Международные соглашения распространяются как на капиталовложения, так и на доходы, получаемые в результате капиталовложений, в частности, в качестве прибыли или доли прибыли, дивидендов, процентов, лицензионных и иных вознаграждений, платежей за техническую помощь и техническое обслуживание, а также других вознаграждений.
Точное определение понятия "иностранные инвестиции" имеет важное значение не только в целях внутригосударственного регулирования, но также и для участия России в различных международных конвенциях по иностранным инвестициям. Это будет способствовать не только совершенствованию национального законодательства, но и положительно повлияет на процесс интеграции России в действующие механизмы международно-правового регулирования иностранных инвестиций. [1]
3. Порядок валютного регулирования иностранных инвестиций
В октябре 1999 г. вышло указание Центрального банка РФ N 660-У "О порядке проведения валютных операций, связанных с привлечением и возвратом иностранных инвестиций". Прошло уже немало времени с момента издания и опубликования этого документа. Основным нововведением указания стала отмена обязательного лицензирования такой операции, как получение взносов в уставный капитал от иностранных инвесторов в валюте, отличной от российской. Такая операция рассматривается Законом РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" как связанная с движением капитала (п. 10 ст. 1), в результате чего на ее совершение непременно требовалась лицензия Центробанка. С другой стороны, практика ведения дел предприятий с иностранными инвестициями не баловала примерами получения подобных лицензий, а начиная с середины 1997 г. она пошла по несколько иному пути. Именно тогда, 7 июля 1997 г., появилось Положение Банка России N 482 "О регистрационном порядке оплаты иностранными инвесторами участия в уставном (складочном) капитале организаций - резидентов", в котором был установлен порядок зачисления взносов через небезызвестные рублевые счета типа "И", открываемые инвесторам - нерезидентам. Только на курсовых разницах предприятия - получатели средств теряли около 10% инвестиций, в итоге получая рубли вместо валюты. Конечно, у них оставалось право вновь приобрести на эти средства валюту, что в большинстве случаев и делалось с целью закупки оборудования по внешнеэкономическим контрактам, на проплату которых обычно и направляется основная часть таких инвестиций. Но и это право отнюдь не уменьшало потерь, уже понесенных при получении средств от инвесторов. Известно, что основной организационно - правовой формой предприятий с иностранными инвестициями являются акционерные общества. Именно такая форма позволяет реализовать большинство механизмов, используемых крупными инвесторами рассматриваемого звена (прежде всего это сильные управленческие полномочия при отсутствии контрольного пакета акций). И один из первых вопросов, возникших сразу после появления указания, касался именно распространения его действия на акционерные общества. Дело в том, что формулировка "зачисление иностранной валюты, поступающей в оплату доли (вклада) в уставном (складочном) капитале резидента" не содержала слова "акции", чем сразу же вызвала сомнения. Должно быть, здесь не стоит говорить за банковских работников, которые наверняка тотчас увидели тождественность такой формулировки аналогу, используемому в упомянутом Положении N 482, которое, в свою очередь, понимало под ней и приобретение акций (абз. "а" п. 1.1). Кроме того, совершенно очевидно, что по смыслу терминологии ГК РФ (п. 1 ст. 66) такая формулировка охватывает все хозяйственные товарищества и общества, включая и акционерные. Тем не менее большинство банков, в том числе и территориальные управления Банка России, ждали разъяснений Центробанка. При этом одни ссылались на Положение N 482, говоря о необходимости подобного прямого раскрытия формулировки, а другие - на тот же ГК РФ, положения которого не всегда применяются к сделкам с участием иностранного элемента (абз. 4 п. 1 ст. 2). Долгожданные инструкции появились уже после нового 2000 года, в середине января, и упомянутый вопрос в них был решен именно по смыслу ГК РФ, т.е. с распространением действия документа на приобретение акций.[8]
Однако ответом на этот вопрос проблематика применения рассматриваемого документа исчерпана не была. Другой вопрос, также возникший после появления указания, относился уже непосредственно к процессу размещения акций. Из содержания ст. 36 Закона "Об акционерных обществах" известно, что эмитированные акции при размещении могут оплачиваться приобретателями как по номинальной стоимости, так и по цене, превышающей номинал (цена размещения). В соответствии со смыслом данного Закона такой способ оплаты предусмотрен для тех случаев, когда рыночная стоимость предприятия высока, номинал акций невелик (например, не изменялся со времени приватизации), соответственно вполне закономерно ожидать продажи новых акций по реальной, рыночной цене. Но, условно говоря, рыночная стоимость присуща только акциям открытых акционерных обществ, так как именно они могут котироваться на рынках. А описанный прием размещения с образованием эмиссионного дохода (разница между номинальной стоимостью и ценой размещения акций) зачастую используется и в закрытых АО. Конечно, и для них существуют методики определения рыночной стоимости акций (правильнее здесь будет сказать - рыночной стоимости предприятия или его активов). И все же даже если и может существовать разница между номинальной (бухгалтерской) и реальной (рыночной) стоимостью предприятия и его активов, тем не менее ее возможное наличие не является основной причиной использования для ЗАО такого механизма с образованием эмиссионного дохода. Определяющим здесь будет стремление уменьшить налогооблагаемую базу, возникающую при осуществлении эмиссии акций, которая исчисляется из номинальной стоимости выпуска.[5]
Применительно к практике иностранного инвестирования такая методика размещения акций встречается повсеместно. Средства, вкладываемые иностранными инвесторами, довольно велики, а уплата в качестве налога, пусть даже нескольких процентов от таких сумм, может оказаться вполне ощутимой для какого-нибудь очень перспективного, но крайне бедного российского промышленного предприятия. И если учесть, что такие отчисления в бюджет делаются эмитентом не при получении средств от инвестора в оплату за акции, а еще при регистрации выпуска, что тем более является для плательщика отвлечением "живых" финансовых ресурсов.
