Договори ВОІВ були прийняті на скликаній за ініціативою ВОІВ Дипломатичній Конференції з певних питань авторських та суміжних прав, яка відбулась з 2 по 20 грудня 1996 року в Женеві. Більше ніж 700 делегатів з приблизно 160 країн взяли участь у конференції, метою якої було зміцнення норм міжнародного авторського права з метою вирішення проблем, пов’язаних з глобалізацією використання Інтернету.
Національні закони про авторське право зазвичай надають авторам та їхнім правонаступникам виключне право на розповсюдження творів шляхом продажу або відчуження в інший спосіб, та здачі в найом чи у прокат. [97]
Бернська конвенція встановлює право на розповсюдження лише стосовно обмеженого кола кінематографічних творів.[98] Проте, це право було поширено на всі інші твори наступним положенням Договору ВОІВ про авторське право: “Автори літературних та художніх творів користуються виключним правом дозволяти надання доступу публіці до оригіналів та копій їхніх творів шляхом продажу або іншої передачі власності”. [99]
Як видно з цього положення, визначення права на розповсюдження залежить від визначення порушення права на відтворення, оскільки першим передбачається передача прав власності на примірник твору. З огляду на цю вимогу копії, для того, щоби право на розповсюдження було порушено, право на відтворення має бути порушеним. Виходячи з цієї залежності, в деяких країнах право на розповсюдження включається до права на відтворення та вважається, що Бернською конвенцією передбачено право на розповсюдження через право на відтворення, закріплене статтею 9.[100]
Окрім цього аргументу, деякими країнами на Дипломатичній Конференції було також висунуто аргумент, що право на розповсюдження не повинно застосовуватися в контексті Інтернету. Узгоджена Заява щодо статей 6 та 7 Договору ВОІВ про авторське право обмежує сферу дії права на розповсюдження зафіксованими копіями, “які можуть бути введено до обігу у вигляді матеріальних об’єктів”.
Наведене положення відображає позицію деяких країн, перш за все, європейських, згідно з якою передача інформації через Інтернет є послугою, а не товаром. Наприклад, правила Європейського Союзу стосовно вільного руху товарів та послуг розглядають трансакції, здійснені за допомогою Інтернету, як послуги. [101]
Така позиція Європейського Союзу пояснюється застосуванням його державами-членами “принципу вичерпання”, аналогу “доктрини першого продажу”, сприйнятої авторсько-правовим законодавством США[102], України[103] та деяких інших країн.
“Вичерпання” є обмеженням права на розповсюдження. Право на розповсюдження вичерпується із введенням до обігу правомірно виготовлених примірників твору самим володільцем авторських прав на твір або кимсь іншим з його дозволу. Інакше кажучи, з моменту продажу або відчуження іншим чином володільцем авторських прав примірника твору, цей примірник може надалі розповсюджуватись без згоди володільця авторських прав на твір та без виплати йому винагороди. Проте, сказане не означає, що з першим продажем також вичерпуються права автора та його правонаступників на інші форми економічної експлуатації твору.[104]
У світі “жорстких” копій застосування “принципу вичерпання” не становить будь-якої проблеми, оскільки набувач примірника твору втрачає його після передачі іншій особі. Застосування ж даного принципу до розповсюдження творів через Інтернет виглядає проблемним і може мати негативний вплив на стан охорони авторських прав в Інтернеті. Варто лише володільцю авторських прав на твір розмістити його примірник в Інтернеті, як цей примірник може бути переданий користувачам Інтернету необмежену кількість разів. Це спричинює конфлікт між правом на відтворення та правом на розповсюдження, оскільки в результаті кожної передачі твору створюється його примірник, в той час як оригінал залишається у того, хто здійснює передачу.
