Нельзя обойти вниманием еще одну проблему, связанную с заключением договора. Элементарный анализ ст.57 ТК РФ позволяет поставить под сомнение, что она содержит только права или целый ряд условий, опосредствующих обязанности сторон, вырабатывается ими совместно. Другими словами, трудовой договор содержит и совместные, обязательные для обоих сторон условия. У каждой из сторон в этих случаях возникает право потребовать выполнения такого условия другой стороной (предусмотреть в договоре дату начала работы, режим рабочего временит и времени отдыха и т.п.).
От заключения трудового договора следует отличать процедуру оформления на работу. Прием на работу оформляется приказом администрации предприятия, который объявляется работнику под расписку.
На практике распространено мнение, будто приказ не только оформляет конкретное трудовое правоотношение, но порождает его. На самом деле приказ о зачислении на работу издается после того, как трудящейся выразит желание работать на данном предприятии на предложенных условиях, и поэтому не является правообразующим фактом, а лишь сопровождает заключение договора. Гражданин может приступить к работе на основании устного распоряжения администрации. Более того, фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен (но при условии, если работа выполнялась по поручению или с ведома должностного лица, обладающего правом приема на работу). Вместе с тем приказ является основным документом, определяющим правовой статус гражданина в структуре трудового коллектива, юридическим основанием (наряду с другими условиями) для производства расчетов по заработной плате и совершения других юридически значимых действий.
Таким образом, заключая договор, лицо, желающее получить работу, соглашается вступить в производственный коллектив, уже имеющий свои традиции, правила трудового поведения. Другими словами, он как личность сознательно идет на ограничение своих амбиций, пытаясь самореализоваться в тех условиях, которые ему предлагает работодатель. Психологически это достаточно сложный и противоречивый процесс согласования, соподчинения интересов, реализации их или, напротив, принесения их в жертву, когда ради материального благополучия нанимающийся, образно говоря, подавляет, а может быть утрачивает талант, свои способности, отказываясь от их реализации, своевременного развития, поскольку выполняемая им работа отнимает у него и время, и силы. Такие « неудачники» в действительности встречаются очень часто. Успехи и неудачи работника в аналогичных случаях объясняются прежде всего особенностями психологии личности (характером, темпераментом, способностями и др.). В настоящее время все чаще можно встретить учителя, торгующего на рынке, инженера, оказывающего по найму разовые услуги в быту, агронома, занятого домашним хозяйством, и т.п.
Достаточно насыщенный безработный рынок труда создает известное напряжение в переговорах и процедуре заключения трудового договора. С одной стороны, трудовой договор позволяет работодателю вести качественный отбор рабочей силы, а с другой создает определенные условия для произвола работодателя.
Трудовой договор – это обычно мотивированный волевой акт субъекта (субъектов) трудового права. « Воля и ее мотивы составляют внутреннюю сторону юридической сделки». Анализ трудовых договоров дает возможность утверждать, что законодатель не относится к мотиву безразлично. В ряде случаев именно конкретный мотив определяет направленность и содержание данного акта субъекта трудового права. Так, в соответствии со ст. 73 ТК РФ работодатель в одностороннем порядке изменяет существенные условия труда в связи с проведением организационных или технологических преобразований, предлагая работнику их принять или уволить. В таком случае конкретная мотивация определяет направленность и содержание трудового договора– перевода работника. Подобный подход к анализу трудового договора позволяет выделить внутреннюю (субъективную) сторону трудового договора юридически значимые мотивы и волю его сторон. [25 c.125]
В науке трудового договора обычно под содержанием трудового договора понимают его условия: непосредственные, которые устанавливаются соглашением сторон при его заключении. И производные установленные в действующем законодательстве о труде. Так, к содержанию трудового договора Н.Г. Александров не относил права и обязанности сторон. Более того, он указывал на то, что трудовой договор служит основанием возникновения трудового правоотношения.
А.Д. Зайкин, цитируя ст.15 КЗоТ РФ, делал из ее анализа два вывода: 1) трудовой договор есть соглашение сторон, направленное на установление между ними трудового правоотношения. В этом случае трудовой договор выполняет роль юридического факта- трудовой сделки (действия сторон); 2) трудовой договор определяет основные обязанности его сторон, т.е. выполняет функцию трудового правоотношения, поскольку каждой юридической обязанности одной стороны корреспондирует соответствующие правомочие другой стороны. Такого рода выводы некорректны,поскольку трудовой договор не может одновременно выполняет две различные функции в одном и том же, т.е. в конкретном механизме правового регулирования определенных трудовых отношений- юридического факта и правоотношения [26, c.54].
