Исходя из такого определения вымогательства, Н. А. Неклюдов считал незаконным осуждение мещанина Николаева Уголовным Кассационным департаментом, а предпосылкой для этого считал неконкретность предусматривавшихся Уложением угроз[10].
Позицию Н. А. Неклюдова разделял В. В. Есипов, но он относил вымогательство к преступлениям против свободы[11]. Н. С. Таганцев понимал под вымогательством принуждение к даче обязательств, т. е. деяние, предусмотренное ст. 1686 Уложения, в соответствии с которой в качестве способов принуждения предусматривались насилие и угрозы насилием, а деяния ограничивались сферой заключения сделок и обязательств[12].
Аналогичного мнения придерживался С. Будаинский. Он изучил проблему со сравнительно-правовых позиций, указал на идентичность понимания вымогательства в зарубежных законодательствах[13].
Третья точка зрения представлена в работах Л. С. Белогриц-Котляревского, который относил к вымогательству вымогательные угрозы (ст. ст. 1545, 1546), угрозы ближайшим родственникам (ст. 1547), квалифицированное лихоимство (ст. ст. 377, 378) и принуждение к даче обязательств[14]. Вымогательство им расценивалось как имущественное преступление, предметом которого в отличие от грабежа является не только имущество, имущественные права и интересы вообще; второе отличие проводилось «по способу действия, т. е. по отношению его ко времени», достаточной считалась «альтернативная наличностью этих признаков. Им дана и принципиальная оценка по названному выше делу Николаева. Считая, что угроза поджечь фабрику, если не будут уволены некоторые из служащих на ней, составляет не вымогательство (вымогательные угрозы), а угрозу (ст. 140 - 141 Устава о наказаниях), он подверг критике позицию Сената и И. Я. Фойницкого, согласившегося с таким решением.
Взгляды И. Я. Фойницкого действительно не были свободны от противоречий. Понимая под вымогательством в действовавшем законодательстве вымогательные угрозы, принуждение к даче обязательств и лихоимство, он при отграничении данного преступления от грабежа и разбоя практически не придавал значения «способу деятельности».
Опасаясь широкой и неверной трактовки посредствующей деятельности потерпевшего («жизнь или кошелек», эту обычную угрозу разбойника следовало бы всегда признавать вымогательством[15]), И. Я. Фойницкий главный признак вымогательства видел в предмете посягательства, каковым в этом преступлении является «имущество вообще, безотносительно к данной вещи»[16].
П. П. Пусторослев выделял в действующем законодательстве два вида вымогательства, в основе чего было структурное нахождение этих видов. Первый вид включал преступления из VII главы «Об угрозах» (ст.ст,1545, 1546/6, 1547, 1548 Уложения). Второй вид - преступления против собственности (ст. ст. 1686/6, 1687). Деление это сам автор считал условным, т. к. каждое из этих преступлений логически подходит под понятие преступного вымогательства имущества[17]. Таким образом, в русской уголовно-правовой науке было выработано особое понятие вымогательства, тогда как в действовавшем законодательстве этот термин означал другое деяние. Это, а также динамика разработки данного вопроса отражали активное развитие названной отрасли права в середине XIX - начале XX веков.
Законом от 1 июля 1908 г. «Об изменении порядка производства дел об угрозах» возбуждение и дальнейшее направление дел о вымогательных угрозах было подчинено общему порядку, установленному для дел публичного обвинения[18], что несколько уменьшило остроту проблемы, но не устранило ее.
Ожидая, что применение статей о вымогательных угрозах станет не исключительным, а заурядным, А. Щипилло обобщает накопленный опыт теоретического рассмотрения угроз с вымогательством, дает собственную характеристику преступления, анализирует судебную практику, хотя и необширную[19]. В соответствии с выводами ученого, объектом нымшателъных угроз является свобода потерпевшего и членов его семьи, а также близких родственников; угроза должна быть умышленной, «серьезной», определенной и обязательно преследовать корыстную цель; осуждение за некорыстные, но принуждающие угрозы по статьям 1545 и 1546 следует считать необоснованным (в том числе и упомянутое осуждение Николаева); в систематическом отношении вымогательные угрозы тесно соприкасаются с грабежом и разбоем. А. Щипилло приходит к выводу о возможности предварительной преступной деятельности при вымогательных угрозах и приводит пример из судебной практики.
