3. Судебный и административный прецедент.
Вопросы соотношения судебной практики и судебного прецедента, являются юридически тонкими и подчас сложными, тем более, что от их решения зависит правоприменительный процесс, а значит и судьба тех субъектов права, в отношении которых данный процесс осуществляется.
Судебный прецедент – это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем. "Прецедент" означает ничто иное, как судебное дело, т.е. такое процессуальное производство, которое может (гражданское дело) или должно (уголовное дело) завершиться судом, либо разбирательство того или иного дела непосредственно в судебном заседании[17].
Между судебной практикой и судебным прецедентом существуют тонкие грани различия. К таким различиям можно отнести:
· Прецеденты устанавливаются только высшими судебными инстанциями, а не всеми судами. Судебная практика является результатом деятельности судей различных ступеней судебной системы. (Анализ правовой природы разъяснения Пленума Верховного суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам целесообразно ограничить лишь анализом степени обязательности таких разъяснений для нижестоящих судов);
· Прецедентами могут быть только те судебные решения, которые помимо постановляющей, определяющей частей состоят из основания решения (положения или принципа, или основы, на которой принимается решение) – той части решения, которая излагает норму и носит обязательный характер, и той части решения, которое именуется – заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения и носит убедительный характер.
Структура судебных решений, входящих в судебную практику носит более упрощенный ("стандартный") характер. Судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты, прямые и косвенные доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле. Иными словами собственно решение судебного прецедента состоит из двух частей: нормы права и дополнительной, аргументирующей части. А собственно решение судебного решения содержит выводы по фактам;
· Основание решения может применяться в качестве прецедента, когда судьи договорились об этом, и факты, изложенные в деле, совпадают с фактами дела, в решении по которому было установлено основание решения. Это правило судебного прецедента указывает на степень его юридической силы. Судебная практика, в отличии от судебного прецедента, по общему правилу не обладает обязательной силой, и носит характер официального акта толкования, призванного обеспечить единство правоприменительного процесса.
Таким образом, понятие судебный прецедент и судебная практика не однозначны как в отношении этимологии этих понятий, из правовой природы, так и в отношении правовых последствий их применения.
Долгое время в научных кругах ведется дискуссия о признании источником права судебного прецедента, написано немало трудов на эту тему. Однако до сих пор не существует ни одного монографического или диссертационного исследования, посвященного всестороннему анализу административного прецедента. При этом многие правоведы называют (как правило, этим и ограничиваются) административный прецедент среди источников права в учебной литературе и в научных статьях.[18]
Вместе с тем нельзя сказать, что административный прецедент является совершенно новым явлением в правовой жизни зарубежных стран и России. Так уже в практике государственного управления Киевской Руси различались две формы правительственной деятельности по созданию права: судебно-административная практика, создавшая по отдельным случаям решения – прецеденты, которые при применении к ряду новых сходных случаев обобщались и вырастали до значения новых норм права; уставная деятельность, прямо создавшая новые нормы в руководстве этой практикой.[19] Появление своего рода протоорганов административной юстиции связывается с созданием в России системы приказов ХVlвеке, причем приказы совмещали в себе как судебные, так и административные функции, но специализированным органом административно-судебного контроля за законностью в государственном управлении был Челобитный приказ, а высшей апелляционной инстанцией выступала Боярская Дума. В императорской России некоторые функции административной юстиции исполняли Сенат, Прокуратура, служба генерал-рекетмейстера и т.д.[20]
Административный прецедент как решение по конкретному делу, используемое в качестве образца при рассмотрении схожих ситуаций, играет существенную роль в упорядочении правоприменительной практики, содействует оперативному разрешению социальных конфликтов в отсутствие или при неопределенности их законодательной регламентации. Выявление места и значения данного вида прецедента в системе регуляторов общественных отношений является актуальной задачей теории права.
