Одним из способов присутствия иностранных инвесторов на российском рынке является создание филиалов. Однако филиалы иностранных юридических лиц в РФ не являются юридическими лицами и, следовательно, не считаются самостоятельными иностранными инвесторами. Поэтому льготы и ограничения распространяются непосредственно на головную организацию, которая несет имущественную ответственность по обязательствам в связи с деятельностью филиала.
3. Российские коммерческие организации с иностранными инвестициями.
В Законе содержится ряд положений, регулирующих деятельность российских юридических лиц с иностранным участием. На некоторые из данных норм необходимо обратить особое внимание.
Закон закрепляет основные положения о государственной регистрации российских компаний с иностранными инвестициями. В предыдущем Законе процедура их регистрации регулировалась более детально (так, предусматривался перечень подаваемых для регистрации документов и др.).
В соответствии со ст. 20 нового Закона все организации с иностранными инвестициями регистрируются в органах юстиции в течение месяца с даты подачи заявления и необходимых документов. По информации Регистрационной палаты до принятия нового Закона о регистрации юридических лиц в РФ будет продолжать применяться ныне действующая процедура регистрации, т.е. организации с иностранными инвестициями, объем которых не превышает 100 тыс. руб., будут регистрироваться в органах местной власти. [2]
Предыдущий Закон содержал положение, которое уже давно не применялось, однако формально оставалось действующим. Оно устанавливало, что организация с иностранными инвестициями считается таковой в случае, если иностранный инвестор обладает более 50% уставного капитала, оплаченного в рублях (за исключением кредитных организаций, где допускается оплата в валюте). Действующий Закон предусматривает, что российская компания с иностранными инвестициями признается таковой со дня вхождения в ее состав иностранного инвестора, независимо от объема иностранного участия. С этой даты такая организация подлежит правовой защите и может пользоваться гарантиями и льготами, установленными Законом. Дата, с которой инвестор считается вошедшим в состав организации, определяется в соответствии с корпоративными законами РФ.
Статья 9 Закона устанавливает, что организации с иностранными инвестициями, независимо от их объема, реализующие приоритетные инвестиционные проекты, и организации с иностранными инвестициями более 25% имеют право применять "дедушкину оговорку", стабилизирующую условия осуществления иностранных инвестиций в РФ (подробнее об этом будет сказано ниже).
Закон (п. 5. ст. 4) предоставляет российской компании с иностранными инвестициями правовую защиту, гарантии и льготы наравне с иностранными инвесторами в случае, если такая компания осуществляет реинвестирование на территории РФ. Под реинвестированием настоящий Закон понимает осуществление капитальных (!) вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или российской организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций. Однако возникает вопрос, как российская компания будет реинвестировать, если она не может осуществлять иностранные инвестиции, не являясь по закону иностранным инвестором? Ведь для того чтобы реинвестировать капитал, надо его изначально инвестировать и получить прибыль, которая вновь направляется на инвестиции в РФ. Остается неясным, как российские компании могут получать прибыль от иностранных инвестиций для дальнейшего инвестирования (если даже предположить частный случай, когда иностранный инвестор приобретает при первичном размещении акции российского АО или же как участник ООО иностранный инвестор делает дополнительный взнос в имущество компании. При этом очень сложно определить, какую прибыль получает компания именно от этой иностранной инвестиции, как ее обособить и затем реинвестировать).[3]
Данная норма служит привлечению капитала, полученного в виде прибыли, для повторного инвестирования вместо вывоза его за пределы РФ. Однако в соответствии со ст. 2 Закона иностранная инвестиция понимается как вложение иностранного капитала в виде объектов гражданских прав, принадлежащих инвестору. В определении иностранных инвестиций признак обязательности перевоза капитала через границу РФ в Законе отсутствует. Таким образом, предоставление реинвестированию иностранным инвестором режима инвестирования представляется излишним, так как источник получения капитала не имеет значения и капитал по принадлежности иностранному инвестору становится иностранным. Следовательно, даже еще не вывезенный за пределы РФ, но полученный иностранным инвестором в виде прибыли по инвестициям, он считается иностранным и новое его вложение в объекты предпринимательской деятельности будет в соответствии с нормами Закона иностранной инвестицией.
Хотелось бы также обратить внимание на то, что реинвестированием признано только капитальное вложение. Однако подобное ограничение не совсем понятно. Предыдущий Закон специальных норм о реинвестировании не содержал.
4. Новые определения иностранных инвестиций, инвестиционного проекта, приоритетного инвестиционного проекта.
Иностранные инвестиции
Как уже отмечалось, иностранной инвестицией в соответствии со ст. 2 Закона является вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору. Закон об иностранных инвестициях на территории РФ должен регулировать все инвестиции, за исключениями, прямо установленными в нем самом (например, в банковский сектор). Однако практически все наиболее важные для инвесторов положения Закона (например, "дедушкина оговорка") распространяются только на прямые инвестиции, точнее только на их отдельный вид - участие в приоритетном инвестиционном проекте.
Иностранные инвестиции в новом Законе, в отличие от предыдущего, определяются через процесс (инвестиция есть вложение капитала), в то время как во всех законах об инвестициях (за исключением Закона о капитальных инвестициях) процесс вложения капитала определяется как инвестирование, а под инвестицией понимаются объекты прав, вкладываемые иностранным инвестором в процессе инвестирования.
5. Прямые иностранные инвестиции
Задолго до принятия Закона прямые и портфельные инвестиции уже были определены в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 г. N 3615-1 (с последующими изменениями). Пункт 10 ст. 1 этого Закона устанавливает, что прямая инвестиция - это "вложение в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием", а портфельная инвестиция - "приобретение ценных бумаг". Положение N 482, утвержденное Центробанком РФ 7 июля 1997 г., определяет как прямые инвестиции инвестирование в уставный капитал ООО или АО при первичном размещении акций (долей) или при увеличении уставного капитала. Окончательный текст Закона содержит совершенно новое определение прямых инвестиций. С одной стороны, оно сужает рамки прямых инвестиций по сравнению с установленными в Законе "О валютном регулировании и валютном контроле", но с другой - не дает возможности однозначно разграничить прямые и портфельные инвестиции. Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что Закон не учел международный опыт определения прямых инвестиций. Так, Международный валютный фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием "капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием". Эта рекомендация основана на теории инвестирования и была также учтена в Сеульской конвенции 1985 г. "Об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций", которую РФ ратифицировала в 1992 г.[4]
Прямыми инвестициями в соответствии со ст. 2 Закона являются следующие:
1) Покупка иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного общества или товарищества в соответствии с гражданским законодательством РФ. Думается, не совсем корректно давать определение прямой иностранной инвестиции через установление размера приобретаемой доли. Получается, что если, к примеру, иностранный инвестор приобретает девять процентов участия, то это не будет прямой инвестицией, хотя сущность данной сделки от этого не меняется при анализе Закона (ст. 5), отклоненного Президентом, можно прийти к выводу, что разработчики относили покупку менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. На наш взгляд, логичнее было бы дать общее определение прямой инвестиции, а уже на прямые инвестиции определенного размера распространить льготы и гарантии.