свободы. Первый, в свою очередь, может быть двух видов: до двухсот тысяч рублей или кратный размеру зарплаты или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев). Исправительные работы могут быть назначены в размере от шести месяцев до одного года, а лишение свободы - до двух лет.
Санкция же согласно части 2 статьи ужесточена: в нее введен новый вид наказания (арест на срок от трех до шести месяцев), размеры остальных увеличены: штраф от ста тысяч до восьмисот тысяч или зарплаты за период от одного года до двух лет; исправительные работы на срок от одного года до двух лет; лишение свободы до пяти лет. Все виды наказаний - как ч. 1, так и ч. 2 - основные и не исключают возможность присоединения какого-либо из дополнительных видов, перечисленных в п. п. 2 и 3 ст. 45, кроме штрафа и конфискации имущества.
Для выяснения признаков неправомерного доступа к компьютерной информации и ограничения его от смежных преступлений сотрудникам правоохранительных органов необходимо использовать метод юридического анализа, позволяющий исследовать конкретное преступление с различных сторон и раскрыть его конструктивные признаки. При этом важно установить, на что посягает данное действие, чему оно причиняет вред или создает угрозу причинения вреда; внешнюю, объективную сторону преступления, характеризующую само деяние (действие или бездействие), наступившие последствия и причинную связь между ними; внутреннюю, субъективную сторону преступления, определяющую представление о психическом отношении лица к содеянному и его последствиям – умысел (прямой и косвенный), неосторожность (небрежность или легкомыслие), мотив поведенческого акта субъекта и его цель; характеристику самого субъекта преступного посягательства.
Для преступления, предусмотренного ст. 272 УК, суть общественно опасного деяния заключается в неправомерном доступе к компьютерной информации. Причем состав неправомерного доступа к компьютерной информации в отличие от создания, использования и распространения вредоносных программ для ЭВМ сконструирован как материальный. Оконченным это преступление будет только тогда, когда наступят вредные последствия, лежащие в причинной связи с поведенческим актом виновного.