Основной задачей административного прецедента, как и любого иного источника права, является создание определенных правил поведения. Правоположения, содержащиеся в административных прецедентах, в общем виде представляют собой концентрированное выражение административной юридической практики, в силу этого они в состоянии содействовать оперативному разрешению правовых споров и управленческих вопросов. Нередко практика нуждается в административном прецеденте не только потому, что имеются правовые затруднения в рассмотрении административных споров, но и в силу их социально-политической значимости. В таких случаях сам факт принятия определенного решения воспринимается правоприменителями как своеобразное дозволение на разрешение определенной категории дел.[21]
Отдельные ученые считают административный прецедент является одним из рычагов управления в недемократических государствах, выраженном в форме "акта поведения должностного лица, который является образцом для поведения подчиненных"[22] Однако, как представляется, использование термина "прецедент" применительно к описанию процессов, происходящих в политической сфере жизни общества является не вполне корректным. Прецедент, прежде всего, является результатом разрешения конкретного правового вопроса, а не мерилом валюнтаристких иерархических взаимоотношений внутри системы государственного управления.
Можно выделить три основные формы выражения административного прецедента.
Во-первых, административный прецедент может содержаться в актах административных, юрисдикционных "квазисудебных" органов, направленных на разрешение конкретных дел, спорных жизненных ситуаций.
Во-вторых, в отдельных актах высших органов исполнительной власти встречаются указания о том, каким образом следует понимать соответствующие законодательные нормы и разрешать дела определенной категории.
И, в-третьих, можно признать наличие некоторых признаков административного прецедента в отдельных решениях нижестоящих органов исполнительной власти, исполнительных органов местного самоуправления в тех случаях, когда они создают образец для разрешения последующих дел, имеют значение для последующей правоприменительной практики по конкретному вопросу. В этой связи следует отметить, что отношение к прецедентному характеру данной группы актов может быть далеко неоднозначным. Ведь именно на "низовом" уровне исполнительной власти велика возможность появления всякого рода злоупотреблений и нарушений законности. Представляется, что создание прецедентных норм на этом уровне является крайне редкой, вынужденной мерой устранения правовой неопределенности.
Действие прецедентной правовой нормы, как правило, ограничено рамками обстоятельств конкретного административного дела, обладающего общими сходными чертами с ранее разрешенной спорной ситуацией.
Административный прецедент чаще всего регламентирует поведение уполномоченных административных органов, должностных лиц, принявших соответствующее управленческое решение и обязанных его исполнять.
В общем виде административным прецедентом можно признать правоположение, сформулированное в акте органа исполнительной власти или "квазисудебного" органа административной юстиции в процессе разрешения конкретного правового вопроса при отсутствии или неопределенности его законодательной регламентации и служащее образцом для разрешения последующих однородных административных дел.
4. Правовой обычай
Возрождение роли обычно-правовых норм началось и происходит по сей день, как минимум, по трем направлениям. Первое тесно связано с текстом ч.4 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которым общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы[23]. Дело в том, что международно-правовые обычаи, всегда являлись нормами международного права, а иногда и общепризнанными принципами. Значит, теперь они являются нормами прямого действия на всей территории РФ и распространяются на всех субъектов, находящихся под ее юрисдикцией. Второе направление – это то, что ГК РФ в ст. 5 зафиксировал идею применения обычаев в отношениях цивилистического характера. Действие обычно-правовых норм в современном гражданском праве России, как известно, ограничено рамками обычаев делового оборота. В силу этого понятия "обычай делового оборота" видится вполне оправданным, хотя и не без некоторого сожаления в части сферы действия: желателен вариант с признанием обычаев как таковых и только в гражданском праве, но и в трудовом. Из смысла ст. 6 ГК РФ вытекает требование об обязательности применения имеющихся обычаев делового оборота в случае, если суд или другой правоприменительный орган обнаружит нормативно-правовую пробельность в регулировании того или иного круга предпринимательских отношений. Это правило, с одной стороны, еще больше сужает сферу действия обычаев делового оборота, а с другой – упорядочивает их применение. Третье направление характеризует сложно определяемый процесс естественного формирования правовых обычаев в деятельности субъектов российского права, появляющийся, главным образом, в судебной практике, в том числе при рассмотрении трудовых споров.