В Англии признаются местные обычаи, которые действуют с «незапамятных времен», т.е. установились в разных регионах страны до 1189 г. «Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха I
В мусульманском праве до сих пор господствует важнейшее положение о том, что "обычай имеет значение нормы"»[9]. Так, например, у мусульман и ныне действуют национальные обычаи, которые касаются размеров и способов выплаты приданого.
В странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, отдельную от гражданского права отрасль, при разрешении возникшего в этой сфере спора в первую очередь будут использоваться нормы торгового законодательства и торговые обычаи, а не гражданские законы. Такая система действует во Франции ФРГ, Японии т.д. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.
Таким образом, можно сделать вывод, что обычное право в большей или меньшей степени продолжает использоваться в ряде современных правовых семей. И поэтому его значимость нельзя недооценивать, ведь правовой обычай наряду с недостатками (консерватизм, локальность, неопределенность ит.д.) имеет и ряд существенных достоинств. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:
«1) возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
2) выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, — большая его объективность;
3) устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
4) большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке»[10]
Юридический прецедент
«Юридический прецедент — это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение.»[11]
Иначе говоря, юридический прецедент — это следование общему правилу, сформировавшемуся в результате практики разрешения аналогичных дел.
Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.
Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.
Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.
Судебный прецедент создается, как правило, высшим органом судебной системы. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте. Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, моральными ценностями, житейским опытом. «Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом»[12]. «Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение»[13]. Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов
Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право — это право судебной практики. в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей.
Главным условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, то есть судебных отчетов (law reports), которые начали собирать еще с конца XIII века в т.н. "Ежегодниках". "С 1870 г. издаются "Судебные отчеты", где в полуофициальном порядке публикуются решения высших судов, на которые обычно и ссылаются как на прецеденты в последующих судебных постановлениях. Наряду с этим публикуются также "Еженедельные судебные отчеты", "Все английские судебные отчеты", "Судебные отчеты по Северной Ирландии"
В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени только возрастает. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права)
Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом.
За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.
В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. в силу особенностей федеративного устройства страны.
Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом.
«Прецедентное право как Англии, так и Соединенных Штатов в XVII — XX веках сочетает черты и косности, и гибкости. Оно консервативно и неподвижно, ибо всегда может быть применен возникший давным—давно прецедент. Но оно же эластично и прогрессивно, поскольку любой прецедент при необходимости можно истолковать в соответствии с потребностями того момента, когда этот прецедент применяется»[14].
В странах романо-германской правовой системы роль судебной практики не выходит за рамки толкования закона, а правотворческая деятельность считается исключительным полномочием законодателя.
Нормативно-правовой акт
«Нормативный акт – это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения)»[15].
Нормативно-правовые акты обладают определенными отличительными признаками:
1. Нормативно-правовой акт – это результат правотворческой деятельности уполномоченного органа государственной власти или местного самоуправления и их должностных лиц
2. Нормативно-правовой акт содержит в себе нормы права
3. Нормативно-правовой акт имеет строго определенную документальную форму
4. Нормативно-правовой акт принимается, изменяется и отменяется в соответствии с особой процедурой
5. Нормативно-правовой акт неперсонифицирован и адресуется всем или широкому кругу субъектов
6. Нормативно-правовой акт рассчитан на постоянное или длительное применение ,на регулирование заранее неограниченного числа случаев и действует непрерывно ит.д. Нормативно-правовые акты классифицируются по различным признакам.
По юридической силе выделяются законы и подзаконные акты. Законы, в свою очередь, бывают различных форм и видов. Так, по форме выделяются: основной закон (конституция) страны, законы-поправки к конституции, конституционные законы, федеральные законы, законы субъектов федерации.
По видам законы можно выделить: законы-основы, законы кодексы, обычные законы.
Подзаконными нормативно-правовыми актами являются нормативные указы, постановления правительства, различные положения, инструкции и т.д.
По субъектам правотворчества нормативно-правовые акты подразделяются на акты: органов государственной власти, непосредственного народного волеизъявления (акты, принятые референдумом), органов местного самоуправления, общественных организаций и коллективов трудящихся.
Нормативно-правовые акты классифицируются также по отраслям права. К ним относится деление актов на акты гражданского права, административного, экологического и т.д.
«Принято различать действие нормативно-правовых актов в пространстве, во времени и по кругу лиц:
а) действие нормативно-правового акта в пространстве означает территориальные пределы его распространения. Как правило, нормативно-правовые акты действуют на всей территории государства, если иное не сказано в самом акте;
б) действие нормативно-правового акта во времени связано с проблемой вступления его в силу и возможностями его обратной силы. Нормативные акты вступают в силу, как правило, с момента опубликования, если иное не предусмотрено в самом акте. Что касается обратной силы закона здесь действует правило: «Закон обратной силы не имеет». Однако из этого правила также бывают исключения: «Закон имеет обратную силу, если он смягчает наказание или вообще его отменяет». Обратную силу закон может иметь и тогда, когда это прямо предусмотрено в самом законе;
в) действие нормативно-правового акта по кругу лиц означает пределы лиц, на кого распространяет свое действие акт. По общему правилу он распространяется на лиц на всей территории. Однако из этого правила есть опять же некоторые исключения. Действия нормативно-правового акта, как правило, не распространяется на иностранцев или лиц без гражданства, если об этом непосредственно не сказано в самом законодательстве. Имеются особенности действий нормативно-правовых актов на работников дипломатических и консульских представительств. В отдельных актах прямо указывается круг лиц. на которых только распространяется их действие»[16].