При рассмотрении вопроса о месте вымогательства в системе преступлений ученые-правоведы принимали в расчет два критерия: место, выделяемое законодателем этому составу преступления среди других, и основной объект посягательства. Придавая большее значение первому или второму признаку, они относили это преступление к посягательствам против личности или собственности. Шантаж[20] как способ вымогательства в русском уголовном праве - интересная и даже драматическая страница его развития. Первой работой, специально посвященной этой проблеме, была монография И. Баженова «Шантаж как уголовное преступление». К тому времени шантаж, по определению французского законодателя, «в высшей степени гнусное и зловредное преступление, представляющее собой «вымогательство при помощи нравственного насилия, широко распространился в ряде стран. В Америке скандальные секреты продавались как товар, но особенно буйно шантаж расцвел па своей родине - во Франции, где организаторы шантажа имели свои организации, тайную «полицию», «выслеживающую годных для эксплуатации состоятельных лиц»[21]. Во французский уголовный кодекс шантаж внесен в 1883 г., а затем и в законодательства ряда других европейских стран.
Отсутствие и законодательстве нормы о шантаже вызвало в теории и па практике различные мнения о необходимости квалифицировать эти действия по статьям: о мошенничестве (Уголовный Кассационный департамент); о клевете, оскорблении или недоносительстве в зависимости от обстоятельств дела (Н. А. Неклюдов)[22].
С. Соловьев, автор одной из самых основательных работ, посвященных шантажу, дал понятие этого преступления, предпринял его анализ, выделил виды и настаивал на введении в действующее законодательство самостоятельного состава шантажа, доказал необоснованность упомянутых выше точек зрения «подведения» шантажа под другие статьи Уложения. Ученый утверждал, что шантаж как посягательство на чужое имущество «есть угроза оглашением; есть вид вымогательства, т. к. их объединяет способ действия - психическое насилие, принуждение». Виды шантажа как самостоятельного деяния определяет содержание угрозы: 1) диффамация, 2) клевета, 3) оглашение тайны, 4) ложный донос - деяния преступные, преследуемые законом, 5) сообщение власти о действительно совершенном преступлении (донос) - деяние непреступное. Последний вид шантажа вызывал наибольшую сложность в его оценке, т. к. внешне действия шантажиста могли показаться законопослушными[23].
Один из самых принципиальных, сложных и определяющих вопросов вымогательства и шантажа - относительная свобода действий потерпевшего.
Исследуя этот вопрос сквозь призму «учения о насилии и угрозах», М. М. Плец делил угрозу на неминуемую при разбое и обыкновенную при вымогательстве. В первом случае угроза предполагает состояние, неминуемо переходящее, по мнению потерпевшего, в убийство или в насилие. «Угроза должна быть настолько действительной и наличной, по мнению угрожаемого (не важно, произойдет ли она на самом деле), чтобы она ему не оставляла никакой свободы, опять-таки, по его мнению»[24]. И обыкновенную угрозу не следует недооценивать, считает ученый, указывая, что в немецком законодательстве угроза и насилие одинаково охватывались понятием принуждения. По утверждению М. М. Плеца, относительная свобода при вымогательстве и еще более выступающая при шантаже не снижает их опасности. Сама же эта относительная свобода выбора варианта поведения потерпевшего чрезвычайно мала. С позиций ценностного соотношения нарушаемого блага при шантаже и «издержек» со стороны принуждаемого потерпевшего нам представляется интересным и другое мнение того же ученого. «Честь есть одно из ценнейших благ, которым дорожит всякий человек и от которого зависит не только его положение в обществе, но и имущественная сфера. Поэтому при посягательстве на нее угрожаемый готов откупиться какой угодно суммой, лишь бы спасти свое доброе имя»[25].
При разработке проекта нового Уголовного Уложения комиссия разработчиков учла изменения в структуре преступности, соответствующие проблемы и их разработки в теории права. В проекте нашли свое место вымогательство и шантаж. Статья 590 окончательного варианта Уголовного Уложения 1903 г. (ст. 495 проекта «разработчиков») была посвящена вымогательству, входившему в главу 32 «О воровстве, разбое и вымогательстве»[26]. Таким образом, системное расположение относило вымогательство к имущественным преступлениям.