После получения средств, внесенных в оплату за выпущенные акции, уставный капитал эмитента увеличивается, о чем вносятся соответствующие изменения в его устав. Заметим, что в данном учредительном документе отражается только номинальная стоимость оплаченных акций. Что же касается эмиссионного дохода, то он отражается только в бухгалтерских документах и подлежит учету в пассиве баланса на добавочном капитале (счет 87).
Возникает правомерный вопрос: распространяется ли новый безлицензионный порядок привлечения иностранных инвестиций российскими АО на всю сумму, получаемую за приобретаемые нерезидентами акции, или же только на ее часть, равную номинальной стоимости таких акций?
Отдельного указания на этот счет в рассматриваемом документе не содержится. Можно, конечно, попытаться толковать текст указания буквально, но и здесь остается неясность. Если в формулировке "зачисление резидентом на свой валютный счет иностранной валюты, поступающей от нерезидента в оплату доли в уставном капитале" сделать акцент на "зачисление валюты на счет", то, вероятно, речь должна идти обо всей сумме платежа и новый порядок следует применять к ней в целом. Если же исходить из формулировки "оплата доли в уставном капитале", то может возникнуть вопрос, о каком исчислении доли (и уставного капитала) идет речь - бухгалтерском или реальном.
В таких условиях неполной ясности более рациональным может быть не буквальное толкование текста отдельного нормативного акта, а рассмотрение указанной операции в общей канве валютного регулирования.
С точки зрения Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" проблема здесь упирается в вопрос: следует ли относить указанную операцию к текущим, или же она связана с движением капитала?
Если учесть, что перечень текущих валютных операций исчерпывающе определен Законом, то скорее всего любой спорный вопрос будет толковаться в пользу отнесения ко второй области - операциям, связанным с движением капитала. Во всяком случае, именно так на практике недавно был решен вопрос о возможности безлицензионного получения российским эмитентом валютных средств в счет оплаты акций, размещаемых в пользу иностранного инвестора по цене, превышающей номинал.[4]
Совместные консультации проводились со специалистами управления валютных операций одного из петербургских банков, через отделение которого предполагалось провести операцию. (Надо сказать, что здесь речь идет, пожалуй, об одном из первых примеров попытки проведения подобной операции, так как все эмиссионные документы российского АО уже были составлены и зарегистрированы в ФКЦБ России, а иностранный инвестор, в свою очередь, выдал одобрение на осуществление платежа.) В банке плательщика не удалось получить окончательный ответ, хотя и возражений тоже не было. Более того, схема указания N 660 уже работала, но только относительно размещения акций по номиналу. Поэтому пришлось обратиться к банку получателя, который толковал данную операцию как капитальную (в части превышения номинала), поскольку она прямо не указана в исчерпывающем списке текущих операций в Законе "О валютном регулировании и валютном контроле", что влечет необходимость получения на нее разрешения Банка России. Эту точку зрения можно было бы признать обоснованной, так как операция действительно является капитальной - и не в части превышения номинала, а целиком (на основании той же ст. 1 упомянутого Закона). Ошибка здесь заключается в неправильном распространении лицензионного порядка на данную операцию только лишь на основании ее отсутствия в перечне текущих. Ведь известно, что некоторые из операций, не вошедших в такой перечень и, следовательно, являющихся капитальными, не требуют получения лицензии, а осуществляются в регистрационном порядке путем уведомления ГУ Центробанка и предоставления в уполномоченный банк ряда подтверждающих документов. Такие изъятия устанавливаются самим же Банком России, имеющим право дифференцировать порядок проведения различных видов капитальных операций. При этом Центробанк не изменяет своими нормативными актами положений Закона, а всего лишь использует свои полномочия, в нем же отображенные.[9]