В настоящее время можно констатировать существенные изменения в правовой системе России и других государств, относившихся к социалистической правовой семье. Россия провозгласила движение по пути формирования правового демократического социального государства, общенародного по своей сущности. На мой взгляд, это позволяет прогнозировать сближение ее правовой системы на новом качественном уровне, при сохранении специфики, с романо-германской правовой системой, как наиболее родственной, а также восприятие некоторых достоинств прецедентного права, присущих “общему праву”. Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению законодательства, обеспечения господства закона и верховенства закона, незыблемости прав и свобод личности, защите общества от произвола властей, взаимной ответственности государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни.
2.4. Семья религиозно-традиционного права
Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы (семьи) в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:
1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;
2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.
К первой группе религиозно-традиционной системы относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй – страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.
2.4.1.Мусульманская правовая система
Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам – самая молодая религия из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во- вторых, шар или шариат, т.е. предписания верующим, что они должны делать и чего не должны. Шариат (“путь следования” ) – это по сути своей религиозный (божественный) закон, диктуемый верующим, т.е. совокупность предписаний о том, что они должны делать и чего не должны делать. В основе шариата, как и других религиозно-нормативных систем (индусского права, иудейского права, права ряда стран Дальнего Востока), лежит идея религиозных обязанностей человека, а не его прав.[28] Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.
Источником мусульманского права являются: 1) Коран – священная книга ислама и основа мусульманского права; 2) сунна – совокупность предписаний о высказываниях и делах пророка Мухаммеда, имеющих правовое значение; 3) иджма – общее (единое) мнение авторитетных правоведов ислама; 4) кияс – суждение по аналогии в вопросах права.
Коран и сунна – основные исторические источники мусульманского права, непосредственно связанные с именем Мухаммеда. После смерти Муххамеда (в 632 г.) содержание мусульманского права в 7 в. было дополнено его сподвижниками целым рядом новых положений на основе толкования Корана и сунны. Однако потребности общественной жизни требовали дальнейшего развития шариата, классификации и систематизации его принципов и норм. Развитие этих задач в 8-10 вв. была посвящена деятельность правоведов – знатоков ислама и основанных ими различных правовых школ.
В своем толковании Корана и сунны мусульманские правоведы разных школ опирались на поощрявшийся пророком принцип “ иджтихад” - свободное усмотрение судьи в случаях умолчания других источников относительно рассматриваемого дела. Толкование мусульманскими правоведами Корана и сунны на основе этого принципа фактически сопровождалось установлением ими новых норм шариата. Усилиями этих правоведов были сформулированы основные принципы и конкретные нормы (по преимуществу - казуистического характера) мусульманского права.
В качестве общего (и общепринятого) приема толкования и применения шариата мусульманскими правоведами был признан кияс – способ суждения о праве по аналогии. Важное значение кияса состоит в том, что он позволяет восполнить пробелы казуистического мусульманского права и “ найти” в самом шариате необходимую норму для решения по аналогии любого дела, как бы не создавая новой нормы и не нарушая тем самым фикции мусульманско-правовой доктрины о безпробельности шариата[29].
К 11 в. окончательно складывается иджма и прекращается период так называемого “ абсолютного иджтихада” - время прямого толкования Корана и сунны и создания основных толков мусульманского права. С 11в. начинается период так называемого “ таклида” – действие шариата на основе уже сложившийся традиции и догмы иджма. С этого времени признается правом только то, что принято и одобрено иджмой.
Однако развитие мусульманской правовой доктрины, а вместе с ней и норм шариата продолжалось и в последующие века. Этому развитию содействовало толкование и применение положений шариата с учетом “ условий, места и времени”. Благодаря такому подходу доктриной было допущено применение не противоречащих исламу обычаев, соглашений сторон, административных регламентов. Хотя эти правовые формы и остаются вне самой системы мусульманского права, однако придают ему большую гибкость и приспособляемость к различным условиям и позволяют восполнять его пробелы.
Государственная власть, согласно исламу, - не господин, а слуга права “ шариата”, поэтому она может посредством своего законодательства изменять шариат и творить новое право. Но она должна следить за соблюдением требований шариата и в целях общественного порядка может принимать соответствующие решения и акты. Содержание таких государственных актов, особенно в современных мусульманских странах, зачастую существенно расходится с традиционными положениями шариата. В этих случаях для демонстрации требований шариата используются разного рода правовые фикции. Так аренда земли, запрещенная шариатом, трактуется как соглашение о товариществе и т.д.
Мусульманское право как особое религиозное право общины верующих исламистов не следует смешивать с системой национального права той или иной мусульманской страны. Возникнув на исходной основе шариата, национальные системы позитивного права этих стран значительно отличаются друг от друга.
Существенную роль в отходе в 19-20 вв. этих национальных систем права сыграли такие факторы, как развитие современных форм социально-экономической, политической и духовной жизни, усиление объема и значения государственного законодательства, ликвидация в ряде стран судов, применявших шариат и т.д.
Соответствующие законодательные реформы осуществлялись сперва ( в 19-1 пол. 20 в.) в области торгового, морского, уголовного и налогового права, а затем (во 2 пол. 20 в.) и в остальных сферах правовой жизни. Процесс модернизации национальных систем права сопровождался принятием во многих мусульманских странах (Египет, Турция, Сирия и др. ) гражданских, уголовных и некоторых других кодексов по романо-германскому образцу.