Анализируя содержание трудового договора, совершенно обоснованно можно подчеркнуть, что следует различать содержание трудового договора и содержание трудового правоотношения. Если первое можно понимать как
все условия, то второе - это права и обязанности его субъектов. Возможно и иное высказывание на содержание трудового договора: «Содержание трудового договора – это взаимные обязательства сторон». Права и обязанности работника и работодателя включаются в содержание трудового договора.
В науке российского трудового права смешение договора и обязательства имеет давнюю традицию. Еще в 1938г. А.Н. Финогенов утверждал, что трудовой договор «закрепляет и конкретизирует взаимные обязанности и права работника с администрацией предприятия (учреждение, хозяйства).
В последствии в науке трудового права неоднократно указывалось на возможности договорного изменения условий труда. Однако при этом соответствующее соглашение работодателя и работника не рассматривалось как самостоятельное, т.е. наряду с трудовым договором. Речь, как правило, шла об изменении трудовой функции в пределах заключенного трудового договора. Другими словами, если стороны по взаимному согласию изменяли содержание трудовой функции, то такая сделка не признавалась самостоятельной и считалось совершенной в рамках прежнего трудового договора.
Совершено очевидно, что в науке трудового права достаточно прочно укоренился культ единого, всесильного, длящегося все время занятости работника в конкретной организации трудового договора до его официального расторжения и только по основаниям, предусмотренным в действующем законодательстве о труде. Такой трудовой договор как абстракция находится в явном противоречии с практикой. Это можно проиллюстрировать на одном из многочисленных примеров [27 c. 32].
Так, Лебедев заключил трудовой договор с ООО УК « РЕГИОН », по которому он был принят на работу слесарем в цех №1 акционерного общества. Спустя два года после окончания политехнического университета Лебедев переводится мастером в цех №2. Перевод оформлен приказом директора ООО УК «РЕГИОН», с которым Лебедев был ознакомлен, согласился с его содержанием, о чем сделал следующую запись: «С приказом ознакомлен. С переводом согласен. Лебедев». На следующий год Лебедев, также с его согласия, переводится заместителем директора в филиал ООО УК «РЕГИОН», расположенный в другом городе. Однако выполнять должным образом свою новую трудовую функцию он не смог и был предупрежден об увольнении по несоответствию занимаемой должности. Лебедев основания своего увольнения не оспаривал, поскольку убедился, что для выполнения обязанностей заместителя директора филиала у него нет достаточно знаний по экономике, маркетингу. Считая себя отличным инженером, он потребовал восстановления в должности мастера цеха№2 ООО УК «РЕГИОН». Поскольку все инженерные должности в акционерном обществе отказались занятыми, директор акционерного общества предложил Лебедеву до появления вакансии по инженерной должности перейти на работу, которая определена в его трудовом договоре, - слесарем цеха №1 ООО УК «РЕГИОН». Лебедев от такого перевода отказался и был уволен по несоответствию занимаемой должности.
Если в приведенном примере исходить из известного положения о том, что только трудовой договор является основанием возникновения и существования конкретного трудового правоотношения во времени, то предложение директора общества с ограниченной ответственностью УК «РЕГИОН» Лебедеву можно считать в известной степени оправданным, хотя и абсурдность его с практикой точки зрения вполне очевидна. При переводах на другую работу у Лебедева с акционерным обществом возникало новое трудовое правоотношение, права и обязанности сторон которого даже отдаленно не напоминали содержание прежнего. Юридическим фактом для его возникновения являлась соглашение о переводе. Сохранилась при переводах только стороны прежнего трудового правоотношения. В связи с этим было бы уместно отметить, что субъект первичного трудового правоотношения – слесарь Лебедев – по своим юридически значимым характеристикам отличался от Лебедева – начальника цеха или заместителя директора филиала ООО УК «РЕГИОН». Работник в трудовом правоотношении это не только физическое лицо, реализующее свою трудовую правосубъектность, но и исполнить, обладающий соответствующими, необходимыми для выполнения конкретной трудовой функции.