Якщо застосовувати право на розповсюдження до творів, які передаються Інтернетом, то автори та інші володільці авторських прав мають змиритися з незліченними випадками розповсюдження несанкціонованих ними примірників (себто, результатів відтворення) творів в силу того, що їхнє право на розповсюдження було вичерпано з моменту розміщення легального примірника твору в Інтернеті. Саме для того, щоби запобігти такому результату, деякі країни розглядають передачу інформації через Інтернет в якості послуги.
Договір ВОІВ про авторське право пропонує державам-учасницям також і інший шлях уникнути негативних наслідків застосування “принципу вичерпання” до розповсюдження творів за допомогою Інтернету. Держава може заперечити таке застосування. В Договорі йдеться: “Ніщо в цьому Договорі не впливає на свободу Договірних Сторін визначати умови, ... згідно з якими вичерпання ... застосовується після першого продажу або іншої передачі власності оригіналу чи копії твору з дозволу автора”. [105]
Таким чином, держави-учасниці Договору мають вибір з двох шляхів запобігання застосуванню “принципу вичерпання” в контексті Інтернету: вони можуть або розглядати передачу інформації через Інтернет як послугу і тим самим не застосовувати право на розповсюдження до творів, розміщених в Інтернеті, як це планується закріпити в законодавстві країн Європейського Союзу,[106] або прямо виключити Інтернет із сфери дії “принципу вичерпання”, як це пропонується зробити в США. [107]
2.1.3. П р а в а н а п у б л і ч н е в и к о н а н н я т а н а п у б л і ч-
Авторським правом авторам та їхнім правонаступникам надається виключні права на публічне виконання [108] та на публічний показ [109] творів.
Українським Законом публічне виконання розуміється як “подання за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час”, а публічний показ – як “будь-яка демонстрація оригіналу або примірника твору, виконання, фонограми, відеограми, передачі організації мовлення за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру тощо (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) або за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім’ї чи близьких знайомих цієї сім’ї особи, яка здійснює показ, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час”.[110]
Американський Акт, на відміну від українського Закону, який не уточнює, яких категорій творів стосується кожне з двох прав, чітко зазначає, що право на публічне виконання поширюється на літературні, музичні, драматичні та хореографічні твори, пантоміму, кінофільми та інші аудіовізуальні твори,[111] а право на публічний показ – також і на твори образотворчого мистецтва, включаючи окремі кадри кінофільмів та інших аудіовізуальних творів.[112]
Право на публічне виконання за Актом не поширюється на звукові записи, окрім тих, публічне виконання яких здійснюється шляхом цифрової передачі,[113] хоча публічне виконання звукового запису може порушувати право на публічне виконання музичного твору, який зафіксовано у звуковому записі.
Акт спочатку дає визначення понять “виконання” та “показ”, аналогічні тим, що містяться в українському Законі, а нижче зазначає, що виконувати чи показувати твір “публічно” означає:
(1) виконувати чи показувати його у місці, відкритому для публіки, або у будь-якому місці, де збирається значна кількість людей, які не відносяться до звичайного кола сім’ї та її знайомих; або
(2) передавати або іншим чином сповіщати виконання чи показ твору у місце, визначене в пункті (1), або публіці, за допомогою будь-якого пристрою чи процесу, незалежно від того, чи представники публіки, здатні отримувати це виконання чи показ, отримують його у одному й тому ж місці, або в різних місцях, та в один і той же час, або в різний час. [114]
Як видно з наведеного визначення, і право на публічне виконання, і право на публічний показ за американським правом охоплює право на “передачу” творів, а значить, стосується діяльності по розміщенню творів в Інтернеті. Проте, у випадку публічного виконання має відбуватися передача виконання твору, а у випадку публічного показу – примірник самого твору. Так, наприклад, передача закодованих цифровим шляхом звуків музичного твору на комп’ютер користувача Інтернету може порушувати право на публічний показ (як і право на відтворення і право на розповсюдження), але не право на публічне виконання, оскільки на приймаючому комп’ютері не відбувається виконання твору.